德沃金视野中的法律：走向整体性法律解释之路

2008-10-13 09:31:31 作者：范进学 来源：http://verahe.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

对“法律是什么”的追问，一直是自古希腊以来西方贤哲们不断探求的法哲学命题，被称作为当今西方法哲学界最有影响的罗纳德.德沃金（Ronald Dwokin，1931-）教授基于对法律惯例主义与法律实用主义的批判，提出了法律是什么的第三种理论——作为整体的法律，而这种整体性法律则必须为法官不断解释才能揭示其意韵。笔者试图对德沃金视野中的法律观作一阐释，以求方家指正。

一、法律是一种不断解释性概念

法律的命题是这样一个命题：法律应该允许或者禁止是什么，它赋予法律帝国的臣民以何种权利，简言之，法律是什么？尽管我们生活在法律之中并受制于法律的统治，但人们还是对法律是什么，它赋予人们的权利和义务到底是什么，引发了不同时代与各个历史时期的法学家和法律家的争论。人们给出了不同的解释答案，惯例主义的、法律实证主义的、实用主义的、道德主义的，不同的学说与不同的观点彼此交锋，但都在“民主”的司法实践下得到了统一，无论是哪一种解释在司法判决中占了上风，虽然这种远不是最好的答案，但却是一个尽其完美的答案，是一种“尽可能最妥善的叙述”，因为法律是一种不断解释性的概念。

法律之所以是解释性概念，是因为它并非就是法律文字所写明的，它既有明确的含义，又有隐含的含义，也就是文字与法律的真正意图是统一的吗？在法律解释中，有三种意图需要判断，一是立法者的意图，二是文本自身的意图，三是解释者的意图。[1]法律文字所记载的内容是无法言语的，立法者把其意图赋予给了一个不会说话的“法典”，而法典一经诞生却又具有了独立的“意志”，这就是变化了的社会政治、经济、文化、传统、习惯、风俗等等赋予了法律文字新的含义，这时它已经脱离了立法者对它的意图的束缚，而揉进了许多新的内涵，从而丰富了法律、发展了法律，进而完善了法律。即使当初的立法者依然存在，恐怕连他也无法说清楚这时的法律的真正内容是什么，因为他面对的同样是一个独立了的文本，对他而言，这一法律文本就是新的，一个附加了内涵的法律。更何况这只是一种假想，因为历史上哪些人被视为立法者？如何发现这些人的意图？当这些意图彼此不同时，如何整合为统一的意图？人们要发现朋友、同事、对手或者恋人的意图都相当困难，怎能指望法官发现或许都已死去的过去那个时代的立法者的陌生人之意图呢？那么仅仅依靠法律文字所说的意图可以吗？这里尖锐的问题是：由于法律是个无法表达的“哑巴”，不仅如此，还是一个只存一张嘴的“残疾人”，它除了具有不能说话的“嘴”，没有一切肌体。如果仅仅是个哑巴，那么他的意图还可以借用形体语言进行表达，然而法律呢？它不能进行任何意图的传递和表示，它的意图完全交给了它的翻译者或解释者。所以，法律决不是一个“事实清楚明白的观点”（the plain-fact view），这就需要法官对法律是什么作出解释。

那么法律是什么由什么来界定呢？德沃金指出：“法律帝国是由态度而不是由疆域、权力或程序界定的。”[2]这里的“态度”指的就是法律解释的态度（the interpretive attitude），也就是说，法律是什么，不是由国家权力机关确定的，也不是由法律程序确定的，而是把法律视为一种解释的态度，这种态度一经确立，法律制度便不再是机械的东西，人们试图赋予制度以意义，然后按照这种意义进行调整。解释不仅决定了法律为什么存在，而且还决定了法律现在所要求的是什么，法律的价值与内容合二为一了。法律的文字只是法律的形式，而内容及其意义是通过法官的解释来阐明的，法官借助于解释深化了法律的含义，拓宽了法律的适用领域，是一种更加尊重法律的表现。因为所有的解释都力求完美地理解法律。每个解释者都会选择最能确定法律的价值进行解释，经过通盘考虑之后，把它表达出来。法律的这种解释，德沃金依据解释态度把解释划分为三个阶段：第一是前解释阶段，即确定为假定的法律实践内容提供规则和标准的阶段，也就是寻找为解决法律问题所需要的法源性规则与标准；第二是解释阶段，即解释者为前解释阶段所找到的规则说明某些一般的理由；第三是后解释或者使之改善阶段，即解释者调整他对实际上法律实践所要求的感觉以便更好地满足在解释阶段所接受的正当理由。[3]只有通过这种解释才能达到对法律是什么的真正把握。所以，德沃金才说，“判断是一门艺术而不是科学，好的法官把类推、技巧、政治智慧和他的角色意识融合到直觉判决之中，他‘领会’法律胜于解释法律。”[4]

法律解释是一个不断发展和完善的过程。因为法律在一个时期被认为是一种意义的问题而在另一个时期可能又会被认为是另外一种意义的问题，法律语言具有共时性，但又有历时性，法律像惯例一样具有一种类似一根由许多细线搓成的绳子那样的连续性，没有哪根线能在历史之绳中始终存在。提出法律解释是一个不断发展的问题，目的在于任何解释都不是最终的真理，只能是到目前为止最好的解释，通过解释使法律更加完善、完美。因为随着时间的推移，法律适用的情景会发生变化，法官们在适用法律时就会在立法意图与文本意图以及现在的意图之间进行选择，这好比法官是法律文本故事的续写者，法官的任务是尽可能写出法律的续篇，因此他的解释会随着时代的变化而变化，他站在现在的立法者的立场上去反映原来立法者的愿望、预见和应有的信念、价值。所以，德沃金得出的结论就是：“法律是一个不断完善的实践，尽管它可能会有缺陷甚至是根本缺陷，但它不是一种怪诞的玩笑。它意味着法官应该执行法律而不是无视法律，意味着公民除了特别的案件而应该服从法律，还意味着官员们受制于法律的束缚。仅仅因为我们有时候对法律实际上是什么意见不一而否定它，似乎是卤莽的。所以我们的法律哲学家尽量试图去拯救它。”[5]为此，德沃金对法律解释的观点就是这种拯救的一种努力的尝试。

二、法律是一种整体性概念

然而，一旦对法律进行解释，那么法官要解释什么？是解释法律是什么还是解释法律应该是什么？在德沃金看来，律师和法官之所以会产生法律是什么的争论，他们实际上是在争论法律应该是什么，他们是关于道德和忠实法律问题的争论，而不是法律本身问题的争论。[6]在英美国家，最普遍被接受的观点是，法官在任何判决中都应该始终遵照法律而不是试图去改进它。法官或许不喜欢自己所发现的法律，但却必须执行它。在德沃金眼中，虽然这是对忠实于法律问题的最普遍的回答，但却不是唯一的。因为好的法官不是机械地适用法律，在法律与正义之间，他宁可选择正义。所以，所谓忠实于法律，实际上是忠实于法律的原则和法律的精神。由此可见，法律是什么就不单是法律文字的表面意义，它还隐含着法律应该是什么之价值、原则和精神意义。这仅仅靠法律实证主义和严格的经验判例主义的解释是揭示不出来的，因为它们都是主张机械地适用既有的法律，严格遵循法律文字的字意。而一旦法官遇到法律意思含糊不清、模棱两可或无法可依时，这种惯例主义就主张法官必须行使字意裁量权去制定新的法律填补法律之“空白”，然后溯及既往地适用于案件当事人。惯例主义关于法官造法的观点是令德沃金所不能接受的，因为在德沃金看来，是不符合法律实践的，所以这种机械的惯例主义作为对法律的一种解释是失败的。对法律解释的第二种理论就是实用主义，即美国的法律现实主义理论。按照法律现实主义理论的解释，根本没有什么东西被称做法律，如果说有，也不过是法院将如何判案所作的预言或者预测。现实主义法学理论具有双重性，一面是陷阱，一面是坦途。德沃金看到了它的两面性，既指出了其错误的一面，又抓住了其合理的一面。德沃金指出：“实用主义是一种法律怀疑观念，因为它拒绝真正的、非策略的法律权利。但是它不拒绝道德，甚至是道德权利和政治权利。”[7]显然，现实主义法律解释理论的最大缺陷就是法律怀疑主义和虚无主义，以及否定法律的不溯及既往法治原则，把法律解释的意图完全交给了法官，法官的预测、预言或者判决就理所当然地成为了法律，这种法官无所顾忌的法律解释理论导致了法官的专断，使法律失去了它应有的客观性，法官与其说是“解释”法律，毋宁说在创造法律。这更是令德沃金无法接受的，它鼓励法官们根据自己的主观见解作出判决。然而，它的合理性则在于它没有拒绝道德，拒绝道德权利和政治权利原则，尤其是在疑难案件中，不论他们对法律的见解如何，他们一定会运用政治道德作出判决，而这一点在德沃金看来又是具有吸引人的、合情合理的地方之所在。所以，这种实用主义的解释立场，德沃金认为是有好处的，当法官认为改变法律的利大于弊时，实用主义就会让法官自由修正法律。这又符合德沃金的原则论理论。所以，德沃金认为，如果在惯例主义与实用主义两种解释理论之间进行选择的话，最好还是选择实用主义。当然，尽管实用主义解释理论有其合理性，但它毕竟主张法官造法理论，因而同样遭到德沃金的抛弃。德沃金选择的是介乎二者之间的第三种解释道路——整体性的法律解释。我认为，德沃金的这第三条解释道路实际上是对惯例主义解释理论和实用主义解释理论的一种扬弃，即他肯定了惯例主义对法律确定性的坚守而舍弃了机械、僵化的教条主义做法，同时也保留了实用主义在法律解释中道德原则的运用实践而使法律适应社会现实的灵活性，并对它们所共同主张的法官具有自由裁量而造法的观点作了批判和抛弃。

那么，德沃金所主张的法律的整体性指的是什么？德沃金认为，一个政治理想的社会必须具有政治结构上的公正性、资源分配和机会均等上的公平性以及执行法律的程序正当性。所以德沃金把政治社会的美德概括为三大美德，这就是公平、正义和程序正当。[8]这三大美德就是政治整体性的美德，尽管人们可能对具体的法律是什么看法各异，但却皆统一于政治整体性原则之下，所以整体性就成为了一种政治理想。霍布斯有句法律格言是“法律的生命不是逻辑而是经验”，而德沃金的格言则是：“法律的生命不是高雅的迷信而是整体性”。[9]具体到政治整体性原则有立法原则和司法原则，立法原则要求立法者设法使全部法律设施在道德上相适应；司法原则则教导法官尽可能把法律与道德视为一致。这样一来，关于如何使用“法律”就在人们中间达成了某种共同的标准。德沃金认为，只有律师和法官们在依据法律方面有共同的实际标准，围绕法律是什么的争论才具有意义。争辩双方只有运用大致相同的标准，才有争论的价值，如果各方都依照不同的标准进行争辩，就不会得出一个相对合理的结论。

德沃金的整体性理论是建立在对三种社会形态模式分析基础上的。他所概括的三种社会模式是：第一种模式是非社会连带的模式。也就是说社会的成员仅仅把他们的联合视为历史与地理上确实发生的一个事件，就好像两个互为敌人的人因一场战争被海水冲到一个荒芜人烟的海岛上一样。在这样一种互为敌人的陌生人的社会中，没有共同的权利义务可言的，更没有共同的道德价值理想。第二种模式是规则社会模式，即假定政治社会的成员承认有一般义务去服从以某种特殊方式建立起来的规则，他们认为这些规则只是利益或观点相妥协的产物，而没有意识到那些产生这些规则的原则。因此，规则模式的社会成员缺乏的正是共同的价值和道德信念，而没有这种信念，人们就失去了生活的意义和理想。第三种社会模式是原则模式，即该社会的成员不仅承认受到规则的限制，而且还承认受到一般原则的约束，他们意识到只有在某种共同的原则和价值之下，他们才是真正的社会成员，是原则和价值理想把他们有机地联合在一起，他们有共同的目标和理想，共享相同的正义、公平和程序正当的价值理念。因此他们承认社会政治法律制度并相信这种制度并没有穷尽他们的权利和义务，社会还存在着制度未表达出来的权利和义务，换言之，即使有些权利未写出来，也不能解释为政治法律制度轻视或者否定这些权利。总之，每一个社会成员都承认政治整体性是一种政治理想，而法律的创造性解释也以承认整体性为明显的政治理想为基础的，只有整体性这一政治理想才解释清楚了美国的宪法建构和宪法实践的特性，否则这些特征会令人困惑，因而整体性法律又是法律实践的产物，是对法律实践的高度概括、归纳与总结。

这种整体性的判决原则对法官解释法律是什么具有决定作用。因为一个承认整体性的法官将认为整体性法律在他面前为的诉讼当事人确立了真正的权利。[10]德沃金显然是把法律区别成了整体性法律和具体法律，整体性法律之“法律”并非像具体法律之“法律”一样是一种明确的规则，而是包括了具体法律规则在内的并由原则构成的最广义上的法律。所以，德沃金认为，按照整体性法律的观点，如果法律的命题遵循正义、公平和程序正当的原则而对社会的法律实践提供最具建设性的解释，那么这些法律命题才是正确的。因此，德沃金才把法官视为赫拉克勒斯式的具有超人智慧和耐心并承认整体性法律的法官。而这种接受整体性解释理想的法官，极力在关于人们的权利与义务某种相互一致的原则中，找到最佳的对政治结构和他们共同体的法律学说的建设性解释，来处理疑难案件。这就要求法官尽可能把权利体系解释为表达了一种对正义前后一致的见解，不仅政府要认真对待权利，而且法官也要认真对待整体性权利。

三、法律解释：一种建构性的解释

德沃金指出：“如果法律是解释性的概念，那么任何法学的价值都必须建立在解释是什么的某些观点上。”[11]也就是说，既然法律需要解释方能使其意义显现出来，那么法学的价值就在于提供一种关于法律到底是什么的解释理论。在解释学中大致存在四种解释模式：交谈或者议论解释、科学解释、艺术解释和社会习惯解释。我们通过对一个人的声音或者符号的解释以确定他说的是什么，这种解释就是交谈式解释；科学家对所收集的数据进行解释以得出其结论是科学解释；批评家对诗词、剧本和绘画进行解释以揭示其意义、主题或寓意则是艺术解释；社会习惯解释具有艺术解释之特点，是对解释人们所创造的一些东西有别于它们的实体，即作为对人们创造的实体譬如是习惯、法律规则等进行解释时，附加了解释者个人的价值，这种附加是不可避免的，因为这是由解释者所具有的“前见”知识背景所决定的。所以，艺术解释和社会习惯解释的共同之处在于揭示被解释的客体的意义，它们不像交谈解释那样去解释人们说的是什么意思，也不像科学解释那样仅仅看是否合乎一种公理性或可验算性的结论，无论交谈或者科学解释，都不会给予被解释的客体对象附加主观性的价值，也就是说缺乏“创造”或者“建构”，而艺术解释和社会习惯解释却具有“创造性”解释的特点，这使它们区别于交谈性或科学性解释。但是，德沃金认为，所谓的科学性解释其实根本不是什么解释，因为它仅仅是一种严格的因果关系的论证，所以这种解释不过是一种比喻。而交谈式的解释则是有目的性的，但这种目的也只是被解释者的目的，也就是说，解释者仅根据说话者的动机、目的来确定其意义，而缺少了解释者自己的目的。所以，德沃金说，“创造性的解释不是交谈性的解释而是建构性解释。”[12]也就是说，在创造性解释或者建构性解释中起作用的并不是作者的目的而是解释者的目的，因此，德沃金认为，建构性解释就是把目的强加在一个客体或习惯之上，以便揭示这一客体或习惯是解释者所认为的、它所属的形式或式样中最可能的那种意义。以建构性的视野看，创造性解释是架于目的与客体之间的一种相互关系。按照这一观点，所解释的习惯的目的价值是通过习惯所要表达或者体现的利益、目的和原则来确定的，而利益、目的和原则都是政治整体性的一部分，所以这种创造性解释仍然是在社会整体性这一理想之下所进行的解释，从而决定了这种解释不是法官的随心所欲而具有其客观性，也就是说，建构性解释离不开那个被解释的“框”，用德沃金的比喻说就是解释者都占在整体性这片“高原”上。具体说来，法官的解释会受到下列制约：没有哪一个法官的解释能够完全无视判例习惯，因为判例习惯促成意见一致；每一个法官的审判理论都参照当代其他普遍被接受的解释、通过他所对先例的叙述和重新建构来加以综合；此外，法官是在社会之内而非远离社会思考法律；总体的知识领域以及反映和维护这种知识的普通语言，对法官个性形成了实际上的限制，对法官的想象力形成了概念上的限制。正轨法律教育所不可避免的保守性，以及为司法和行政部门选拔律师程序的保守性，进而集中地增加了压力。[13]法官的创造性解释如果忽视这些各种统一的和社会化的因素都将是一个错误。

德沃金认为，由于法官的建构性解释需要试图充分揭示全部法律实践，同时试图在他们所发现的法律实践与对那种实践最好的理由论证之间获得平衡，所以在法理学与判决或者法律实践之间没有固定的界限把它们分开。这是因为任何实践上的法律论辩，不管多么具体和有限，都采用法理学为之提供的抽象基础，当对立的基础产生矛盾时，法律论辩就采用一种而拒绝其他的基础，所以德沃金认为，任何法官的意见本身就是法律哲学的一种，法理学是判决的总体的一部分，是任何有关法律裁决的无言的开场白。[14]德沃金的观点很清楚，他是把法官的判决意见视为一个法学家对法律命题的法理论证。事实上，美国的法官尤其是联邦最高法院的大法官的判决意见的确就是一份法理学或者法哲学的理论性文章，他要穷尽性运用所有能够得出他所要的结论的理由和论据，政治的、道德或伦理的、经济的等等一切政策和原则来发现德沃金所说的“正确答案”或者“唯一正确答案”。这种论证方法不正是德沃金所主张的整体性的、建构性的解释方法吗？所以，也许德沃金只是说出了美国法律实践中所存在的一个法律解释和法律论证方法的事实。

这一论证方法即创造性的或者说建构性的解释方法，既强调了解释者的目的和意图所起的主导作用，又突出了法官解释时所受到的对其主观任性的种种限制与制约，所以，在德沃金看来，这是一条通往拯救法律客观性的大道与坦途。对我而言，我的看法是，这是德沃金运用了加达默尔的“视域融合”理论，超越了惯例主义和实用主义解释理论，迄今所找到的相对完善的法律解释理论。

综上所述，德沃金把法律看成是不断解释性的、整体性的和建构性的概念，法律是什么的理解和确切地把握，只有在整体性法律解释中，以建构性的解释态度，使法律更加趋于完美，因为法律是随着社会不断发展的概念。尽管法官的最终判决不是最佳的，但对法律的态度却是建构性的：以解释精神，把原则置于实践之上，从而，既保持了对过去正确的忠实，又同时为更美好的未来指明了最佳之路。这就是德沃金所求证得出来的结论和他要告诉人们法律是什么的解答。