“法治反对解释”吗?——与陈金钊教授商榷

2008-10-13 09:33:43 作者：范进学 来源：http://verahe.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

近来，陈金钊教授出于对中国当下法治事业之深切关怀，基于维护法律的明确性、稳定性、安全性与可预测性之内在道德价值，提出了一个颇有影响的命题：“法治反对解释”。该命题集中于四篇文章,即“法治为什么反对解释”[1]、“法治反对解释的原则”[2]、“反对解释的场景及主体”[3]以及“法治反对解释：文义解释的优先性”[4]。（以下简称“陈文”）陈文认为在当下中国法治初期阶段，法官解释法律时，应当遵守反对解释的法治原则。陈金钊教授这种对法治事业殚精竭虑的思索与不懈的学术努力值得钦佩与赞赏！然而，由于该命题以及陈文在论证该命题中所涉猎的内容所引发的一些值得令人反思与质疑的问题，笔者不敢苟同，故提出来与陈金钊教授商榷，不当之处请批评指正。

一、“法治反对解释”是真命题还是假命题？

“法治反对解释”之命题，无论陈文进行了怎样的界定或者限定，倘若仅仅就字义解释而言，其含义显然是指法治反对法官对法律进行解释。如果这种理解是正确的话，那么“法治反对解释”不是一个真命题而是假命题。之所以这样说，是因为法治与法律解释的关系不是一种相互排拒的关系，相反，法治从来没有反对法官的解释，法治所反对的是法官权力的无度与滥用。众所周知，法治之基本含义强调的是法律之统治而非人治，强调的是对全体社会成员之权力尤其是公权力之限制，这其中当然包括对法官的法律解释权的限制。而法官对法律所拥有的解释权，不是法官个人意志所决定，而是司法权性质使然。因为，只要行使司法权，就必然意味着法律的适用，而法律之适用又意味着对法律的解释。陈文不仅承认汉密尔顿关于“解释是法律的正当与特有的职责”的论断，而且还引用於兴中的观点强调说“法律需要解释才能获得生命，这是不争的事实。”[5]另外，陈文还特别强调说：“我认为法律在哪里都需要解释”，[6]并进而指出：“按我的体悟，像法律规则这样的东西，如果能机械实行的话，那是最好不过了，但这是不可能的，因为由成文法到判决的转变，必须要经过法官这一环节；由成文法到守法、用法行动的转化也必须经过个体的理解。”[7]大概包括陈文在内的大多数学者都会承认法官解释权这一事实。既然司法权的本质就意味着解释，那么如果法治反对解释，除非取消权力分立，取消司法权。同时，法治状态的实现必须借助法律的运用，没有法律的运用，就无所谓法律之治或法治。而法律的运用又必然意味着对法律的解释，所以法治不但不反对法律解释，而且法律的解释是法治实现的前提。由此观之，“法治反对解释”之命题不是一个对事实的描述，而是一个不真的价值确认，在笔者看来，就是一个假命题。

陈文也许会反驳说：“法治反对解释”是有其特定含义的，并非指法治反对法官对法律的一般解释权，而是反对法官在解释中的过度解释。这种解释的立场和观点笔者在陈文中业已注意到，这种对“法治反对解释”之内涵的理解，笔者也是十分赞同的。而笔者之所以认为“法治反对解释”之命题是一种假命题，主要是想强调说，任何命题皆有自身的明确性、严谨性与严肃性。“法治反对解释”与“法治反对过度解释”在笔者看来是两种性质不同的命题，凡过度解释，皆属于法官解释权之滥用，当然属于法治反对之对象，所以“法治反对过度解释”是法治之应有之义。然而“法治反对过度解释”之命题能否简约为“法治反对解释”呢？在笔者看来，两个命题之间缺乏通约性，不是非此既彼的关系，严格说，过度解释不属于解释，过度解释是对解释权的滥用，是对解释限度与原则的背离，因而过度解释才成了法治反对的对象。而解释则是法治实现的条件，是法治命题之应题之义，故法治并不反对解释，它所反对的是解释权的滥用即过度解释。所以，“法治反对过度解释”之命题是无法简约为“法治反对解释”之命题的，否则，该命题就极易引起人们对它的误读。

那么有无反对解释的境况呢？我认为这种反对解释的声音是存在的，但不是来自法治，而是来自民主与权力分立原则。按照权力分立原则与人民主权原则的最初理论设计，立法权由人民的代表代表人民行使，司法权由法官行使，法律是人民意志的体现，法官就是法律的喉舌，法官不能解释法律，因为在启蒙思想家们看来，法官一旦解释了法律，就会将自己的主观意志强加于人民之上，因而这种解释的行为被视为是对人民意志的篡夺或僭越。所以，从人民主权的神圣性与权力分立的初衷分析，民主原则与权力分立原则反对法官对法律的解释。这是最初设计与提出为什么反对法官解释法律的理由。然而，理论的设计往往是美好的，但这是不合乎实践生活的逻辑的，因为最初反对解释的理论家们忽视了适用法律的主体的社会性、主观价值之前见性以及法律的概括性、简约性、抽象性与人类社会生活的复杂性、多样性、丰富性与具体性之间的矛盾，西方社会在经过了18世纪末期至19世纪中晚期的法律解释实践之后，最终还是承认了法官解释法律的现实。当今西方社会来自于民主与权力分立原则反对解释的声音，已经不是关于法官能否解释的权力有无，而是如何解释的方法问题，即采取怎样的方法才是符合民主与权力分立的原则？实质是反对法官的创造性解释。该问题笔者在后文中欲将进一步申明。

综上所述，“法治反对解释”之命题是不能成立的，法治反对的不是解释而是解释的无度与滥用，它限制的是法官的解释权；不是法治而是民主与权力分立原则反对解释，而且是反对创造性解释。

二、“认真对待法律规则”能否成为反对解释的理由？

陈文在论证“法治为什么反对解释”之命题时，提出了这样一种论断：“法治反对解释，其实就是要强调必须认真对待法律规则。”[8]该论断之言外之意是：只要“认真对待法律规则”，就无须法律解释，反之则意味着没有认真对待法律规则，是因为对法律作了解释。这种观点似乎把“解释法律”与“认真对待法律规则”对立起来了。笔者对此不解的是，“认真对待规则”何以成了反对解释的理由？笔者承认，在当下中国，的确普遍存在不认真对待法律规则的现象，无视法律规则的存在而各行其事，法律权威的树立必须确立规则的实际效力，而欲确立规则的实效，则必须认真对待法律规则，严格依照法律规则办事。规则意识实际上就是重视法律文本，回到法律文本。任何法律行为皆须以法律文本为依据。哈特关于法律是规则体系的观点，就是强调人们对待法律应当对待规则，尤其是在我国法治初期发展阶段，陈文提出“认真对待法律规则”的命题是非常重要的，也把准了中国法治建设的命脉。然而，“认真对待法律规则”与“反对解释”有无必然的联系？是否像陈文所说的那样“法治反对解释，其实就是要强调必须认真对待法律规则”？陈文的核心命题是“法治反对解释”，然而以“认真对待法律规则”之命题来论证其核心命题，在笔者看来似是不恰当的，因为这两个命题并无必然的关联。笔者以为，“认真对待法律规则”强调的是人们对法律规则的重视问题，强调人们心中应当有法律，依照法律规则而为；可是，“法治反对解释”之核心是反对过度解释，一个是强调重视规则的价值，一个是强调反对解释权之滥用，它们之间无论在主体、内容与强调的重点以及针对欲解决的问题上似乎并无直接的联系。其实，法律解释活动就是在适用法律规则中对法律规则的具体应用，法官对规则的解释只要不是对其解释权力的滥用，就是“认真对待规则”。所以，从该意义上说，认真对待法律规则内含着认真对待解释法律。

认真对待规则，应该是针对我国法治建设中人们普遍对法律规则的忽视或者轻视的现实而提出来的命题与使命。我国现实生活中普遍存在的问题是，立法者往往无视作为具有最高法律效力的宪法规则的存在，执法者与守法者也无视宪法与法律规则的存在，现实生活中大量违宪与违法行为的存在，一方面是人们不遵守法律的结果，但另一方面则是执法者——政府没有严格执法所造成的。所以，针对这种有法不依、执法不严的客观现实，才提出了认真对待法律规则的问题，因为假如没有认真对待法律规则，就没有文明有序的法律秩序，就没有和谐稳定的社会生活。至于国人何以不认真对待法律规则，绝非因对法律的过度解释所致。严格依法办事，严格执法，并不是不需要对法律规则进行解释，只要是在法律的文义或者法律原则、精神之内进行法律的适用性解释，就是依法办事。陈文所理解的“依法办事”也是在这一意义上使用的。[9]认真对待法律规则之于法律职业者而言，则应当体现于对法律规则的忠诚，所以我赞成陈文关于“在中国搞法制建设，首先要解决法官等法律人对法律的忠诚问题”[10]的看法。但是，对法官而言，对法律规则的忠诚是指在解释法律的过程中，忠诚于法律的规定、原则与精神，忠诚于法律文本的意图和立法者的意图，因此，认真对待法律规则之命题就是要求法官认真对待法律解释，而不得超越法律“四角”之框进行所谓的法律解释。前文已述，“法治反对解释”所反对的是法官解释过程中的过度行为，只要不属于过度解释的行为，法治不但不反对，而且承认是法治实现的条件。因而，认真对待法律规则与“法治反对解释”不是矛盾与对立关系，而是相互包含关系，只是，两种命题针对不同的问题面向而提出，“法治反对解释”既不是“认真对待法律规则”的必然逻辑，也不是“认真对待法律规则”的自然背景；同样，“认真对待法律规则”也不是“法治反对解释”的正当理由。

三、“对强制性规定反对解释”吗？

在《反对解释的场景及主体》中，陈文又提出了“对强制性规定反对解释”的命题，认为“在法律有强制性规定的地方都应该严格执行，而反对解释。” 之所以“反对对强制性的法律规范进行解释”，在陈文看来，“主要是因为强制性法律大都是明确的法律，而对明确的法律不能进行解释是法律克制主义的要求。”[11] 这里所提出的问题是：“对强制性规定反对解释”吗？法律规范之中，数量最多的规范当是强制性法律规范，命令性与禁止性法律义务规范皆属于强制性规范，法官对这些强制性法律规范是否解释或者反对法官对这类法律规范进行解释？其中蕴涵的问题是：强制性规范到底需不需要解释？强制性法律规范大都是明确性法律规范吗？法官对法律规范解释与否是以什么为依据？

我们首先分析法官对法律规范解释与否是以什么为依据？法官对法律规范是否解释是不以该规范是否为强制性规范为标准的，而是视规范的明确性程度而定，只有明确的、直接适用无任何歧义的法律规范方可不作解释，如年龄、税率等羁束性法律规定即属于不需解释的法律规范。解释是因为规范字词含义或者目的不清楚模糊才有解释的必要，即使是强制性规范，只要词义模糊就可进行解释，这是法官为什么解释法律之基本共识，无须庸言。另外，强制性法律规定与是否为明确性法律规范并无直接的联系，我们不能说，只要是强制性法律规范大都是明确性的规范，因而作出“强制性法律大都是明确的法律”的结论是不符合事实的，“对强制性规定反对解释”的命题更是一种推测，缺乏司法解释实践经验依据。我们所看到的强制性法律规范，无论是刑罚性的、行政性的，还是宪法性的强制性规范，大都不是明确的或具有一定的模糊性。譬如：

刑法第105条规定：“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”本条法律范作为强制性规范，其字词含义清楚吗？何谓“组织”、“实施”、“颠覆”、“推翻”？何谓“罪行重大”？什么样的犯罪事实构成“处无期徒刑或者十年以上有期徒刑”？如何量刑？等等，都需要法官对上述字词或者术语作出解释，离开了法官的具体解释，是无法适用该规范的，可见，该条款作为强制性规范，其字词并非就是明确的，不需要解释。其实，刑法中多数条款都是类似的强制性规范条款，很少是“明确的”、径直适用的规范。

我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”本条宪法规范也属于义务性的强制性规范，该条款看似明确，但又是不明确，法律、行政法规和地方性法规是否同宪法相抵触，国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织行为是否违背宪法和法律，都需借助合宪性解释方可判断。更不必说“国家尊重和保障人权”之类的强制性的模糊条款了。

这样的强制性规范无须再列举，因为它们大多不是明确的规范。当然，强制性规范中的确有明确的规范，对这样的规范自然直接适用而无须解释。然而我们不能说对强制性规范反对解释，其实，既然大多数强制性规范属于非明确性规范，所以就需要解释而不是反对对它们进行解释。

四、创造性解释与司法限制主义

司法过程的本质到底是什么？是发现还是创造？陈文认为：西方法律解释的主流观点是创造，“创造性地解释在西方当代也是主流观点”；认为“司法的创造性是不可避免的”；[12]“我们承认法官在司法过程中都程度不同地存在创造。” 当然，陈文也承认：“即使法官在进行创造性解释，这种创造也应以法律原则及明确的法律条款为基础”， 也即陈文所主张的“法官应有有限地、克制主义的创造性。”[13] 笔者认为，陈文对司法过程的这种解读是值得商榷的：法官在司法过程中的解释是否都是有限度地创造性解释？创造性地解释在西方当代是否是主流观点？司法限制主义之于法官创造性解释有何关系？

如果站在解释者的立场上，笔者赞成哈特关于法官解释的两种态度的观点，他认为法官有的时候是解释法律，有的时候则是创造法律，他既反对法律现实主义学派关于法官始终造法的“噩梦”观，也反对德沃金式的关于法官从来不造法的“高贵之梦”观。按照哈特的观点，人类立法所不能摆脱的困境是对未来事实的相对无知和对未来目的的相对模糊，[14] 从而为后来的法官在适用法律规则时留下了权衡裁量的空间。在规则出现“空缺”的地方，法官拥有自由裁量权，发挥其创制规则的功能。[15] 德沃金在此与哈特分道扬镳，按照德沃金的观点，一个完整的法律理论为所有的法律问题提供了一个正确的答案，法律不可能存在空缺，没有规则的地方，还有原则，法官是否造法，就在于是否把法律原则作为法律看待。哈特与德沃金关于法官是否造法之争是发生在疑难案件的地方而非一般性场合。所谓疑难案件，无非就是法律没有规定或者规定模糊或者出现争议的案件，此时实际上是需要法官的创造性解释的，即使德沃金不承认法官之造法，而是依据法律的道德原则进行“发现”法律，然而这种“发现”毕竟不同于非强烈意义上的自由裁量，这种依据道德解读宪法法律的实践，有可能使法官成为哲学家之王，并使法官拥有了近乎绝对的解释权。因此，无论在理论上还是在实践上，法官在法律空缺处的确存在着创造性解释法律的权力与实践，只是创造性解释不是司法过程的本质，创造性解释只是作为一般法律解释的补充。所以，法官在司法过程中的解释不都是创造性解释。因为所谓的创造性解释已经不是解释，其本质是造法，解释与创造性解释在英语中它们是通过不同的构词来区分的，即interpretation 和Construction。

与此同时，笔者认为，陈文对西方法律解释主流的判断即“创造性地解释在西方当代也是主流观点”由于缺乏必要的论证而无法苟同，在笔者看来，创造性解释并未成为西方当代主流观点，其主要原因，除了德沃金的“整体性”理论的反对外，还来自两种普遍的反对的声音：一种是民主论，即法官不是民选的代表，不向选民负责，法官只能适用体现民意的法律而不能创造法律，否则就是对民主民意的践踏；一种是法治论，即如果法官创造法律，然后又把这一法律适用到案件中，无疑是对法律不溯及既往法治原则的破坏，败诉一方所受到的惩罚并非是因为他的违法行为而是行为发生后通过创设新的法律强加于他的。如果说司法积极主义（judicial activism）[16]在西方当代是主流观点，则是可以成立的，司法积极主义实际上就是非解释主义或者非原意主义，它是相对于司法限制主义（judicial restraint）方法而言的一种解释方法。“司法积极主义的基本信条就是法官应当审理案件而不是回避它，因此广泛使用他们的权力——尤其是通过扩展平等与个人自由的内涵，以增进正义，保障人的尊严。积极主义的法官有为广泛的社会不公提供司法救济的义务，同时也有义务去使用他们的权力特别是赋予宪法一般保障条款以内涵的权力。”[17]说到底是法官在法律解释中要不要受原意主义的限制，在积极主义法官看来，法律解释不应受制于制法者的意图，因为确定立法者的意图是困难的；此外，积极主义尤其在宪法问题上，还倾向于更少强调绝对拘泥于先例。司法积极主义与消极主义的方法只是在解释宪法法律的内涵范围上存在着认知差别，消极主义是在宪法法律之明确规定内解释宪法法律，而积极主义则不满足于此，它会随着社会的变化与思想、观念、价值的更替而不断使宪法法律文本的意义扩展与丰满。司法积极主义与法律现实主义是不同的，前者对原初意图持一种相对的态度，至少是在宪法法律文本的框架内解释宪法法律，扩展宪法法律的意义；而法律现实主义而是只把文本作为解释的众多的法律渊源之一种，其观点是认为法官本质上行使立法权，法律现实主义的基本观点就是解释者在创造法律，然而这一结论显然与民主理论与权力分离原则相抵触，故而要对法官的解释权要加以限制；而司法积极主义则是在承认宪法法律原初意图的基础上，发展了其意义，增加了许多原初意图所未预想到的，而这是符合历史发展和社会进步这一基本规律的。自1937年以来，运用积极主义方法所扩展的宪法权利如黑人的平等权利、少数人群体的言论与宗教自由权利、刑事被告人的权利以及妇女的堕胎权利等。司法积极主义的宪法法律解释实践是合乎社会进步之趋势的，并得到了社会大众的接受和历史的认可。[18]我不大相信沃尔夫的断言：“我坚信，司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它，美国将会变得更美好。”[19]的确，运用司法积极主义方法既产生过伟大的判决，也产生过糟糕的判决，然而从整个历史的长河看，如果没有司法积极主义，美国社会可能会更加不幸！

如果说司法积极主义是鼓励创造性解释的话，那么司法限制主义则是对创造性解释的限制。司法限制主义从来不主张法律解释者超越于法律文本之外进行创造，它反对创造，它要求法官将自己限制于文本意图或立法者意图之中，这也是司法限制主义有别于司法积极主义的显著特征。换言之，司法限制主义不允许法官的创造性解释即造法，凡是采用限制主义方法的法官，其解释必然是探求立法者的原初意图或者文本原初意图，他不会声称他的解释是创造性的，所以根本谈不上司法限制主义下的创造性解释。创造性解释是司法积极主义的主张，司法限制主义方法下力拒解释的创造性。陈文中说“对明确的法律不能进行解释是法律克制主义的要求”，笔者认为这是对法律克制主义的误读。明确的法律当然不必解释，对不明确的或模糊的法律进行解释，按照司法限制主义方法，也必须探究立法者或文本之原意，而不得以自己的价值选择取代立法者或人民的价值选择。另外，陈文认为：“法治反对解释实际上是坚持司法克制主义”，[20]其实，既然“法治反对解释”的实质是反对过度解释，那么仅仅提“法治反对解释”是法律克制主义的要求是不够的，事实上，不仅法律限制主义反对过度解释，而且司法积极主义也反对过度解释，因为前文笔者已说过，过度解释不是解释的本质，是对解释权的滥用，所以无论克制主义的还是积极主义的解释方法，都是反对这种过度解释的。

五、法治之于解释，到底反对什么？

法治是限制一切权力的制度性力量，法治之于法官，限制的是法官的司法权之滥用，亦即解释权的过度。在法律解释的目标上，主要有三：一是立法者意图，二是文本意图，三是解释者意图，凡是脱离立法者意图和文本意图而强调解释者意图的解释，应当属于过度解释之范畴。过度解释意味着解释没有一个客观的对象，可以像水流一样无忌地任意蔓淌，意味着“作者带去语词，而由读者带去意义”。于是，解释成了无限的东西，文本失去了其意义的客观性与确定性，成了一种无休止地漂浮，从而把文本视为一个无限开放的空间，文本的意义完全取决于解释者价值选择。其实，正如乔纳森·卡勒所指出的那样：“诠释和饮食一样存在着某种‘度’，有人在该停的时候没有停下来，因而犯了‘过度’饮食或‘过度’诠释的错误。”[21]法律解释同样存在着解释之度，这个“度”就是立法者意图或文本意图。解释者的解释一旦溢出这个“度”，就是“过度”解释。由于没有解释就没有法律的适用，所以没有解释自然就无法达致法治鹄的。在这一意义上，法治是不会反对解释的。但是，解释者的过度解释已经脱离了解释的条件，使司法权走向了极端，因而才成为法治所反对的对象。所以，法治并不反对解释，而是反对过度解释。

法治反对过度解释，这也是陈文理论的核心。陈文说：“反对解释是对借用解释之名滥用权力的一种限制。”[22]法治反对解释的理论场景其中之一就是“对权利（力）性规范可以在规范射程内进行解释，但反对权利（力）的过度解释。”[23]“实际上，法治反对解释的目的，主要是要限制法官能动性的张扬。”[24]“在主体方面反对解释主要是指……反对法官的过度解释……”；“我们知道，反对解释仍挡不住解释。只不过在法律含义明确的地方不能随便解释，尤其不能过度解释。”[25]“司法法治反对解释：不能过度解释。”[26]“反对解释在当代主要体现为反对法律人对法律的过度解释。法治反对解释仅仅是一种原则——一种反对过度解释的姿态。”[27]总之，法治反对解释“要求人们遵守法律，在解释法律的时候应保持适度的克制。”[28]从陈文所主张的上述基本观点可以看出，陈文所提出的“法治反对解释”是有其特定含义的，这就是反对法官的过度解释。过度解释才是法治所反对的。在这一点上，笔者与陈文没有异议。笔者所不解的是，反对解释与反对过度解释本是两个不同含义的判断，在陈文中为何将其等同？譬如说“反人类”与“反人类种族主义”，尽管你可以解释我所说的“反人类”是反对人类种族主义，但作为一个命题提出的时候，你必须明确地提出“反人类种族主义”而不是“反人类”，如此人们才明了你的意图是什么，否则只会使人们误解你的真实意图与提出命题的价值。

结语：解释之于法治不是解释与否而是如何解释

笔者认为，解释之于法治，不是不需要解释，而是必须解释，所以，法治不反对解释，法治反对的是过度解释。目前学界所争论的是运用怎样的解释方法才能更好的维护法治和民主，大致围绕解释主义或是原意主义方法还是非解释主义或非原意主义的方法的方法论而展开之争的，并由此形成了原意主义方法流派与非原意主义方法论流派。[29]所以，在笔者看来，解释之于法治不是解释与否而是如何解释。