美国宪法解释方法论之辨思

2008-10-13 09:40:12 作者：范进学 来源：http://verahe.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

按照传统的观点，最高法院在宪法过程中的职能本质上不是创造，其正当的角色是“解释”而不是重写宪法。传统意义上，人们认为法院的正当角色是确定宪法的原初的理解，以作为宪法字词和通过时的人们意图的证据。这种揭示宪法意义的解释方法在解释史上源源流长，并在历史上一直占有主流地位。只是到了20世纪以后，随着现代司法权的崛起，原意主义方法才被边缘化，代之而起的是非原意主义方法。连被视为是原意主义最杰出的捍卫人物的罗博特·博克都无可奈何地承认：“曾经占宪法统治地位的观点——法官按照那些起草文件的人的意图原则适用宪法——现在在该领域的理论家中非常不受欢迎。尤其是在法律学说界，原初理解的哲学通常被视为是完全过时、或许还是反动的，并肯定是退出了主流，这是最可怕的控告。”[1]所以，在美国宪法解释领域，各种解释方法流派并存且观点迥异。然而，如果对美国宪法解释方法作大致的划分的话，主要有解释主义与非解释主义，或者原意主义与非原意主义之分野。本文则试图就美国宪法解释流派之种种方法作一辨思。

一、“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism）

最早对现代宪法解释方法作出较科学界分的当是斯坦福大学法律教授约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）。1980年他在《民主与怀疑：司法审查理论》一书中即提出了“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism）方法。所谓解释主义意指法官在判决宪法案件时应当把他们自己限制于成文宪法所规定的或者明确指示的效力规范之中；而非解释主义则与之相反，法院应当超越宪法文件，借助于文献资料，在宪法文本之外去发现所适用的规范。在此之前，大致划分为司法积极主义（activism）和司法之自我限制(self-restraint)，或者是实证主义方法与自然法方法，但确切地说，解释主义大致等同于实证主义，而自然法仅是非解释主义之一种形式。[2]不过，格尔迪斯坦（Leslie Friedman Goldstein）概括过五种有意义的方法论，即意图主义(intentionalism)、文本主义（textualism）、超文本主义(extratextualism)、不确定主义(inderterminacy)以及德沃金主义(Dworkinism)，其中他把文本主义与解释主义、超文本主义与非解释主义相等同。在他看来，文本主义者或解释主义者都相信法官推翻法律的基础除了来自于宪法文本推理这一原则以外，其他的都是不正当的；超文本主义者或非解释主义者则相信法官能够运用司法审查的基础不仅可以是成文宪法的文本及其含意，而且还可以是高级法——无论是自然法，或是民族理念，或民族法律习惯，或法官所相信的“基本权利”。[3] 其实他是对伊利的解释主义与非解释主义的误读。

按照伊利对“解释主义”的理解，解释主义方法实际上是一种尊重宪法原意的解释，或者说大致属于原始意图与原初文本含义的原意主义。在宪法解释理论上，威亭顿区分了解释（Interpretation）与建构(Construction)之本质，他认为：宪法解释是发现法文本含义的过程，尽管发现的过程可能是复杂的，并需要解释者的良好的判断，然而其结果是在原初文本中所合理地发现的，解释在本质上不是创造，而是法律性。而宪法建构虽仍然与文本的含义有关，但它不能仅仅称为是对隐藏在最初文件内的意义的发现，建构实质上是创造，是政治性的。[4]威亭顿认为，伊利的上述划分就是对这一基本事实的反映，也就是说，解释是发现宪法文本中已经存在的意义，而非解释主义者则超越文本、超越解释，强调来自于当前政治的价值并把它们与司法判决结合起来。按照威亭顿的看法，伊利所划分的“解释主义”与“非解释主义”这一术语不久即被抛弃了，不是因为解释的定义遭到了挑战，而是因为文本的地位遭到了质疑。如果原意主义的解释主义者由于忽视了诸如像自然法传统或当下社会规范而不能考虑整个宪法，那么其他宪法意义的学派仍然还是能够被视为是在文本内解释宪法，发现其意义，尽管是在更宽的意义上，所以问题不再是“是否”解释宪法，而是解释“什么”。[5]无论是原意主义或是非原意主义，都是在“解释”宪法，而不是“不”解释宪法。因此，解释主义与非解释主义在语义学上是混乱的。语言学家费尔迪南·德·索绪尔认为：“语言和言语活动不能混为一谈；它只是言语活动的一个确定的部分，而且当然是一个主要的部分。” [6]也就是说，语言术语对言语活动的概括应当反映言语活动的本质和内涵。解释主义与非解释主义作为语言术语与解释行为活动也不能混为一谈，解释主义的解释活动与非解释主义的创造性活动都是解释活动，解释主义的语言术语的概括应当包含着所有的解释活动。所以，解释主义与非解释主义这一术语的被抛弃，意味着这一划分标准的破产。

对伊利的这种划分，也遭到了德沃金的批评，他认为解释主义或非解释主义的这些标签“具有极大的误导性。”[7]在一个解释主义者看来，他是遵从或忠诚于宪法，而非解释主义者则是漠视宪法，这种把法官非此即彼的简单化的分类法，是“一种不成熟的、普遍错误的学术形式。”[8]因为，他只把所谓尊重宪法文本含义的宪法解释称之为“解释主义”，而对不按照该标准作出的解释排斥于“解释主义”之外，往往使人误解为凡是按照道德、自然法、价值与利益衡量、理性、传统或中立原则等标准进行的宪法解释就不属于解释。而实际上，无论法官的解释是否把自己限制于宪法文本，都是对宪法含义和意图的解释。德沃金即明确指出：“在最广泛的意义上，每一个有良知的法官，无论他属于哪一个被假定的阵营，他都是一个解释主义者，他们每一个人在考虑了所有的情况下，以他们能够具有的最佳的见解，试图对宪法结构和实践作出最好的解释。”[9]

同时，即使是“解释主义”自身，也是非常复杂的，伊利的解释主义就包括了制宪者的意图、文本含义，而单就制宪者而言，就包括了文本起草者、讨论者、通过者、批准者，而且他们都非单个的人，是一群人参与的，谁的意图才是真正制宪者的意图呢？是文本起草者意图、或是讨论者与通过者意图、还是批准者——人民之意图？同样，文本也有历史文本和当下文本之分，就文本含义而言，应当是文本历史含义还是变化了的文本当下含义？如果人们对这些复杂的问题不作辨析就一律将其纳入到原意主义的“解释主义”之中，就可能会造成更深的误解，这种误解不是因为“解释主义”自身引起的，而是人为地把“解释主义”的内涵有意窄化的缘故，这就是伊利在提出“解释主义”这一解释方法时，仅仅把它局限于宪法文本所明确限制的范围内，而忽视了其他内涵。从而势必解释主义与文本主义、历史主义、结构主义等概念上的纠缠与理解困境。

二、原意主义（Originalism）与非原意主义 (nonoriginalism)

保罗·布莱斯特（Paul Brest）在他发表在1980年波士顿大学法律评论上的《对原初理解的误解性探求》（The Misconceived Quest of Original Understanding）一文中提出了另外一对宪法解释方法范畴：原意主义或原旨主义（Originalism）与非原意主义或非原旨主义(nonoriginalism)。布莱斯特自己解释说：“我使用‘原意主义’这一术语所描述的是文本解释与原初历史的解释，以便有别于判例与社会价值的解释。”[10]具体说，布莱斯特所概括的“原意主义”作为一种宪法审判的方法是希图把解释者的权力限制于宪法文本或通过者的意图。按照原意主义方法，解释者的任务就是确定通过宪法时的“人民”之意图。与此同时，布莱斯特按照广、狭义把原意主义划分为两种：最极端形式的“严格文本主义或字面主义（strict textualism or literalism）”与“严格意图主义(strict intentionalism)”，以及为大多数人所赞同的、折中的“温和原意主义(moderate originalism)”。把除此以外的宪法解释，一律称之为“非原意主义（nonoriginalism）”。对它们的界定是：严格文本主义或字面主义对字词和短语作非常窄的与明确地解释；严格意图主义是把解释的任务仅仅限于对立宪者的意图以及宪法通过时的人民的意图；温和原意主义则在承认文本具有权威之基础上，也把宪法中很多条文视为具有开放性的条款看待，他承认原初理解是重要的，但法官在非常明确的意义上关注通过者人民的意图时，更多注重通过者人民的一般目的；非原意主义审判方式虽然给予文本和原初历史以假定意义，但却不把它们看作具有权威性或受制于它。布莱斯特所维护是非原意主义解释方法，因为在他看来，某些美国宪法的核心原则不能由温和原意主义解释方法中得出，因为原初意义的假定会随着时间的流变与社会情境的变迁而失去。按照布莱斯特的观点，温和原意主义与非原意主义的唯一区别即在于对文本与原初理解的态度不同，对于温和原意主义看来，那些产生法律原则的原始渊源（original source）如习惯、社会实践、制宪时的道德观以及判例等是具有终极性和决定性的，而对于非原意主义看来，这些渊源固然重要，但是它们是不确定的。[11]然而，布莱斯特也意识到了严格界分温和原意主义与非原意主义的困难，因为它们经常产生相同的结果，它们的实践也常常看起来是一样。但是布莱斯特重申说：“温和原意主义承认文本和原初历史经常是确定的，宪法原则的阐释经常必须通过建立在判例和公共价值等基础上的判决进行，但是在缺乏来自某些原始渊源的权威时，审理就可能进行不下去；当文本或原初历史说得清楚时，它是一种限制。非原意主义虽然把文本和原初历史作为一种假定的束缚与限制，但是它们对宪法审判而言既非必要条件又非充分条件。”[12]

我赞同布莱斯特对宪法解释方法流派的划分，这种划分，与“解释主义”与“非解释主义”相比较，不容易造成误解，而且整个宪法解释方法就在是否尊重文本原意和制宪者之原意之间进行。但是，我们对布莱斯特所划分的原意主义与非原意主义的内涵需要作清晰的判断。在我们看来，由于布莱斯特的原意主义是把宪法文本的含义与通过者人民的意图都包括在内，所以就等于把文本的当下含义也视为原意主义，这容易与非原意主义相重叠或混同。显然，宪法文本在解释时由解释者赋予的含义应当归结为非原意主义。这一点，张翔博士在《美国宪法解释理论中的原旨主义》一文中也指出过，他认为布莱斯特对原旨主义的界定是广义上的，因为他所界定的“原意”或者“原旨”包括了制宪者意图与宪法文本含义，而文本含义未必是一种“原意”。制宪时的含义与解释时的含义是不同的，所以，张翔认为对原旨主义的解释应当修正为：依据制宪者的意图或宪法条文的原初含义来解释宪法。[13] 我也同意张翔对原意主义内涵所作的修正性定义。因此，原意主义严格说来，就有原初意图的原意主义（original intentions originalism）与原初含义的原意主义(original meaning originalism)之分。

（三）历史主义（historicism）

德沃金在批评伊利把宪法解释方法划分为解释主义与非解释主义具有误导性的同时，又提出了另外一种宪法解释方法，即他用“历史主义（historicism）”方法取代伊利的“解释主义”方法。德沃金指出：我们可以用“历史主义者”指称那些叫做解释主义者的人，而一个历史主义者的宪法审判风格就是把合理的宪法解释限制于表达起草者（framers）的历史意图这一原则之内。[14]例如，在历史主义者看来，他不承认平等保护的条款取缔了种族隔离，除非制定宪法第14条修正案的那些人的意图就是打算取消种族隔离，而事实上正是那些赞成保留种族隔离教育制度存在的那些人是第14条修正案的制定者，美国民权法案的起草者在修正案之前就告诉国会说：“民权不意味着所有儿童应该在同一个学校上学”。而且在第14条修正案通过成为宪法组成部分之后，就是通过该修正案的议会继续同意在哥伦比亚特区推行学校隔离教育。因此，对于历史主义者而言，平等保护条款并没有使隔离制度成为一种违宪的东西。在这种理念的支配下，联邦最高法院在1896年著名的普莱西诉弗格森（Plessy v. Ferguson）一案中，把第14条修正案关于平等保护的条款解释为“隔离但平等”，由此认为种族隔离并不必然意味着不平等，从而以宪法判例的形式认可了种族隔离制度的合宪性。再譬如，1787年美国宪法制定时，大多数民众包括妇女、奴隶和贫民在内都被制宪者排斥在选举权之外，直到1920年第19条修正案——“联邦公民的选举权，联邦和任何一州都不得因种族、肤色或过去曾服劳役而予以否认或剥夺”——通过之后，大部分州的妇女获得了选举权；黑人的选举权即使在第15条修正案——“联邦公民的选举权，联邦和任何一州都不得以性别为由否认或剥夺”在1870年通过之后的一百年内也几乎没有得到改善，南部大部分黑人无法享有实际的选举权，直到1965年《选举权法》通过之后才获得了实际选举权。

其实，如何就历史主义方法而言，它是一个包容性很大的概念，原意主义、文本主义，甚至非原意主义都可能被包含在内或者交叉与重叠。原意主义与文本主义都离不开对历史的考察与探究，一个要考察制宪者的历史意图，一个要考察文本批准时的历史含义，即使阐明文本在当下的含义，也属于历史——当代史。非原意主义其实并非完全抛弃宪法文本，只是说在解释宪法文本时，他要考虑更多原初意图或含义以外的因素——社会变迁、公共道德、价值判断等，而这些因素都是需要借助历史才能说明白。由此看来，历史主义方法虽然与解释主义相比而言不易使人误解，但该方法过于宽泛。

德沃金用“历史主义”来替代解释主义或原意主义，如果站在语义学与历史学的角度分析，仍然是不准确的。单就“历史主义”来说，它既指称制宪者时期的历史，也可以指称制宪者以后的各个历史时期，甚至是解释者的时代。所以单单把制宪者的时期界定为“历史主义”，实际上是对历史的窄化，因为，凡是存在的都是历史的存在，存在的都是历史的。德沃金所概括的历史主义解释方法是一种对历史即制宪者的历史持绝对主义的态度，把历史上存在的东西看做是固定的和不变的，而从历史的眼光看问题，一切历史都具有其相对性。黑格尔有言：“就个人来说，每个人都是他那时代的产儿。……妄想个人可以跳出他的时代，是愚蠢的。如果它的理论确实超越时代，而建设一个如其所应然的世界，那么这个世界诚然是存在的，但只存在于他的私见中，私见是一种不结实的要素，在其中的人们可以随意想象任何东西。”[15]假如我们承认这是一种对真理的陈述的话，那么我们就必然会得出结论说：制宪者的意图与目的也只具有相对性，他们虽然被视为是“半神半人”的人，但毕竟还是人，是一个个被那个时代的历史赋予了意义的人，也是他们那个“时代的产儿”，如果认为他们的意图和目的可以超越时代而成为所有时代的标尺，那么我们就可以指责这种观点也是一种不结实的“私见”。人们必须承认历史的相对性，“绝对的、普遍的东西往往是些虚无缥缈、难以琢磨的问题，而生活世界恰恰存在于相对但具体的历史境域中。”[16]宪法的含义也必然随着历史的发展而由后人赋予它以发展了的时代含义，只有这样才能超越历史的局限性障碍，以寻求更合理、更公正和更善的意义。人们是在历史的相对性中探求历史永恒的宪法真理。宪法目的和价值理想是永恒的，这就是美国1787年宪法开篇所宣称的：“为了创建一个更加美好的联合体，为了树立公正、确保国家安宁、提供普遍防御、促进公共福利，以及保障我们自己及其子孙自由幸福”。如果说宪法目的是理想之历史彼岸，宪法文本是驶向那历史理想彼岸的航船，那么宪法解释者就是掌舵之舵手。解释者是瞄准那个理想的目标而不是造船者的意图行事，“深思熟虑的法官必须自己决定哪一种观念对祖国最荣耀”。[17]因此，关于宪法解释的理论之争，从来就不是宪法解释主体之争，也不是法官是否改变宪法目的之争，而是应该怎样解释更好地维护宪法理想问题之争，说到底就是宪法解释的方法之争。

沃伦法院在1954年布朗诉教育委员会（Brown v .Board of Education of Topeka） 一案中对待历史的态度值得充分肯定。在布朗案中涉及一个普莱西案关于“隔离但平等”的判决是否合宪的正当性问题，也就是说，最高法院是否决普莱西案判决的正当性，还是承认之但根据已经变化了的道德观念与社会价值而重新赋予宪法文本以合理的意义？因为“说种族隔离一直是违宪的——普莱西案的判决甚至在1896年作出的时候就是错误的，这意味着整个南方的生活方式的正当性受到了历史性挑战。”结果是，布朗案的判决意见没有那样做，而是强调历史状况的变化证明改变“隔离但平等”的标准是正当的。沃伦首席大法官宣称：“我们无法把时钟拨回到1868年第14条修正案通过的时候，甚至拨回到1896年普莱西案判决作出的时候”。[18]因而，沃伦大法官由此提出了宪法解释的两种方法：原意主义的历史主义方法与非原意主义的历史主义方法。按照原意主义的历史主义方法，宪法的含义是固定不变的，第14条修正案和普莱西案的判决就是正确的，反之布朗案的判决反倒是错案了；而按照非原意主义的历史主义方法，则既承认第14条修正案与普莱西案判决的历史正当性，又认为宪法的含义是随着历史的变化而变化的，当时是正确的、正当的东西，今天就未必正当，只要社会道德和价值观念发展了变化，宪法的含义也必须随着改变，因为宪法意图应当回应人类事务中各种不同的危机。由于公共教育的意义以及加诸于强制性种族隔离做法的社会意义的变化，也有困难导致宪法解释和社会解释的变化。[19]所以，法院没有按照宪法的历史意图，而是根据社会变化了的现实而重新赋予宪法文本以新的含义，使其具有时代的生命力。

四、积极主义（activism）与消极主义(passivism)

司法积极主义与消极主义方法在美国宪法解释理论与实践中亦是一种普遍被使用、甚至影响更大的方法。人们一般是使用司法积极主义与司法限制来界分的，“消极主义”是德沃金所提出的一种方法论概括。德沃金对两种方法的大致解释是：“消极的法官对政府其他部门的决定显得相当遵从，这像政治家的做法一样；而积极的法官只要当他们不赞成这些决定，就宣布它们违宪，这是专制。”[20]也就是说，消极主义的法官恪守民主与权力制衡原则，对宪法文本中没有明确规定的内容，比如种族隔离是否违宪问题、堕胎权是否保障问题、死刑是否废除问题等等，应当由人民自己去作出抉择，也就是意味着，对这些问题的最后决定权在于民选的州议会和联邦国会议员而不是非民选的最高法院法官。沃伦法院时代的菲里克斯·法兰克福特(Felix franfurter)大法官就认为：“在宪政民主中，为了保持法院的合法性而采取的司法克制的做法是必要的”；“只有通过服从立法的决定，法院才能保持自己的影响力和威望，除非立法机关的做法完全不合情理。”[21]

对司法积极主义的定义，按照美国马奎特大学（Marquette）大学政治学教授克里斯托弗·沃尔费（Christopher Wolfe）的观点认为：“司法积极主义的基本信条就是法官应当审理案件而不是回避它，因此广泛使用他们的权力——尤其是通过扩展平等与个人自由的内涵，以增进正义，保障人的尊严。积极主义的法官有为广泛的社会不公提供司法救济的义务，同时也有义务去使用他们的权力特别是赋予宪法一般保障条款以内涵的权力。”[22]说到底还是法官在宪法解释中要不要受原意主义的限制，在积极主义法官看来，宪法解释不应受制于制宪者的意图，因为确定制宪者的意图是困难的：其一，哪些制宪者才是所参照的？是整个制宪会议，还是会议的领导成员，抑或是批准宪法草案的州的人民？其二，我们如何知道他们的意图？麦迪逊笔记是综合且无偏见吗？批准宪法草案时的大半辩论记录的缺失怎么办？其三，在力图解释语言时，我们如何克服语言内在的不确定性？与重要事情相关的语言在某种程度上不是也不清楚吗？试图解释宽泛文件时难道不也是必然涉及某些解释框架的建构吗？我们对来自解释模糊性文本时的影响，还有保持强烈的信心的可能吗？即便对制宪者的意图可能有一般了解，但是，把这些一般原则适用到现代情形的过程，由于其复杂性与不确定性，以致于解释者必然增加许多原初意图以外的东西。几乎没有人认为我们应当完全忽视原初意图，引起人们分歧的是：原初意图重要还是其他那些复杂的、多重影响司法判决过程的因素重要？积极主义者的倾向是，比较而言，原初意图比其他因素的重要性还要小。此外，积极主义尤其在宪法问题上，还倾向于更少强调绝对拘泥于先例。由此可见，司法积极主义与消极主义的方法只是在解释宪法的内涵范围上存在着认知差别，消极主义是在宪法之明确规定内解释宪法，而积极主义则不满足于此，它会随着社会的变化与思想、观念、价值的更替而不断使宪法文本的意义扩展与丰满。

积极主义与法律现实主义是不同的，前者对原初意图持一种相对的态度，至少是在宪法文本的框架内解释宪法，扩展宪法的意义；而法律现实主义而是只把文本作为解释的众多的法律渊源之一种，其观点是认为法官本质上行使立法权，在某种程度上说，解释与其是对立法者意志的实施，倒不如说是不可避免地行使司法意志。法律现实主义的基本观点就是解释者在创造法律，然而这一结论显然与民主理论与权力分离原则相抵触，故而要对法官的解释权要加以限制，否则就不是“人民统治”的民主而转变为“法官统治”的专制。所以，即使人们把司法解释视为一种适当的和必然的立法权的形式，但可能仍然对‘反多数人’的观点具有敏感性，因而打算对它进行界定性限制。而司法积极主义则是在承认宪法原初意图的基础上，发展了其意义，增加了许多原初意图所未预想到的，而这是符合历史发展和社会进步这一基本规律的。自1937年以来，运用积极主义方法所扩展的宪法权利主要有：第一，黑人的平等权利。它通过布郎案的判决扩展了平等保护条款之内涵，推毁了长期以来在美国社会存在着的种族隔离制度，从而为民主的目的和正义的实现做出了贡献。第二，少数人群体的言论与宗教自由权利。1940年美国制定了“斯密斯法”，该法将那些宣扬暴力推翻美国政府或参加任何宣扬暴力推翻美国政府组织的行为都规定为犯罪。1951年在丹尼斯诉美国（Dennis v. United States）一案中有11位美国共产党最高领导人因此而被判有罪。然而，最高法院在1956-57年的一系列判决中最终采取了积极主义方法维护了少数人的言论和宗教自由权利，例如在耶特斯诉美国（Yates v. United States）一案中推翻了根据史密斯法对所谓候补共产党领导人的有罪判决。法院对宗教少数一直给予保护，由于他们不能在立法机关中获得任何重要的权力，所以只有通过法院的干预才能摆脱歧视性立法或模糊性法律实施而造成的侵害。[23]第三，刑事被告人的权利。这不仅保护了罪犯的权利，而且还保护了那些可能被不公正地判罪或者那些隐私权与个人安全受到侵害的无辜的美国人。法院通过司法矫正而实现正义。第四，妇女的堕胎权利。最高法院在1973年罗伊诉韦德（Roe v. Wade）案中宣布德克萨斯州的堕胎法——它规定除非是为了挽救母亲的生命，否则，堕胎就是犯罪行为——违宪，从而赋予了怀孕妇女在孕期的12周之前有自由堕胎的权利。[24]最高法院因为堕胎问题属于个人私人事务，政府对此不应干预，因为类似权利对每个人的生活有重要影响，但对其他人的影响则是不明显和不确定的，它对于个人幸福的追求是至关重要的，而政治原则是对个人自治权的保护，除非涉及对他人明显、直接和实质的侵害。因此，法院推翻了涉及避孕和堕胎的不自由的法律，因为这些法律以其他人的道德观的名义而把巨大的伤害强加于某些个人。司法积极主义的宪法解释实践是合乎社会进步之趋势的，因而得到了广大民众的认可。而最高法院通过扩展宪法权利所带来的影响和好处，比较其缺点，要大得多。因此，尽管消极主义指责说这是在宪法层面上行使司法立法，他们认为民主以为着人民必须制定根本法律，但总的说来，“司法积极主义对于政治活动而言更常常是一种激励而非阻碍。”[25]

事实证明，这些虽然宪法文本中未明确规定的权利被扩展到了宪法的含义之中，但却得到了社会大众的接受和历史的认可，后代人对宪法含义的扩张性认可要比最初制宪者的认可更重要，因为宪法是后代人的宪法而不是死者的宪法，只有活着的人才对宪法具有最终的发言权，不管这一宪法是多么悠久，已经死去的人永远永远失去了对宪法文本解释的权力。

人们根据司法积极主义与司法限制主义方法把法官划分为自由主义（liberalism）和保守主义(conservatism)两个阵营。一般认为，保守主义的法官服从宪法而自由主义法官则根据他们个人信念试图改革宪法。德沃金认为这种观点忽视了法律的解释性特征。因为在德沃金看来，被叫做自由主义的法官和保守主义的法官都同意作为前解释文本的由文字所构成的宪法，他们的分歧在于作为后解释的法律的宪法是什么的问题以及为审查官方法令所作的标准。每一种法官都试图按照他对宪法是什么的解释性判断而作为法律来实施宪法；同时他们彼此都认为对方破坏真正的宪法。所以，按照法官对宪法宣誓的忠实程度来划分法官类别，不仅无益而且不公平。而实际上，有的在提名时是自由主义的法官，后来却转变为保守主义者；反之，另外一些看似是保守主义的法官，却漠视宪法先例而成为自由主义者。[26]德怀特·艾森豪维尔（Dwight Eisenhower）在离职退休时对一个记者感叹说：他在任总统期间仅犯过两次错误，而这仅有的两次错误竟然都发生在最高法院，一次是他在1951年挑选了首席大法官厄尔·沃伦，当艾森豪维尔任命沃伦作首席大法官时，沃伦是共和党政治保守家，但后来沃伦却使最高法院进入了历史上最自由激进的时期之一；第二次是1953年任命的威廉·布伦南（William Brennan）,大法官，后来也成为最激进自由的法官之一。作为共和党总统的里根与布什，都希望通过任命保守主义的法官来推翻1973年的罗伊案中关于赋予妇女堕胎权的判决，结果他们所挑选的三位法官[27]却出乎预料地作出了截然相反的判决。甚至在一位法官身上既有自由主义又有保守主义之体现，大法官沃伦对经济正义持平等主义的观点，而对色情文学则持保守主义观点。所以德沃金指出这种对法官所作的二分是难以琢磨的。[28]因为，这种区别并不准确，而且对宪法审判的任何严肃的阐释都不可能有多少益处。[29]我个人认为，所谓的“保守”与“自由”“激进”之划分，对于政治家而言是恰当的，因为政党政治就是各种“主义”政治，选民对政党执政的选择其实就是对“主义”的选择，不同主义的政治家，可以鲜明地表达自己的政治主张与倾向，只要选民认可即达到其目的。如果按照政治标准也将法官作类似划分就非常不准确，因为站在解释学的角度看，法官作为解释者，他要受到职业伦理、法律思维方式、文本视域、法治原则及精神、公共道德与价值观念等限制，其解释必须具有客观性，所以无论法官在历史上持什么样的政治倾向，一旦做了大法官，其解释必须首先尊重客观性，其政治倾向不得不首先服从解释的一般原则。换言之，以政治标准取代解释自身的标准，确实“对宪法审判的任何严肃地阐释不可能有多大的益处”。

五、德沃金宪法解释方法：道德解读

德沃金的法学理论严格说来是一种宪法哲学与道德哲学，其理论学术贡献集中于他的六部著作之中，或曰德沃金之“六法全书”，即《认真对待权利》（Taking rights seriously 1977）、《原则问题》（A matter of Principle 1985）、《法律帝国》（Law’s Empire 1986）、《把握生死：关于堕胎、安乐死和个人自由的争论》（Life’s Dominion : An Argument about Abortion and Euthanasia ,and  Individual Freedom 1993）、《自由的法：美国宪法的道德解读》（Freedom’s law: The Moral reading of The American constitution 1996）和《至上美德：平等的理论与实践》（Sovereign Virtue: The theory and Practice of Equality  2000年）。仅从“六法全书”之命题看，德沃金所关注和探研的问题——权利、原则、法律解释、生与死、自由以及平等——都是概念极其抽象、内涵极其丰富、问题极其深刻、影响极其深远的宪法道德哲学命题，这些德沃金式的概念范畴构成了整个社会宪政之基本框架结构。权利是宪政的目的与基石，政府的正当性即在于是否“认真对待权利”；权利问题不仅是一个理论问题，更是一个宪政实践中的“原则问题”；然而，权利是道德的权利，原则是道德的原则，既抽象又模糊，其丰富的内涵需要“法律帝国”的王侯——法官进行法律解释。无论是关于堕胎、安乐死、或是个人自由的争论，皆事关生死之大问题，须得“把握生死”，方才实现个人自由。美国宪法虽是一部保障与实现公民个人“自由的法”，但却贯穿自由与平等间的张力与和谐，对政治共同体而言，平等则是其“至上美德”，“没有这种美德的政府，只能是专制的政府”。[30]鉴于自由之法——宪法文本中的平等原则与权利的抽象道德性，因此作为负有解释法律之应有职责的法官，必须对宪法进行“道德解读”，使道德性平等与权利原则具体化与明晰化，从而将其适用于特定的宪法案件之中。所以，德沃金的法学理论，不仅是关于权利道德与原则的学说，而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说。理论是实践的指明灯，实践才是理论的价值与生命。实践孕育理论之生，理论最终还原至实践之中，而德沃金的宪法道德解读方法即在宪法理论与实践之间，架起了沟通与对话的天桥。

宪法自身的特点就是高度的概括性与抽象性，是原则与规则、目的与价值的整体性表达。大多数当代宪法文本中都确认了人权条款并列举了公民权利条款，而人权和公民权利的理论来源无疑是近代自然权利理论，无论是《独立宣言》中的“生命权、自由权和追求幸福的权利”的美式自然权利，还是《人和公民的权利宣言》中的“自由、财产、安全和反抗压迫”的法式自然权利，无非是对洛克的“生命、自由和财产”[31]、“和平、安宁”[32]以及“反抗”政府[33]等自然权利的复写。自然权利之于国家与政府乃是一种道德权利，这些道德权利被纳入宪法文本之中转化为宪法权利之后，则依然具有道德属性。所以，对于宪法权利条款的解释就不仅仅是一种语义学解释，俨然还是一种道德学解释。何谓人权？如何保障自由、财产和个人反抗或抗衡政府权利？这些概念与术语往往是极其空洞、抽象，对它们的解释必须立足于道德观念，以道德之视角，对宪法文本中的道德性人权与公民基本权利的概念含义进行解释的方法，就是道德解读方法。

在德沃金看来，“道德解读”就是一种“解读和实施政治性宪法的特定方法”，因为“我们所有人——法官、律师和公民——解释和适用这些抽象条款是建立在这样一种理解之上，即诉诸于有关政治的正当性和正义的道德原则。”[34]例如，宪法第一修正案就是将一个道德原则写入了宪法之中，该条规定：政府审查或控制公民个人的言论或出版自由是不正当的。因此当一些新的或有争议的宪法案件出现时，譬如说，第一修正案是否许可反对色情的法律，作出判决的法官就必须先确定如何才是对抽象道德原则的最好理解，他们必须确定，禁止对言论或出版自由予以审查的这一宪法性道德原则的真正基础是否可以扩展到色情案件的保障？换言之，色情是否属于言论或出版自由之表达？如果是，政府当然不得审查或禁止，否则就是不正当的；反之政府制定法律以禁止它是正当的。除此以外，美国近几十年几乎所有的宪法争议案件，如堕胎权、纠正歧视的优待措施、种族冲突、同性恋、安乐死、言论自由等，涉及了宪法修正案第一条中的言论自由、第五条与第十四条中的正当法律程序、第九条中的人民所保留的权利以及第十四条中的法律平等保护等内容，这些保护公民个人和少数人免于政府侵害的权利法案的条款，都是以非常抽象的道德语言起草写就的，由此，德沃金认为：权利法案通过抽象化的道德原则界定了一种政治理想，建构了一个平等与自由的公民社会宪法大纲。[35]所以，按照德沃金所提出的道德解读方法，对这些条款的理解就必须从它们最本质的道德属性出发，因为这些条款涉及抽象道德原则并以此作为对政府权力的限制而纳入宪法之中的。

德沃金的道德解读宪法解释方法具有以下几方面的特点：

第一，道德解读方法所适用的条款都是具有抽象性的道德原则概念。最重要的当是第五条和第十四条修正案，该条款都禁止没有“法律的正当程序”政府不得剥夺生命、自由或财产。早期的最高法院在理解这些条款时仅仅从形式程序上解释，而没有注重从实质上限制政府权力，例如，法官在判决中是否可以把正当程序解释为人们在警察审问他们之前有获得律师帮助的权利，或者州不得把避孕或堕胎规定为犯罪，对此修正案什么也没说。第八条修正案禁止“残酷和异常的惩罚”，但它未说明像绞刑或电刑之类的任何特定的对罪犯执行死刑的方法是否是残酷的，或者说不论使用怎样是死刑方法，死刑本身是否就是残酷的？第十四条修正案宣布各州不得否认人人平等的法律保护，最高法院也认为该保护不仅仅指程序上的平等，而且是实质的平等，但是平等保护的抽象要求对州能否实施种族隔离学校或州是否必须在全州内的不同学校每个学生在公共教育上花费相同的投入本身是不清楚的。而以上这些条款皆是以抽象的特地方式表述，每一个概念的使用，既非艺术的法律术语，也非经济或其他社会科学的术语，而是一般道德和政治术语，如果以一种最自然的方式解读的话，那么权利法案中的这些道德语言似乎令人吃惊地建构了一部抽象性与原则性宪法。从价值的角度，权利法案“不仅要求政府给予它统治下的每一个人以平等的关怀和尊重，而且不得侵害公民最基本的自由。”[36]由这种道德语言所构成的宪法原则体系的内涵是极其广泛的，它既要求平等又要求自由，它们在现代宪政文化中是关于个人权利诉求的两个最主要的源泉。对任何相信自由与平等的公民被赋予了特定的个人权利的而言，认为宪法没有包含这种权利，似乎是不可能的，除非宪法的历史明确加以拒绝。由于自由和平等大部分是重叠的，所以权利法案中关于自由和平等的两个主要抽象条款自身同样是宽泛的，例如，通过对平等条款的最好的解释所获得的特定宪法权利，也非常有可能是来自对正当程序条款的最佳解释。尽管平等保护条款不适用于哥伦比亚特区，但最高法院按照正当程序条款判决特区学校实行种族隔离是违宪的，并不难。既然宪法中的权利条款是以道德原则术语所写，当然对其解释就需要从道德本质属性上加以理解。不过，正如德沃金所指出的，道德解读并非适用于宪法所包含的一切条款。[37]各国宪法中的大部分条款既非特别抽象又非以道德原则起草的，例如美国宪法修正案第二条关于总统必须年满35岁的年龄规定，或者宪法关于国旗、国歌、首都的规定，都属于意义较明确的条款，对它们的解释，即无须运用道德解读方法。故道德解读方法在适用范围上有其特定的法域。

第二，宪法的道德解读方法的最终主体是最高法官的法官。由于道德解读是将政治性道德带入了宪法性法律的核心，而这种政治性道德内在地蕴涵着不确定性和歧义性，因为，只要是道德，不管是什么样的道德，都是有分歧的，因为不同的阶层、利益集团或政治派别皆有其不同的道德观念和道德价值的衡量标准，立法者、法律的实施者、律师和公民都会基于各自不同的价值评判体系理解而作出不同的解释，那么对任何把这样的道德原则纳入其法律之构成部分的政府体制而言，都必须决定谁对道德原则的解释和理解更具权威性。在建立违宪审查制度的现代国家，几乎皆把这一最终解释宪法道德原则的权力赋予了法官，或者是宪法法院的法官或者是最高法院的法官，德沃金说：“我们的法律文化坚持认为：对宪法的恰当解释，法官具有最终的发言权。”[38]宪法权利条款仅仅要求政府对基本自由的平等关怀和尊重，却没有在细节上进一步说明具体内涵和要求，从而把宣布平等关怀真正的内涵是什么以及基本自由实际上是什么的使命落在了法官身上。这就意味着法官必须面对几个世纪以来哲学家、政治家和公民所争论的难以解决的、影响深刻的政治性道德作出回答；同时意味着我们其他人必须接受多数法官所作出的判决。然而，一旦当把解释政治性道德的宪法权利交给了法官，就正如有人所担心的那样，这样就会使法官拥有了一种绝对权力，有可能随心所欲地把个人的道德价值观强加于公众。这样，就有可能使法官成为哲学家之王。其实，人们往往是把接受“多数人的意见”视为理所当然的事情，而一旦服从于少数人即使为法律精英，也认为是不自由的；事实上，在对宪法问题的解释上，无论是服从立法者的解释，还是服从其他主体的解释，莫如服从法官的解释，与其把对宪法的道德解读权力交给其他主体，倒不如交给法官更公正。因为文本的解释者，即便是文本的作者，也同样是文本自身的“读者”，站在解释学的角度上看，作者并非就是最好的文本解释者，就宪法法律而言，把宪法性道德权利交由立法者或公众决断时，很可能受到大多数人的意愿所驱使。而法官由其所具有的法律思维、职业伦理和荣誉感、利益的中立性与权力的独立性所限制，比其他主体的解释更具有公信力和客观性。[39]正如德沃金所说：“道德解读是一种关于宪法意指是什么的理论，而不是有关谁所解释的宪法意指必须被我们所接受的理论。”[40]德沃金的意思是说，谁都可以对宪法意指作出解释，但并不意味着无论谁的解释我们都必须接受。但在道德解读的各种主体中，惟有法官所解释的意指为我们所必须解释，因为法官具有审慎思维，能够自己作出哪一种观念对国家最有利的判断。

第三，道德解读为长期的宪法传统和司法实践所认同。在德沃金看来，道德解读实际上不再具有革命性，它在美国律师和法官的长期司法实践中早已运用这一方法了。[41]无论是被称之为自由主义的法官还是保守主义的法官，其实都是对宪法条文所蕴涵的基本道德价值的不同理解出发的，政治上保守的法官自然会用保守的道德观点来解读抽象的宪法道德原则，而信奉自由主义的法官则自然会用自由主义的道德价值来解读宪法的道德原则。所以，德沃金认为，道德解读既不是自由主义的也不是保守主义的纲领或策略，[42]而是他们共同的司法实践之解释方法。按照德沃金的考察，道德解读方法在主流宪法实践与主流宪法理论中是存在着相互矛盾的，主流宪法实践倚重于道德解读方法，而主流宪法理论却反对道德解读方法。为什么会这样呢？德沃金分析说，这主要是因为道德解读名声不佳所致，道德解读方法似乎混淆了法律与道德的区别，使法律沦为仅为道德服务的工具，并削弱了人民自己至高无上的道德判断力，道德解读把这种道德判断力从人民的手中夺去，然后交给了职业精英法官，而严格说来，只有人民才有权利与责任为他们自己确定政治性道德，从而使道德解读自始就背上了“反多数民主”的黑锅。而法官在对宪法道德原则进行解释时，是无法逃脱价值审判的历史命运的，因为法官自身就是价值的受体和载体，他在解释宪法抽象性和道德性条款中，不论他宣称如何中立，也不可能是绝对的不受道德价值影响的，因为人们往往无法理解道德解读究竟是怎样深深扎根于宪法实践中，其中的原因在于：道德是制约法律基础与法官信念的基石，一方面法律的出台是对道德的一种表达，一方面法官信念也离不开道德。

第四，道德解读方法具有受限性。道德解读方法虽然似乎赋予了法官以绝对的解释权，但在德沃金看来，法官并非随意把自己的道德价值观强加于社会，在任何案件中，宪法解释都必须考虑过去法律的和政治的实践以及制宪者他们自己所欲以要说的。为此，德沃金认为，道德解释的限制主要来自于两重：其一，道德解读受到宪法原则的限制。德沃金指出：宪法解释必须以制宪者所说的作为开始，正如我们关于朋友和陌生人所说的判断要依赖于具体的语境以及上下文一样，这对我们理解制宪者所要表达的同样适用。虽然历史是坦率的、中肯的，但只能以一种特定的方式看待历史，我们转向历史去回答制宪者们欲予要说的问题，而不是考察他们还有什么其他意图。我们不必去确定他们期待发生什么或希望发生什么、结果如何，他们的目的不属于我们研究的范围，这是一个关键的区别。我们服从于立法者所说的即他们所主张的原则，而不是服从于我们可能有的关于立法者自己如何解释这些原则或把这些原则适用到具体案件的信息情况。[43]德沃金想要表达的是他的原则论，即解释者只受到立法者所确立的原则限制，而不是他们的目的或他们自己对文本所作的解释，在德沃金的眼中，原则与目的是不同的，譬如说法律平等的保护原则，立法者的目的并不是基于所有人的平等保护，但这一原则的意图表达的却是一种人人平等的理想。今天的宪法解释者就不能受制于当初立法者的目的，而是受该原则所欲希望的意图的限制。

其二，与受原则限制同等重要的另外一个限制是宪法的整体性。法官不可以把自己的道德信念解读为宪法含义，也不可以将抽象的道德条款解读为是任何特定道德判断的表达，不管这种判断多么合乎他们的意图，除非他们所发现的与整个宪法的历史结构相一致，同时还要与过去宪法解释的判例的主流观点相一致。道德解读者必须把自己视为是其他政府官员（包括过去的和未来的）的合作者，与他们共同阐明前后一致、连贯的宪法道德，他们必须注重他们所作的解释结论与其他解释者的结论相适应（fit）。德沃金认为，法官就好比是一起创造章回小说作者一样，每一个作者各写一章，但必须是作为整个故事的一部分。[44]一个相信抽象正义要求经济平等的法官，不会把平等保护的条款解释为财富的平等或集体对生产资源的集体所有，并把这种解释看作是宪法的要求。因为这种解释显然不符合美国历史或实践，或宪法的其他部分的要求。所以德沃金才说：“道德解读是要求法官发现宪法道德原则之最好的理念，以与美国历史记录所载的宽泛故事相适应，而不是要求他们去遵从他们自己良心的喃喃自语或他们所属的阶级的传统或教派，如果这些不能被视为是历史记录的体现的话。”[45]由于道德解读的法官受到原则的和法律整体的限制，就使得那些对道德解读给予了法官以绝对权力的指责大大折扣，因为他们不明白道德解读并非是法官的任性，而是一种更加合乎理性的考量，宪法既不只是扯足的道德风帆，而更是一个固船的锚。道德解读也不会使法官成为哲学家之王，因为法官更富有智识理性和实践理性。不过，德沃金也承认了那些对道德解读的指责并非空穴来风，它包含着足以引以为戒的事实：“宪法之帆如此之宽大，以至于很多人担忧：对于民主之舟而言，这帆实在过大。”[46]在宪法解释的实践上，道德解读既成就了最高法院所有最伟大的宪法判例，也造就了一批最糟糕的宪法判例，所以道德解读方法是一把双刃剑，运用得当，足以比一场政治社会革命所带来的影响还要大；而运用失当，则同样会极大地扯制社会文明的步履，甚至会成为阻碍社会历史进步的直接因素。

六、基础主义（foundationalism）

在寻求宪法解释方法的正当性上，无论是原意主义还是非原意主义，抑或解释主义与非解释主义，乃至于德沃金的道德解读方法，都是努力试图寻找一种解释的普遍方法。每一个解释方法论都声称找到了一种正确理解和解释宪法文本的方法，进而指责对方的解释方法的片面性或错误性。譬如，原始意图的原意主义者主要把眼光盯在了起草和通过宪法的那代人的看法与观点上，而原初文本含意的原意主义者则抓住了文本不放，非原意主义者则根本忽略了宪法含意转而寻求文本以外的法源。因此，丹尼尔·A·费拉伯尔（Daniel A. Farber）与苏赞纳·舍瑞（ Suzanna Sherry）就把这种试图以有限材料却欲为整个宪法结构寻求基础的解释方法归结为“基础主义”（foundationalism），每一个基础主义者都只把全部宪法基础立基于单一的支柱之上。在费拉伯尔和舍瑞看来，不管理论家们是多么的杰出或者其根本思想多么的重要，这种基础主义方法注定是失败的。[47]每一种宪法解释的方法论都有其合理之处，但也都具有内在的、自身难以克服的弱点。

宪法解释是对整个宪法的解释，而宪法却是各种思想与原则的混合物。各种原则彼此之间皆存在着某种程度上的紧张关系。譬如，原初意图的原意主义者就难以回答种族隔离的问题，因为制定宪法第14条修正案的同一个议会却允许在哥伦比亚特区隔离学校的存在；而在今天看来，无论联邦政府还是州政府都不得实施种族隔离制度或有意歧视妇女或某些少数人，否则就是违宪。所以原初意图的原意主义对此则可能无言以对。在成文宪法中对保护家庭个人的隐私权（如婚姻的决定权、堕胎权）并未明确规定，而在今天却成了宪法权利，对这些权利的干预就是违宪，这在原初含义的文本主义者看来也是不可思议的。宪法规则自1787年至今没有借助正式的修正案即发生了根本的变化，这种变化是合乎社会发展与进步的，是时代之需要，因为如果没有这种变化，对政府权力的（例如联邦政府保护环境的权力）大多当下理解就会存在问题。我们相信，尽管有的时期有的法官对宪法作出了有违正义的判决，但大多数过去的和今天的司法判决，就是对文本与历史、判例与政策、原则与结果的各种因素的整合性考量。实际上，几乎没有单一的宪法解释方法能够成功地指导法官的审判或者为全部宪法问题提供确定的、合乎情理的答案。每一个时代的人皆生活在一个充满着原则、目的、价值之矛盾中，人的生活注定是一种混合的产物，有时甚至是无逻辑的，各种道德与社会价值往往对立存在，这就需要判断与价值衡量。宪法规则随着社会的变化而不断地被修正，因为人们所承认的只是对宪法的忠诚与信仰的理念，而对不是具体条文的崇拜。所以，费拉伯尔和与舍瑞认为：“基础主义——无论是原意主义、文本主义还是其他方法论——是一种误导，最终也是一种无益的方法。”[48]