美国宪法解释：“麦迪逊两难”之消解

2008-10-13 09:42:59 作者：范进学 来源：http://verahe.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

美国前司法部长艾德文.米瑟（Edwin Meese III）曾指出：“美国法律史就是一部宪法的辩论史。”[1]而围绕宪法所展开的辩论几乎就是如何对宪法进行合理性与合法性的解释进行的，所以在一定意义上说，美国的法律史又是一部宪法解释史。美国社会自20世纪80年代初以来，尤其是自1987年里根提名罗伯特.博克为最高法院法官失败之后，以宪法的根本问题所展开的宪法解释论战已非为一般性学术辩论，它远远超过了学术本身，它对美国宪政共和的未来发展将产生深远的影响。这场论战不仅由学术界、律师界最杰出和富有思想的学者和法学家参与，而且连美国联邦三大政府部门的代表也加入进来。而这场宪法解释的论战迄今仍未终结。笔者拟对该论战之焦点作一梳理与分析，以有助于我们对美国宪法解释方法与原则的深入理解，从而为建构中国宪法解释方法与原则提供一种借鉴与参考。

一、“麦迪逊之两难”含义与实质

各方所争论的焦点，一言以蔽之，乃是传统意义上的多数民主与个人自由权利相协调问题，该问题又被称作“麦迪逊之两难”（Madisonian dilemma）或反多数之难题（the counter-majoritarian difficulty）。[2]美国宪法被认为是依照麦迪逊思想体系建构的，自宪法诞生起似乎就包含着两个彼此冲突的原则：一是民主多数下的自治原则；二是个人在某些领域和某些时候必须享有免于多数统治的自由权利原则。它们之间似乎存在着两难：即民主权威与个人自由之间的张力难以解决，无论强调哪一方面，都会面临陷入多数人专制或少数人专制的危险。美国宪法对该难题的解决采取了三种措施：（1）权力分离与制衡，限制联邦政府的权力；（2）总统、参议员与众议员分别在不同的时间、采取不同的方式进行选择，使之权力来源不同；（3）颁布权利法案，以保障个人权利与自由免遭多数人之侵害。对麦迪逊之难题的解决宪法赋予了处于中立地位的联邦司法机关，最终是最高联邦法院。然而，在原意主义者博克看来，多数统治的自由与少数不被统治的自由会始终处于紧张状态之中，因为该难题的解决要求法官必须在具体案件中不断创造新权利，因而在多数统治与个人自由权利之间永远没有达致平衡的手段。[3]因为对两难之解决，须要求法官在保护个人权利的同时尊重多数统治的权利，所以，是维护还是限制多数民主，是限制法官的消极司法权还是承认法官的司法能动权，就成为宪法解释之核心焦点。实际上，该难题涉及两个主要问题：一是原则问题，即宪法自身的道德合法性与司法审查与宪法解释合宪性；二是方法问题，即法官解释宪法应当遵循何种方法进行解释。

宪法常常被称作社会契约，像《奥德塞》中的尤利塞斯为了使自己不被塞壬岛上的女妖动人的歌声所诱惑而让人把自己捆绑在桅杆上一样，宪法亦被视为人类自我强加于己的允诺与限制。然而它们之间最大不同之处在于，尤利塞斯是自我束缚，除了自己对其他任何人皆不具有拘束力；而宪法则除了限制制宪者那代人外，它仍然对制宪者们之后代子孙们具有绝对的最高法律效力，即宪法的约束力具有跨代性。既然宪法意味着借助于不断解释而能够束缚当代和未来一代人的行为和生活，那么就会自然产生这样一个困惑：前代人所制定的宪法凭什么对它未来的后代们仍然发生约束力？这就是宪法的道德合法性之原则问题。该问题是宪法解释之原则问题，它直接涉及到宪法解释方法的确立与选择问题。宪法解释学者对该问题有四种基本观点：第一种观点认为宪法道德的合法性来自于宪法自身的道德理由，宪法的有效性在于其内容在道德上是善的。宪法所涉及的政府组成形式原则和它包含的权利与价值是正当的道德价值，而这一道德上的善赋予了宪法以有效性。第二种观点认为宪法的道德合法性源自于制宪者们的道德权威。第三种观点则认为宪法的道德合法性不是静止不变的，有效性具有动态性，它依赖于宪法的当下解释与具体案件的适用。第四种观点认为宪法的道德合法性来自于宪法自身实践这一事实，宪法的合法性仅仅源于宪法的自我有效性这一事实，一个国家的宪法是合法的宪法，只因为它是宪法。不同的学者所持的原则不同，其解释方法与结论就必然存在差异：如果解释者基于第一种理由解释宪法则会选择道德价值方法；基于第二种理由则会选择制宪者原意主义方法；基于第三种理由则选择解释者意图主义方法；基于第四种理由则会选择宪法文本意义方法。

同时，在宪法解释中，法官对宪法所作出的所有理解与解释都应当以宪法与宪法文本为解释之“锚”。然而，由于解释者对宪法与宪政所秉持的解释态度不同[4]，则造成了宪法解释方法与原则上的差异，进而由此又形成了不同的宪法解释流派。[5]我以为，美国宪法解释中的流派之分还与对宪法（constitution）、宪法文本( constitutional text)与宪政(constitutionalism)之理念理解不同所致，质言之，与如何理解美国宪政原则理想所致。一个社会或国家有无宪政，并非在于有无成文之宪法文本；有宪法文本的国家或社会，亦不必然有宪政实践。前者最典型的是英国，英国虽无成文宪法文本，却并未影响它是一个事实上的有宪法与宪政的国家；而后者在一些非民主的国家可能存在宪法文本，但不被视为有宪法与宪政。因为，宪法实际上民主博弈与权力利益民主式和平妥协之事实，只要有这种社会事实，则一个国家即使没有成文化的宪法文本，我们亦依然可以断言该社会存在宪法。所以，公民权利之保障与公共权力之羁束的现实化与实然化，才是一个社会或国家有无宪法与宪政之根本标尺，一个社会仅存在表达宪法理念的文本而无理念现实化的实践，即社会政治法律现实生活中缺失司法性宪法解释、司法性违宪审查和宪法权利司法诉讼之具体化的实践，则必然无宪法与宪政可言。因为理念的现实化是在宪法文本不断地被解释与宪法权利持续得以以宪法性审查与诉讼实现过程中完成的。只要对宪法进行解释，就会出现如何解释方能达致忠诚于宪法理想与原则的问题，是忠诚于宪法文本作者意图与文本自身的意义，还是忠诚于制宪者缔造宪法时所筹划的宪政原则与理想？质言之，似乎是一个民主与反民主的悖论问题，即宪法是“人民”制定的，议会是体现民意的代议机关，法官则是非民主选举产生的，因而不具有普遍的民意性，然而却由法官来解释宪法，并把解释的结果意志强加于人民，这不正是反民主吗？因此为解决这一悖论，秉持原意主义方法的一方即主张法官应当按照制宪者的意图和文本意义而非法官自己的价值意图解释宪法，否则就意味着解释者可能会以自己的意图取而代之制宪者的意图而具有反民主与逾权之嫌。然而，宪政原则理想却是保障每个人的基本权利与自由特别是保障单个人或少数人的自由与权利免遭任何权力者的侵害，即便是来自“人民”自身权力也不例外，因为“人民”有时会成为“多数人的暴政”。秉持非原意主义方法的一方则主张应当基于宪政原则理想，从社会发展与进步的时势出发，赋予宪法文字以当下意义，从而使宪法不断适应社会发展。这样，上述命题即又演化为多数民主与宪政原则的二难悖论之命题。

二、“麦迪逊之两难”之原意分析

事实上，美国宪法所体现是一种理性的民主与宪政原则既对立又统一的共和国理想。诚如桑斯坦所说：“美国宪法的制宪者试图通过建构一个将同时消解君主制遗产、政府官员所体现出来的自我利益以及党争的权力或多数暴政这三重相关的危险的政府体制。”[6]能够防御与消解君主制的制度就是民主共和，而抵御公共权力的官员以公谋私的普遍危险则莫过于法治，对多数人可能造成的“党争”权力或暴政则予以高度的警惕并加以制度防范，这就是宪法解释权力的设计之因。在被拥有美国“宪法之父”美誉的麦迪逊看来，党争其实就是“一定数量的公民，无论是全体公民中的多数或少数，基于某些共同的情感或共同利益而团结起来，以反对其他公民的权利或社会共同体的永久与全部利益”的集团[7]。这种党争在麦迪逊看来是最大的危险，他认为：在美国政府中真正的权力掌握在共同体多数人的手中，对私人权利的侵害被视为是主要的忧虑恐惧，而这种侵害并非来自与政府选民意志相抵触的政府行为，而是来自一个代表多数选民意志的政府的行为。[8]麦迪逊指出：“如果某个多数由一个共同利益而联合起来，那么少数人的权利将无保障。”[9]因此对于制宪者而言，多数规则是一个高度模糊的“善”，即使是一个一贯多数，如果为了自身的利益而诉诸于权力这惟一的东西，也不应当恣意而为。如何使美国宪法中所保障的权利得以实施呢？美国人对此提供的答案最终归结为司法审查。[10]所以，迄今美国的多数法律学者都接受了这种观点，即制宪者和批准者建构宪法时期望联邦司法机关解释宪法，以此审查某些多数决定的合宪性。[11]正如汉密尔顿指出：对立法权的限制“在实践中除了通过公正的法院之中介执行外，别无二途，因为其义务就是必须宣布所有与宪法明确的要旨相冲突的法令均是无效的。倘若没有此权力，那么宪法所保留的特定权利或特权将化为乌有。”[12]由此可见，美国制宪者所设计的民主共和体制是一种宪政民主共和，宪法之下，所有主体包括人民这一多数都必须受到制约，对人民这一多数的怀疑与不信任之理论根源在于人性，质言之，对人民的怀疑与不信任实际上是对人性的怀疑与不信任。而对人民多数的怀疑导致了对违宪审查制度与司法性宪法解释制度的正当性的认可，因为“司法审查制度之意图就在于对立法权的制衡，其基本目的是在实施普通法的过程中，保护人民的慎思的判断，而避免因人民的代理人所带来的思量不周或短视的后果。”[13]这种对人民多数持一种审慎与怀疑的态度，与制宪者的意图是相吻合的。制宪者在原初创设宪法时所确立的参议院议员与总统非由人民直接选举制、总统与议会之间以及议会两院之间的分权制衡制等等，都有助于解释为何制宪者当初意图即对人民多数秉持怀疑的态度。在司法审查与宪法解释中，司法权事实上构成的对议会这一人民多数载体的警惕与制衡或许恰好符合了制宪者设计宪政理想时所体现出来的意图。麦迪逊认为：“公正是政府的目的。它是公民社会的目的。它始终是也必将是人们所追求的目标，直到得到它为止，或者直到自由在追求中丧失为止。”[14]对公正的追求体现在社会政治经济生活的各个方面，在纽约市政大厦围框上方写着：公正的政府之治是好政府最坚实的支柱（The rule of Administration of Justice is the firmest pillar of good government）。在美国联邦最高法院前庭上方也雕刻着“法律之下，平等公正（Equal Justice Under law）”的箴言，而且大法官径直称为Justice。美国电视每天直播一档“法官朱利”（Judge-July）现场判案的节目，其主旨就是“何谓公正（What is Justice）？美国当代杰出的宗教人士艾根（Egan）经常向民众演说的一句话就是：你为公正做什么（What are you doing for justice）?既然公正是政府的目的和社会的目的，那么对少数人自由与权利的保障与实现就应当是宪法解释者们所必然遵循的原则与精神之“框”，这也就不难理解，为什么美国最高法院在20世纪所创设的一系列公民自由与权利会得到美国大多数人的认可，换言之，美国宪法解释的发展是在“公正”之框内进行的，它没有脱离开制宪者所预设的宪政原则与理想。

此外，制宪者所表达的宪法意图还是开放式的。制宪者们认为已有的观点可能是偏见、有限经验与信息不完备的产物，因此即使是当下关于行动过程之最佳的欲望或信念，也不应当使之凝固而不前。[15]其实，制宪者们1787年所建构的宪法自身就是一个开放的文本体系和思想体系。该宪法开篇即宣告了其宗旨和目的：“我们和众国的人民，为了创建一个更加美好的联合体，为了树立公正、确保国家安宁、提供普遍防御、促进公共福利，以及保障我们自己及其子孙自由幸福，特为美国和众国创立本宪法。”从宪法文本看，宪法所确立的宪政原则与理想既相当明确又十分模糊，所谓明确是指宪法的根本宗旨和精神就是保证人人生活在一个美好、公正、公共福利和自由幸福皆有保障的社会之中；然而这一理想却又是十分模糊，美好、社会公正、公共福利和自由幸福等都是高度精练化的原则性概念，它们各自的内涵差不多皆取决于解释者的具体解释来填充。制宪者们这样做也许只有一个目的，那就是不能把他们当时自己对具体宪政理想强加于后人，而只给后人筹划一个原则理想之框。或许制宪者们已经清楚地意识到，即使尽其最大想象力也无法预见到将来可能出现的所有问题并予以事前判断与正确答案，因而必然要给司法判断留有余地，以适应日益变化的社会之需要。这表明，立法者与司法者之技巧是不同的，按照《法国民法典》主要起草人波塔利斯的观点：“立法机关的任务是从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一个可能发生的问题的琐细规定。法律的适用乃属于法官和律师的事情，他们需深刻理解立法的基本精神。……立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施，要凭智慧与理性的运用而将其扩大到具体的情况。那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节，以及即使努力遇见也于事无益或轻率预见则不无危险的一切问题，均可留给判例去解决。”[16]而法官对法典的解释也是一种筹划，美国宪法近220年的演进发展，已经表明为美国人民所崇尚的宪法自由、平等原则，并非是制宪者创设的而是由20世纪的最高法院所确立的，实际上，对于20世纪的大部分历史而言，权利法案中规定的自由都受到了明确的限制，这其中最主要的原因在于现代最高法院宪法解释的实践。[17]

由于制宪者所设计的宪政架构与原则理想具有开放性，从而使宪法文本的解释者们在运用不同的解释方法与原则阐释宪法时即出现了分歧，有的处于对人民民主理想的忠诚而采取了原意主义方法，有的则处于对宪政自由权利的忠诚而采取了非原意主义方法，进而在不同的解释流派之间展开了激烈的锋。主张司法限制的倡导者批评司法能动主义者把司法判决建立在法官自己的价值判断上而使判决失去合法理性；主张宪法是“活”的倡导者则反对将法官的判断限制在对久远过去的怀念上。各方的观点相佐，但他们关于宪法解释之争的主要观点是围绕四个方面而展开的：（1）宪法的字词含义；（2）宪法作者的意图；（3）以往法官所作的判例；（4）价值判断。[18]不过，上述每一个因素本身就非常复杂，而且每个因素之间又存在着相互联系。从他们所论战的前提分析，差不多又集中于在一个主题上，这就是司法判决的合法性，或者说，法官应当具有一种多大程度的司法审判权，法官对宪法解释的判决结果能否推翻代议机关的法律吗？倘若能够推翻，其合法性何在？而各种观点的主张者皆在批评与指责对方的同时，力图寻求一种宪法解释的基础理论，以便能为所有的宪法问题提供确切的答案并统一所有宪法原则。这一方法被两位年轻学者法拉比拉(Daniel A. Farber和舍瑞(Suzanna Sherry)概括为“基础主义”（foundationalism），其意指试图把全部宪法性法律建立在单一之基础之上。而这种为整个宪法寻求单一解释方法的努力，在法拉比拉和舍瑞看来，好象是“瞎子摸象”一般是徒劳无益的，每个人只相信他所描述的特征而忽视了整体。[19] 他们这样做的结果就是把宪法解释简单化、确定化，这是对宪法与司法实践事业的误解。宪法与司法实践都是人的创造物，它们具有复杂性与不确定性，宪法的司法解释是一个不断妥协而演进的过程，它不会凭人为建构起来的理论所限制。

三、“麦迪逊之两难”命题之消解

由以上论述可知，各种宪法解释主义与方法原则之争，由于最终归结为多数民主与自由、权利、宪政之间所产生的悖论，那么我要提出的追问是：多数民主与自由、权利、宪政之间真的是相互排斥与冲突的对立关系吗？如果答案不是，那么所谓麦迪逊之“反多数之难题”就是一个假命题。

民主的本意是“多数人的统治”，萨托利指出：从字面上看，民主是指“人民的权力”，权力属于人民。这只是一个以词释词的定义，是把这个词的希腊文含义翻译成人们知道的语言。[20]由于“下定义的人把本来就不简单的问题过分简单化”，[21]所以民主的丰富内涵亦被湮没在了“人民”或“多数”这一简单的字眼里。[22]实际上，正如科恩所指出的：“自由和平等是民主的两个最重要的目标。自由使民主成为可能，社会成员必须自由地去做自治所要求的事情——没有限制地发言、写作和集会；参加各种组织和竞选活动，这是日常民主生活的实质性内容……有了自由才能实行民主，但只有在平等的情况下才有理由相信应该实行民主，相信组织社会公共事务的正确与适当的方式。”[23]当伯纳姆承认“民主的基本特征就是允许少数派有政治表达权”时，萨托利给予了高度的评价，认为“他正确地相信自己说出了一个得到广泛接受的民主观。”接着萨托利引证了阿克顿勋爵的断言，即“我们判断某个国家是否真是自由国家，最可靠的办法就是检验一下少数派享有安全的程度。”最后萨托利得出的结论就是：“抱歉得很，民主就是多数统治这一口号是不正确的，只有尊重和保护少数的权利，才能维护民主的力量和机制。总之，少数的权利是民主过程本身的必要条件。”[24] 我非常赞同萨托利关于“少数的权利是民主过程本身的必要条件”的观点而不赞同他所说的“民主就是多数统治”这一含义的指责，也就是说，民主作为多数统治的结论与承认少数的自由和权利并非存在必然的矛盾。事实上，民主作为多数统治不仅是一种实体规则，而且同时是一个程序性规则，只要社会全体成员同意将“民主”作为一种规则对待，就无疑接受了这样一个规则：多数的意见和权利必须达到表达，同时亦应当尊重少数的自由和权利。按照罗尔斯“无知之幕”理论来选择社会正义规则时，社会成员必然要选择对于每个人而言最公正的制度规则。对于民主来说，只有人人接受多数意见而又尊重少数自由和权利的规则，才符合社会制度最大正义的原理。其缘由在于：每个人都知道，在一个社会体制之中，他（她）并非始终属于多数，一旦当他（她）处于少数人的位置上时，其自由和权利仍然获得其他多数人的尊重和保障。这一规则的选择，不仅对多数人有利，而且对少数人同样有利。同时由于民主这一多数规则是一种无偏私的、事前商定的、人人同意的规则，所以无论谁在民主的多数规则中处于少数，都必须无条件地服从多数人的意志选择，也无须担心属于少数的自己的权利与自由会被多数人牺牲掉。少数服从多数民主选择与多数尊重和保障少数自由权利，实际上都是服从自己的自由意志，因为民主规则是每个人自由意志选择的结果，无论个人处于多数或少数之中，都会自愿服从这一正当性规则。这样一种民主选择的结果，对全体社会成员都有利，从而保证了民主社会制度的正义。这应当才是民主之应有之义。宪政国家的民主实践业已印证了该命题的正确性。凡自由、民主、宪政的国家，在宪法和法律实施中都尊重和保护少数人自由与权利，因为压制、克减或侵害乃至剥夺少数人的权利和自由，其实质是压制民主和损害民主。如果民主真的只是多数人之绝对统治，那么民主则必然演化为“多数人暴政”的无政府主义和专制状态之中。因此，民主多数制度与少数自由、权利的保障是互为前提与条件的，是一种相互包容关系而非排斥与冲突关系，它们在内在性上是统一的。

我认为上述解释理论自然消解了麦迪逊之所谓“反多数的难题”，换言之，司法性违宪审查与司法性宪法解释在其外在形式上看似乎“反多数”，而实际上它是对民主规则最有利的维护，或者说它是民主的有机整体的组成部分。那种认为民主与司法审查之间存在内在张力的观点，其实是一种误导。