宪政与方法：走向宪法文本自身的解释

2008-10-13 09:35:43 作者：范进学 来源：http://verahe.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

宪政之价值在于为人类提供一种保护自身权利和规制人性之恶与权力腐败的有效架构机制，它不仅设定了政府权力合法性之渊源，也为之行为目的提供了正当性之标尺，它是一种动态的流动过程，是凭籍宪法文本规范不断适用性解释方法而实现的过程。宪政所包含的自由、平等、人权、民主、法治之真理性价值在我国不能长期处于理性启蒙的时期，启蒙是必要的，但不是惟一的。学界也好，政界也罢，在依法治国就是依宪治国、依法行政就是依宪行政的当下，必须把宪政所蕴涵的真理性价值转换为制度性的选择与建构；学术界的贡献则主要是为国家宪政机制提供一套得以运行的方法，这套方法就是宪法解释，研究这套解释方法的学问就是宪法解释学。

一、 宪法学研究与方法选择

我以为宪法学之研究大致基于三个层面：一是价值宪法学，二是规范分析宪法学，三是宪法解释学。这三个层面上的研究分别指向价值法学、分析法学与解释法学，价值法学之理论基础是自然法学，分析法学之理论基础是分析实证法学，解释法学之理论基础则是哲学与语言诠释学。价值宪法学所研究与关注的是“宪法应当是什么”的命题，规范分析宪法学所研究与关注的是“宪法是什么”之命题，宪法解释学所研究与关注的则是理解与解释宪法规范意义的方法与技巧之命题。研究的对象不同，研究的方法不同，则关注的命题亦不同。

价值宪法学是以自然法学为其价值基础的学问，它所解决的问题是宪法文本的善恶问题，所运用的方法主要就是价值分析法，价值分析涉及到价值主体问题，不同的价值主体，在价值的判断中对善恶、正义与否的观念不同，对同一宪法现象会做出不同的价值判断与选择，什么样的人选择什么样的哲学，非国家价值哲学观所要求的是一种判断而不是判决。价值分析法在宪法学上的运用，即要求价值主体首先对宪法是怎样的作出阐释，并进而要求对宪法应当是怎样的作出说明，最后要求价值主体对如何使宪法之完美提出方案与建议。所以价值宪法学属于应然法学，它关注的是宪法之理想和道德伦理之善良价值。价值宪法学所确认和肯定的是人的权利和对权力的分立制衡之真理性思想价值，在道德上它否定一切专断与任性等非理性价值，从人的尊严上肯定人之为人的权利价值。所以，价值宪法学是关于正义和善的艺术，其方法功能在于促进与推动社会之文明进步和宪法之进步，最大限度地保障个案之实质理性，并最大程度地获得国民对良宪之价值认同和皈依感。

规范分析宪法学则是以实证分析为其方法而关注宪法规范尤其自身自足性的学问，所运用的方法是实证分析法。实证分析包括逻辑实证分析与社会实证分析，法实证主义的哲学背景是20世纪实证主义，实证主义的方法论认为，人类知识不是用思辩而是采用实证的方法即经验观察与实验以及数学、逻辑等分析来建立的体系。实证知识阶段也就是实证主义哲学之鼻祖孔德所说的科学时代。科学回答不了形而上学的经验之外的道德伦理正义问题。实证分析方法在宪法学上的运用则要求对宪法规范及其逻辑结构进行描述性分析，所以规范分析宪法学研究的对象是宪法规范而不是实际行为模式。纯粹法学的创始人凯尔森指出：“规范法学用来描述规范与法律秩序的特定联系的陈述，其本身并不是规范。只有创造法律的当局才能发布规范。法律理论学家表达规范的那种陈述，仅仅具有叙述的意义；这些陈述仿佛叙述性地仿造了规范的‘应当’。”[1]换言之，规范法学对法律规范所作出的描述性陈述是“应当的陈述”，而不同于法社会学对对象所做的“是的陈述”，规范法学对法规范的“应当的陈述”是以应当意义与结果意义相联系为条件的。规范意义上的“应当”是一种抽象层面上的，只表明规范有法律效力，而不必然意味着规范的实际效力，法律规范都具有拘束力，至于它在实际生活中发生不发生效力那不是规范法学所及的法域疆界。分析实证主义哲学是对道德价值的祛魅，它排斥道德正义对规范分析的影响。规范分析宪法学就是这样一种只对宪法规范的“应当”意义进行描述性陈述的学问，它只对“纸面上的”规范感兴趣，规范分析宪法学所描述的陈述构成了人们关于什么是宪法的知识信息，但它们告诉人们的不是社会成员将做什么，而是他们根据宪法规范应当做什么。在该意义上说，规范分析宪法学对规范概念意义所作的陈述就具有了一种预测的功能，霍姆斯法官说：“法学所忙于从事的主要权利和义务也不过是预测而已”。[2]宪法权利不过是预测了人们可以做什么、将要做什么；宪法义务则是预测了如果宪法主体做或不做某些事情，将要承担怎样的违宪制裁之责任。

宪法解释学是关于发现宪法规范并具体阐释其概念意义进而解决纷争、处理个案的技巧与方法的学问，它所运用的方法则主要是哲学解释方法与语言文字解释方法。解释学是意义宣告、阐明和结婚司的技巧，它是一门避免误解的艺术，其基本功能在于把一种意义从一个文本世界移植到现实世界。宪法解释学就是发现、理解、阐明和解释宪法文本意义的技术，从而把文本规范之应当意义转换为个案的运用。宪法学必然具有解释学的性质，因为如果不进行意义的转换，就不可能有对文本的理解和解释。

假如从上述三维度来审视宪法学研究的现状，应当说还多停留在价值宪法学与分析规范宪法学的研究上，宪法解释学虽然有了一定的研究，但尚未成为一种学术主流。具体说，宪法解释制度的研究在我国的现状总体上仍处于十分薄弱的被动局面，它已远远不能适应我国法治和宪政建设事业的发展。这表现在以下几方面：其一，起步晚。由于我国受立法权优位的影响，我国所指的宪法解释实际上是立法机关的立法解释，但是这种立法性的宪法解释其性质仍然是立法或立宪，是作者即立法者解释而不是诠释学意义上读者即法院或法官的解释，因此我国真正意义上的司法性的宪法解释理论研究是在20世纪90年代以后。其二，研究的成果偏少。目前对于我国宪法解释理论与制度还缺乏专门系统的深入研究，宪法学界对我国宪法解释理论和制度的研究基本是在宪法教科书或宪法著作中列专章一般性的介绍，专门论述宪法解释的著作偏少。[3]所以总体感觉就是对于宪法解释的研究还未在我国学界引起足够的应有的重视，研究力量薄弱，研究的成果还比较少，整体研究还处于初步阶段。其三，关于宪法解释的专门的学术研讨会仅在2002年9月在中国人民大学法学院举办过一次。[4]学术交流和研讨活动尚未真正展开，对一些深层次的理论问题还缺乏深入、广泛的学术讨论。其四，在目前宪法解释的理论层面上，学者们着重研究的是宪法解释的目的、模式、价值取向以及国外宪法解释的一般介绍等问题，而对宪法解释的基本概念、解释主体、解释目标、解释原则与解释方法、以及宪法解释所涉及到的立法与司法、宪法解释与宪法修改、宪法解释与宪法变迁、宪法解释与宪法适用、宪法解释与宪政、宪法解释在宪法演进中的地位和作用等基本理论问题从宪法法理的角度进行研究还十分缺乏，尤其是运用诠释学对宪法解释进行专题研究可能还是空白。所以，从我国的宪法学研究总体看，宪法解释的理论研究仍然是一个宪法研究中的薄弱环节，在现有研究的基础之上还需要继续深入下去。虽然，宪法学理论研究者已有学者涉及到这一领域，但为数甚少，尚不能从整体上形成注重研究之风，对宪法解释实践的指导作用也没有充分发挥出来，对此，急需加大对宪法解释研究的力度，在必要时创建宪法解释学这门学科体系，探讨和建立具有中国特色的宪法解释学学科，以进一步推动宪法研究之深入发展。　　

二、 宪法解释学：文本意义的揭示与实现

法学解释学是神学诠释学理解与解释的方法在法学中的具体运用而生成的，法学解释学属于自由型诠释学，而法律解释学则属于独断型诠释学，前者是法学家的解释，后者则是法律家—法官的解释，法官对法律的解释由于具有独断性的目的与结论，所以无论谁的解释，到法官那里即行终止。因此，法律文本的规范意义只有法官才能最终揭示与实现。一般而言，宪法文本之规范意义存在于两个时空区域，一是历史，一个是现在；历史的规范之意义与现在的规范之意义并非完全是同义词的反复，宪法文本一旦产生，即具有了相对独立的意义，它既独立于制宪者，又独立于其所有读者，甚至可以说制宪者重新面对宪法文本时，他自身也是文本的读者，宪法本身所体现的人民意志对它的创造者来说，充其量也是一种陌生的意志，就像对后来的阐释者一样。因为立宪者的意志是人民的整体意志，而宪法文本诞生之后，它就是一种终结了的历史事实，它处于不断发展之中，“它回答着具有新意义的，改变了的时代关系所提出的法律需要和法律问题，而对于这种意义，法律起草者根本不会知道。”[5]因而，他对文本规范意义的揭示并不比其他读者的解释高明多少，只是由于他兼具制宪者与读者双重身份而使他的解释自然成为制度上有效造法的模式之一而已，即使如此，他的解释的性质依然属于立宪，其解释的文本不是最终揭示规范意义的文本，它最后仍依赖于法官这一具体适用者的理解与阐发。所以加达默尔才说：“法律的意义只有在所有这些应用中才能成为具体的”。[6]因为，只有法官才从具体的个案出发并且为了解决现实的纷争冲突而理解规范的意义。历史上文本规范的意义在法官视野中只是一种达到目的的手段与工具，即他要超越于文本规范的历史意义而把它应用到现实的事件中去，所以法官不是一个历史学家，只关注法律的历史意义并力图恢复历史的真实性而达到一种相对客观性，对于法官而言，绝非只是确立宪法文本的始初意义，他还面临着一个最现实的问题，就是处理纷争，因而必须把宪法文本规范的历史意义与该规范被应用于法律实践的意义区分开来。宪法的规范内容必须通过它要被应用的现实事件来规定。所以，为了正确地认识这种规范内容，法官就必须对规范的历史意义有所认识，并且正是基于此法官才关注宪法通过宪政实践而具有的历史意义与价值。但是，解释者自身却不能使自己束缚于制宪者当初所赋予宪法文本规范的意图，他必须承认规范的历时性与实践活动的变迁性，故而必须重新规定宪法的规范作用，揭示出规范当下的现实意义。“法官试图要认识的东西正是法律的法权意义，而不是法律公布时的历史意义”。[7]因此，宪法解释的任务就是使宪法规范具体化于每一种特殊的个案情形。

从本体论哲学解释学的视野看，宪法解释学自身包含了这样一种必然的逻辑：作为规范理论的理解与作为实践事件的理解是统一的，理论并不远离实践，更不排斥实践，质言之，宪法解释学就是实践性的规范意义的揭示与实现。倘若没有规范在个案中的应用，一切规范都是没有实际效力的，最终也趋于无效。公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼所编纂的《法学阶梯》中对法学的诠释就是：“法学是关于人与神的知识，是关于正义与不正义的严格解释判断”。可见，在西方法学文化的源头就把法学视为解释与判断之学，是一门实践之学，一切法学理论皆须归于实践之应用，宪法学在其本质上也应当是解释学——一门解释实践学，规范意义的理解与解释最终落脚于法官之处，宪法规范的具体化产生于法官的判决之中。当然，法官的判决决非产生于其任意与任性之中，而是产生于法官对整个情况公正的权衡，这既是法官的本质所规定的，也是法官的职业道德所要求的。汉密尔顿指出：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，而宪法事实上是，亦应被法官看作是根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[8]所以，解释就是法官的职责，汉密尔顿认为，如果说法庭以主观意志代替客观判断而造成以一己的意志代替立法原意进而否定法官解释权的话，那么即无异于主张根本不应设立独立于立法机关之外的法官，[9]因为只要设立法官并保障其独立性，就无法阻止其解释。因此，法的规范意义的获得属于解释的问题和方法的问题。然而，解释及其方法问题无论在宪法学理论研究还是在制度选择与建构中常常被人所忽略，宪法规范意义与宪法价值的实现最终还是回到解释与方法中来，任何宪法文本最初所包含的不过是立宪者希望怎样调整他们认为需要调整的具体情况，文本皆存有历时化的过程，而社会、经济、政治、技术文化却在不断发展，所以文本还须具有调整变化了的新情况与新问题之功能，所以独立的宪法文本或许要比立宪者更聪明、更灵活，而进行现实问题分析与解决的既不是立宪者，也不是宪法文本，而是适用者——法官。解释的目的就是要查明宪法中包含的立宪者的价值判断，而法官作为适用者则必须裁判摆在他们面前并属于其管辖范围的任何纠纷，同时也包括那些历史的立宪者没有预见到或忽视了的或者根本不可能认识到的情形。[10]所以，法官在宪法规范有规定之时所运用的解释方法往往是文义解释、体系解释和历史解释；而在规范付之阙如之时则多运用价值判断、目的解释和漏洞补充等方法进行法的发现。

三、 宪法学之研究方法转型：走向宪法文本自身的解释

解释学活动的本质在于探求真理，而法学解释学的本质则在于探求规范的意义或者司法之真理。但这种关于意义的探求只能通过解释及其方法才能达到。任何解释都离不开方法，方法本身是保证解释客观性的手段。在“宪政与方法”之间，解释者不是选择单纯地选择宪政与方法的问题，而是如何将宪政与方法有机地统一起来理解与探究文本规范的意义，意义的探求是在宪政之真理框架中进行，是维护宪政，而决不是消解或削弱、瓦解宪政，司法不得披着“解释”的外衣篡夺立宪之功能，宪法解释方法要求宪法与法官之间应当具有一种推导关系，法官必须尽可能准确地表达出他对宪法规范的解释。宪法解释作为解释者的一种理解与表达的思维活动，总是规范意义或者立宪意图的揭示，它必须借助于语言这一文字符号，由于解释过程实际上就是对语言文本理解与应用的过程，所以文本本身就是解释的对象。既然宪法解释始终是面向文本这一对象的解释，因此宪法学的研究方法必须走向宪法解释学——走向宪法文本自身的解释。

走向宪法文本自身的解释就是要确立以法官为解释主体的制度选择，这是关乎宪法学研究方法转型的大问题，也是确立宪法解释学的核心与关键问题。否则，就会出现宪法解释之困境。因为宪法解释理论与方法研究皆是以法官为坐标而设计的，它的价值与指导功用也只在法官是宪法解释主体的情形下才会发生。而我国的宪法和立法法在制度上确立了一条由立法主体自己解释宪法的道路，这条路完全排斥了以法官作为路标与解释主体的道路。立法者解释宪法与司法者解释宪法，两种不同的解释之路，实际上反映的是两种不同理论的交锋，即民主理论与自由宪政理论。在法律解释主体上，民主理论注重的是解释的最终意义上的主体———人民即立法机关，而在自由宪政主义者的视野中法律的解释权应由与公共舆论隔绝的官员来行使，而不是另辟蹊径。现代各国法律解释理论与实践业已抛弃了民主理论而选择了自由宪政理论，把宪法解释的主体赋予了法官。质言之，我国宪法解释的学术研究与理论探索是在我国现实中缺失坐标的情形下进行的，从而也造成了这样一种悖论：理论与学术研究愈是精致和深刻，愈与司法实践离得遥远。这种“对牛弹琴”式的对象割裂使得理论研究者往往失去对现实的关注，而呈一种“孤傲性”的学术研究。而实践与理论历来是、且始终是一个问题的两面，无理论的实践是盲目的与无意识的实践，而无实践的理论则是无根的和凄凉的理论。所以，问题就回到了通向怎样的一条道路上。其实这种道路并不是什么新鲜东西，它在19世纪之初就已经踏出来了，就是以法官作为解释者的坐标设定理论体系与方法体系，从而要求思想者应当始终把握法官的解释实践之脉，以此而问、闻、望、切，针对性指导实践，发挥其最大的价值与功能。对力求踏上这条道路的人而言，有所助益的就是努力把握事物的正确理念，在真理性思想的支配下，把真思想实事化，走向制度性的选择之路。所以，宪法解释的模式选择就成为宪法学研究的首要任务，而宪法解释的模式选择与建构对于后发的现代化国家具有重要的意义，因为它关系宪法的稳定与宪政制度的程序问题。当各种宪法解释的模式需要我们选择时，既要吸收世界宪政文化的价值，又要反映民族文化的传统养料，只有体现着民族文化传统的宪法才是真正的宪法。自中国宪法始初迄今，已有一个世纪了，但在这一个世纪的时间里，中国的宪法却一直未真正确立起宪法解释体制。我们需要对其检讨，需要重新作出抉择，只有真正确立起中国宪法解释体制，才能说中国的宪法解释步入宪政的轨道。