斯卡里亚宪法解释方法论及其评析

2008-10-13 09:45:10 作者：范进学| 来源：http://verahe.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

法治是宪政民主的实质，但是对法官如何解释法律而言法治之含义却是复杂的和有争议的。法官如何解释宪法和法律才能使其规则真正地与宪政民主理想相一致？法官的目的是确定立法者的意图吗？表面上看这似乎合乎民主的目的：探求法律制定者的意图，立法者向民主多数负责。现任美国大法官斯卡里亚（Antonin Scalia）为这一普遍的观念提供了强有力的判准：司法解释应当由立法意图来引导。法律的政府而非人的政府，它意味着立法者未表达的意图不能约束公民。法律意指立法者实际上说出来的，而不是欲说而未写进每个人都阅读到的法律文本之中的意图。这正是斯卡亚宪法法律解释哲学的本质。这一解释哲学被称作文本主义或者原意主义。笔者拟就斯卡里亚之宪法法律解释方法论作一梳理与评析，以求教于方家。

一、文本原意主义及其政治哲学基础

在里根政府时期，运用何种正确的方法解释宪法曾引起过激烈的论辩。1985年时任美国司法部长的米瑟在美国律师协会的一次讲演中公开宣称他对“原初意图法学”的支持，由此引发了一场关于何谓是宪法解释的适当标准的论辩。三个月之后，大法官布伦南在乔治大学“文本与教学论坛”上所做的“美国宪法：当代批准”的演讲中对原意法学提出了批评，以为原意法学“假装抹杀自我以尊重虚构原始社会契约的那些人的具体判断的观点。但是，实际上作为谦虚它不比掩藏着的傲慢少。”在布伦南看来，问题在于确定原初意图是困难的。按照他的观点，宪法不过是关于人之尊严的神圣宣言，是每个人尊严至上的光辉记载，司法机关的正当义务就是以扩大和增强这一观点的方式解释宪法文本。上述两种观点的冲突与争鸣使得保守派与激进派展开了进一步交锋。这一关于原意法学的公开论战在1987年由于里根总统提名法官罗伯特·博克为大法官失败达到高峰。[1]其实，该论战的核心与焦点依然是宪法理论中一个传统的命题，这就是由已故耶鲁大学法学院教授亚历山大·贝克尔所概括的“反多数难题”（the counter-majoritarian difficulty）。由于司法权拥有赋予宪法以含义的权威，所以论战实际上关于如何解读宪法文本以及其立法性解释的限制的争论。保守派相信法院正在继续取代国会、总统和美国人民的多数作出政策选择。限制法院这种强加其自己意志的能力，就是要限制住法官将他们自己的政治和政策价值解读到宪法之中的司法自由裁量权。为实现这一目的，保守派们提出了原意法学方法论或解释主义，原意法学方法论自身又有两种主张：一是制宪者意图之原意主义法学；二是文本原意主义法学。制宪者意图之原意主义方法论的代表人物是罗伯特·博克，而文本原意主义法学的代表人物则是现任大法官斯卡里亚。

在博克看来，限制法官解释自由的方法只能是制宪者意图的原意主义，当宪法文本清楚时，法官应当遵循文本和制宪者意图，改变宪法之唯一合法的方式就是修宪，而不是由法官通过宪法解释进行；如果宪法文本不清楚，法官则应当服从立法机关或多数价值的选择进行裁判。这意味着司法机关或者必须让多数建构或决定它们将适用的基本价值，或者交给多数或立法机关对该问题作出决定。法院只能是一个法律机关而不是政治机关。[2]其实，博克的制宪者原意法学确切地说是原初理解方法论，而原初理解则是注重于文本的原初理解，只是由于博克将原初理解的意图等同于制宪者的意图，未将原初理解的文本意图与制宪者意图区别开来，所以博克的原初理解方法又被称做制宪者原初意图方法。大法官斯卡里亚之解释法学虽然也被视为是原意主义法学，但他却将文本主义的原意主义与制宪者意图原意主义做出了明确界分，而坚持文本主义之原意主义法学。

在美国，不仅法律解释方法不是十分明确，而且连法律解释的目标是什么也是如此。当法官解释法律时，应该寻求什么？一个被法院或法官普通认同的观点是法官解释法律的目标就是尽力探求“立法机关的意图”。这一原则可以追溯至布莱克斯通。遗憾的是，这与普遍接受的法律解释的具体规则是不相符的。一个原则是指当法律文本是清楚的，就不需要解释。为什么会这样？如果立法机关所欲的而非立法机关所说出来的，也是我们所探求的目标吗？在选择法律语词时，立法机关或许未说出来，为什么不允许从当初的讨论中加以说明？或者作为法院考虑的材料，为什么不接受后来立法者的解释？另外一个被接受的解释原则是：当新的法律存在模糊时是通过立法得以解决，新的立法不仅内在地与以前的法律相符，而且还相协调。如果我们确实去寻找立法机关的主观意图，那么我们更多地是通过注重孤立的新法律的文本和立法史去发现它。然而在斯卡里亚看来，人们实际上并非去探求立法机关的主观意图，而是探求“客观化”意图（objectified intent）：一个具有理性的人就能够从法律文本中得出的意图。之所以探求“客观化”的意图，其原因是：法律的含义由立法者所欲的意图而不是颁布出来的意图所决定，这明显与民主政府或者公正政府相矛盾。依凭未表达出来的意图实施统治，同样是专制。是法律在统治而不是立法者的意图在统治。[3] 现代政府是法律政府而非人的政府。人们可以希图他所欲的，但是只有法律才能约束我们。现实中，如果接受了司法解释的目标就是确定立法者的意图、受虽真正但未表达出来的立法意图而非法律的限制这一原则的话，那么只是一种理论性威胁，而实际的危害是：在追求未表达出来的立法意图这一虚假的或甚至是自欺欺人的目标之下，普通法法官事实上将会追求他们自己的目标和欲求，将其立法领域由普通法扩展到立法领域。如果一个法官的判决不是建立在立法机关所说的而是其意图之上，那么就会导致这样一种结论：法律意味着你认为它应该是什么就是什么。兰代尔1930年就指出：“最严重的罪恶是假借立法者意图做出的。在普通法领域而非立法领域，法官很少愿意承认他们充当实际立法者的角色，因为如果承认他们是立法者，他们未表达出来的意图就会被曲解。”[4]1892年最高法院在Church of the Holy Trinity v. United States案中提出了这样一种观点：“一项行为或许在法律文字字面含义之内，但并非受到法律的限制，因为既不在法律精神之内，也不在立法者意图之内。”[5]它的结论性推断是：“行为尽管在文字含义之内，但它不在立法机关意图之内，因而就不能在法律之内。”[6] 斯卡里亚之所以认为该案是错误的，就在于它对法律的解释目标颠倒了，因为在斯卡里亚看来，“行为在法律文字含义之内，当然就在法律之内，这就是法律解释的目标。”[7]该案给人们的启示就是要忽视窄的、僵死的法律文本，而关注活生生的立法意图，但在斯卡里亚看来：“这无非是向人们发出了鼓励司法立法的邀请。” 尽管还有比依赖于未表达出来的立法意图更多的方法去进行司法立法，但在法官判例中却很难发现那些方法，因为那些方法逾越立法权过于明显，所以斯卡里亚认为：呼唤法院探求“未表达出来的立法意图”（unexpressed legislative intent）就使一切事情看起来皆正确。[8] 与文本分离的“立法意图”只不过是一种掩饰法官个人价值判断之遁词。法律意味着它们应该意味的意义以及非选举的法官决定法官是什么，显然皆于民主理论相违背。所以，按照斯卡里亚的观点，Church of the Holy Trinity v. United States案的判决是错误的，其原因就在于它没有遵循文本，“文本就是法律，文本必须得到遵守。”[9] 大法官霍姆斯说过：“仅仅一、两天之前，当审议谈到立法者意图时，我很轻率地说我不关心他们的意图是什么。我只想知道法律字词的含义是什么。”[10]“我们不需要问立法机关的意图是什么，我们仅仅问法律的含义是什么？”[11]

所以，斯卡里亚的文本主义之原意主义方法不同于博克的原初理解之原意主义方法。制宪者意图与文本意图是不同的，前者是主观性的意图，而文本意图则具有客观性，毕竟文本意图是制宪者意图的“客观化”，相对于制宪者意图而言，文本意图更具有客观性。不过，无论是博克的制宪者意图之原意主义方法论还是斯卡里亚的文本原意主义方法论，皆共同捍卫民主与权力分离的宪政理想。就斯卡里亚宪法解释方法论而言，其方法论的逻辑起点基于民主理念与司法角色这一政治哲学基础。斯卡里亚相信一个法官必须是对宪法的理解，其解释必须根据民主政府的要求；对司法审查进行适当限制的理念为美国宪法所分享。

二、斯卡里亚的文本原意主义及其特点

斯卡里亚文本原意主义方法论的提出是建立在对普通法法官造法传统之否定基础上的。斯卡里亚指出：普通法不是“普通”的法律，也不是对人民实践的反映，而是由法官的理性发展而来的。普通法的基本原则是遵循先例，所以普通法法院具有两个功能：一是将法律适用于案件事实；二是造法（to make the law）。对于普通法法官而言，“区别案件技术”(the technique of distinguishing cases)中之造法首要的前提是遵循先例原则，该原则要求一个案件中所形成的判决在下一个案件中必须遵循。显然，如果没有这样一个原则，普通法法院将不能造任何“法律”，它要求未来的法院坚守以前司法判决所确立的原则并以此作为法律规则而遵循。因此区别技术或艺术或游戏是一种艺术或者游戏而不是科学，因为早先的判例中所包含的原则不是“定义”性的，通过修正才能适用于新的情况之中。在广义上案件事实是分析性的，前后案件事实之间不完全相同，需要区别分析；在最窄的意义上案件事实不能超越以前案件的事实。而判例法则是法官在尊重先例所确立的原则之前提下，对以前原则的续造或者延伸。普通法传统正是在这种不断继承与超越的前提下发展与继续着。[12]大陆法系国家的法官传统上被认为仅仅是“发现”而非创造法律，然而随着20世纪早期法律现实主义的兴起，人们才明了法官事实上并非仅仅发现，同时亦“制定”法律。 人们一旦接受了这一法律现实主义的观点，普通法之法官造法与民主之间的冲突关系就变得日益明显。19世纪法律法典化运动时期杰出的学者Robert Rantoul 说过：“法官造法是事后造法，具有溯及力，因而是不正当的。虽然一项行为法律未禁止，但是司法解释却宣布无效。立法机关不能使其有效，因为这是为宪法所禁止的。司法权不能僭越立法权，权利法案不仅僭越而且超越立法权的限制而肆意滋长。法官造法是特殊立法，法官是人，他对案件会有偏见，如果他愿意在下一个案件中作出不同的判决，他不得不进行区别，从而制定新的法律。……整个普通法制度就是在没有立法者权威或同意的基础上建立起来的。”[13] 而19世纪法典化运动之所以止步于英国而未取得实质性的成功，就在于它遭到了法律界的抵制。今天一般来说，古老的私法领域如合同、侵权、财产、信托与房产、家庭法等仍牢牢地受到国家普通法的控制。事实上，由于遵循先例的原则明显受到侵蚀，在这些领域法官造法可能比以前更加自由与随意。甚至是以前最富智慧的不能区别的判决现在也能轻易地被推翻。这样说并非意指普通法像附着于民主之舟上的沙泥一般而被除去，事实证明，普通法在许多领域是法律发展的一个好的方法，甚至是最好的方法。然而正如法律史学家Friedman所指出的：现代时期，政府的主要事务或者法律事务是立法和执行，甚至是所谓的私法也逐步立法法律化；实际上统治英国人的规范和规则渐渐出自于国会和立法机关，无数的政府代理机构的规则成为重要的甚至是关键的法律渊源。[14] 所以，我们的时代是一个立法的时代，是一个法律文本统治的时代。在此意义上，斯卡里亚指出：“联邦法官所解决的每一个法律问题皆涉及文本的解释——立法文本、法律文本或者宪法文本。”[15] 既然如此，法官在宪法法律解释中，所探求的目标是什么？是立法意图抑或是文本自身意图？

斯卡里亚批评了两种文本主义的选择：一是根据主观意图作出司法判决，二是司法造法，即把宪法视为一部“活”宪法或“进化”宪法。但他没有仅仅停留于此，而是超越与批判，发展并维护了他自己的文本原意主义方法观。斯卡里拉自己承认他的解释哲学就是文本主义。作为一个文本主义者而言，他不必过于愚钝而无法认知法律的宽泛的社会目的，或者过于墨守成规而不能了解新时代需要新法律，他只需要坚信：法官无权追求这些宽泛目的或书写新法律。在斯卡里亚看来，文本主义不是僵化的、无想象力的或单调的，不是令人讨厌的。文本主义既非严格的解释主义，也非文本虚无主义，斯卡里亚否认自己是一个严格解释主义者，他认为“文本既不能作严格解释，也不能作宽泛解释，文本应当作合理解释，包含它全部合理的意义。”[16]他举例说明了文本主义与严格解释主义之间的差异，法律规定：如果在毒品交易犯罪过程中和与之有联系的活动中，被告使用枪，那么被告将增加刑期。在某一案件中，被告试图购买大量可卡因，他提供用以交换可卡因的是一支卸载了的枪。在该案中，法院趋于认为被告的刑期，因为被告在毒品交易犯罪过程中和与之相联系的活动中使用了枪。斯卡里亚认为这就是严格文本解释主义，或者他们根本不是文本主义者。作为一个适当的文本主义者，他一定会反对这一判决，词组“使用枪”合理地蕴涵着一支作为武器的枪的使用，这才是枪正常地被使用的意义。所以，严格的文本解释主义是一种拘泥于字面文义解释的方法，这一解释方法在19世纪中期的英国大行其道，在严格解释主义者看来，法官的职责就是实施根据国会制定的法律，尽管这些法律可能导致荒谬的、不公正的结果，制定和修改法律是国会的职责，不是法官的特权。这种严格解释主义的观点在丹宁勋爵看来是“不负责任的说法。”[17]斯卡里亚的文本解释主义则是一种合理的解释主义，既不能脱离文本，又不得机械地拘泥于文本，而应在文本的范围之内对文字或词组作出合乎人们正常理解的解释。文本就是法官解释的“框”，法官在“框”内拥有解释的自由权。

斯卡里亚的文本主义同时反对文本虚无主义解释，即解释超越文本、舍弃文本，在文本之外解释法律。他指出：“字词皆有其限定的意义范围，任何超越这一范围的解释都是不允许的。”[18]使法官脱离文本从事更自由立法的条款是宪法第5条和第14条的“正当程序”，该条款规定：任何人“无法律正当程序皆不得剥夺其生命、自由或者财产。”该条款被解释为禁止政府剥夺除宪法规定之外的某些自由。保护宪法之外的自由不管是好或是不好，正当程序条款显然不能作如此解释，按照其可能的含义，该条款保障的仅是“程序”，财产可以被政府剥夺，自由可以被剥夺，甚至生命也可以被剥夺，但是缺乏我们传统所要求的明显的、有效的制定法和公正的审判这一程序，财产、自由和生命就不能被政府所剥夺，否则就是背弃了文本主义，为法官提供了民主地利用文本作为司法立法的跳板。可见，斯卡里亚视野中的文本主义是基于“文本”自身的解释，凡是文本中未规定的，法官则不能逾越文本的范围。由于宪法较法律之规定更加抽象和概括，所以宪法解释的问题具有特殊性。马歇尔在McCulloch v. Maryland 案中指出过：“如果一部宪法包括权力所承认的全部精确地细节的规定和实施的所有方式的话，它与一部法典同样冗长，几乎不能被人的思想所赞成。或许从不被公众所理解。因此，宪法的性质要求它只能记载大的纲要，将其重要的事物规定下来，那些构成这些重要事物的小的部分从事物自身的性质中推导出来。”[19]因此，在文本解释看来，语境（context）就是一切，宪法的语境或上下文告诉我们的不是零碎的细节，而是赋予字词和词组宽泛的而非狭窄的解释。例如宪法修正案第一条款禁止“言论自由或者新闻自由的剥夺”。该句子没有列出交流表达的所有范围，譬如手写的信件既非言论也非新闻，无疑它们就不能被审查。在宪法上下文中，言论和新闻是两种最普通的交流方式，作为举偶法，它们代表了全部交流形式。这虽不是严格解释，但却是合理的解释。

斯卡里亚既反对那种认为是起草者的意图给予了法律以含义的观点，也反对拒绝把起草者的意图作为宪法解释的标准。我们之所以参照恰好是制宪会议的代表所写的文字例如汉密尔顿和麦迪逊的“联邦党人文集”，这样做并非因为他们是制宪者，他们的意图就具有权威性，必须成为法律，而是因为他们的文字反映了宪法文本在当时人们对它的原初理解；因此斯卡里亚给予杰伊和杰弗逊的文字同等的关注，尽管他们不是制宪者。所以宪法解释的目标在斯卡里亚看来是探求文本的原初含义，而不是当初起草者欲表达什么。所以，关于宪法解释的分水岭不在立宪者意图与客观含义之间而在原初含义（original meaning）与当下含义(current meaning)之间。[20]宪法解释的权威学派肯定了所谓“活宪法”的存在，为了满足变化着的社会的需要，主张宪法应随着时代的变化而成长变化，由法官来确定哪些是所需要的并“发现”那一变化着的法律。而斯卡里亚的文本主义与权威学派之根本区别就在于：斯卡里亚所探求的解释目标是文本原初的含义，而权威学派所探求的却是变化了的文本当下含义。这一趋势知识精英界十分普遍，无论在大学法学院宪法课上或是在研究宪法判例教科书或阅读有关宪法判例的介绍，你会发现很少是围绕宪法条款文本或者原初的理解甚至是文本原初意图之含义的讨论。它们皆以最高法院的判例为分析的起点，新问题依照那些判例所表达的逻辑关系进行推理性决定，而根本不考虑那一逻辑离原初文本与理解多么遥远，更糟糕的是，如果逻辑不能产生最高法院所欲的案件结果时，他们就会像一个普通法的法官一样，通过区别判例技术或缩减含义或干脆推翻它们，以便使宪法可能意味着它应该意味的含义。所以，宪法解释应当受文本的指引而非文本之外的意图或理想的指引，受文本的原初含义而非随着时间的推移而演进了的含义指引。在斯卡里亚看来，“宪法本质上不意味着多变，相反，它的全部目的都是阻止变化——以确认某些权利的形式防止未来的人们轻而易举取消掉。”[21]

斯卡里亚文本主义的评论者提出了两方面的问题：一是当文本模糊时法官还受到文本的约束吗？二是当文本自身是一个不充分的文本指引时，法官为什么停止不诉诸道德原则或其他非文本资料去帮助解释法律？斯卡里亚的回答是：法官必须尽力去发现（1）法律的原初含义，（2）新情况下法律原初含义的实际含义。在大多数案件中，法官将成功地做到这些。“原意主义”有助于说明“文本主义”，甚至在字词模糊时帮助法官获得文本的确定解释。斯卡里亚指出：虽然对于原初含义是什么还存有很大的争论，甚至对于法院如何将原初含义适用于个案存有更多的争议，但是至少原意主义者知道他寻找什么，那就是文本的原初含义。

三、斯卡里亚文本主义方法论之评析

现代民主与法治原则一直是人类所孜孜以求的理想，但是这些被人类视为理想的价值目标却在现代解释学本体论转型的时期遭到了空前的挑战。最初宪政制度的设计者们在权力分离与制衡以及个人权利自由的宪法保护的旗帜下，自信权力者不会逾越宪法所确立的疆界去破坏民主与法治之理想。然而，令他们感到无可奈何的是：无论怎样设定权力的界限，法官们如何怎样信誓旦旦地宣称忠诚于宪法，宪法法律毕竟由他们去适用，他们拥有判断和解释宪法法律的优先权与先定权。如此一来，谁也无法阻止法官在对宪法法律进行理解和解释过程中将其个人的主观价值判断与选择加诸于宪法法律之上。对任何一个法官而言，即使他在解释宪法法律的过程中所探求的意图纯粹是他个人的意图，他也绝对不会公然宣称他对宪法法律的解释就是他个人的主观解释和价值选择，他必定会说：他的解释就是对宪法法律的解释，所探求的意图也必定是宪法法律自身的意图或立法者的意图，依此使其判决找到合法性与正当性之依据。否则，社会成员还会相信法院判决的合法性吗？人们会始终感受到法官的专制统治，而这恰恰与民主多数统治与权力受制的法治理念相背离。所以，民主法治与法官解释之间就存在着一种非此既彼的冲突与张力。这是宪法法律解释学所面对的使命与挑战。笔者认为，斯卡里亚的文本主义解释方法就是出于对该使命的解决而提出的。

斯卡里亚的文本主义由于既非严格的解释主义，也非宽泛的解释主义，而是一种对文本合理的解释主义，故其解释方法相对于其他解释方法而言具有更大的优越性与更强的适应性。由于宪法法律的解释几乎皆是对成文法的解释，而成文法之最大价值就在于将立法者的主观意图、目的、期望通过文字文本“客观”化了，诚如马歇尔所言：法官毕竟是在解释宪法，即一部成文化的法典文本，所以法官的解释当然不能脱离文本之可能的含义，这是宪法法律解释之性质使然。因此，斯卡里亚的文本主义解释方法之价值首先它避免了由于严格解释主义所造成的机械与僵化的不合理判决甚至荒谬结果的出现。那种在19世纪中期所主宰的“语义决定一切”的解释时代已经作古而被抛弃，而代之以文本文字之合理性解释。

其次，斯卡里亚的文本主义解释方法又排斥了超越文本之外的文本虚无主义的宽泛解释，而是强调在文本之内的宽泛解释。文本虚无主义也即是伊利所概括的“非解释主义”，它不是以宪法法律文本为解释的逻辑起点，而是抛开文本、在文本之外寻求解释的支点，说到底就是解释者个人进行价值选择、判断与整合。文本虚无主义的解释方法往往使意义失去了固定性与确定性，使其成为一种无休止的漂浮。解释一旦成为诠释者的价值重构，解释即衍生为一种过度诠释（overinterpretation）。这种脱离于文本的解释无疑就是解释者对文本的任性，是事后立法，这就是文本虚无主义的方法解释常遭质疑与批评的主要原因。文本虚无主义的宽泛是一种无限与过度的宽泛，本质上与民主法治相悖离。而斯卡里亚所倡导的宪法法律解释方法即是出于对民主法治价值与理念的维护而把视角转向文本，以文本为解释原点，由于斯卡里亚的文本主义方法排斥了严格的字面解释，而申明一种文本的合理解释，所以就使其解释方法既具有开放性，又具有受限性：开放性是文本合理解释的前提，文本的自我封闭是严格字面解释的结果，只有打破文本的自我封闭性，才能解放文本，使之具有一种意义的开放性；文本意义的开放性决定了文本意义的多重性和解释者对合理性意义的可选择性，没有文本的开放性就使解释的合理性失去可能，合理性诞生于比较，只有在不同意义的比较中才能判明意义的合理性。文本的开放性为解释者对文本意义的理解的各种可能性打开了视窗，从而为合理性解释提供了空间与前置条件。然而，这种解释由于仍然是对文本的解释，所以它必然会受到文本的制约，文本的开放性毕竟不像文本虚无主义一样没有一个客观实在的解释对象，文本的合理性解释亦非似文本虚无主义解释一样毫无约束地任意解释，无论对文本的解释可能会存在多少种可能性，但首先是对文本的解释，文本的基本意义是不会变的，合理性解释无论具有怎样的主观性因素，它都会受到文本基本意义的限制。我赞成这样一种判断：“阅读不是为了寻求在舍弃作者意图的情况下重写文本的快乐，而是为了在了解作者的真实意图的情况下去扩张文本的意义。”[22]解释者对宪法法律的理解和解释，首先就是文本的意义的尊重和维护，其次才是揭示文本的合理性意义。没有对宪法法律文本的尊重或忠诚，就没有法治国实现的可能。但是，对宪法法律的尊重和对法治的忠诚，不意味着对解释的排拒和对文本意义的探求，宪法法律也好，法治也罢，其实都是一种人之理性建构，它们皆具有自身的相对性。作为人的理性阐释的解释无疑是特殊性的职业共同体对法律价值的判断与意义的选择，是法治发展之不可缺少的因素。换言之，法治自身的成长与发展离不开宪法法律的适用与解释，法治是宪法法律适用与实施的结果，而宪法法律的适用与实施必然需要解释的活动，所以对文本的解释只要是在尊重立法者原意之基础上，对文本的合理意义进行选择，就不会背离法治。笔者以为这可能就是大法官斯卡里亚之文本主义解释方法之初衷所在。

任何事物皆存利弊之分，斯卡里亚的文本主义解释方法自不例外。由于文本既具有原初含义，又具有文本随着社会变化而变化了的当下意义，而斯卡里亚的文本主义在强调揭示文本的原初含义，所以如何保证解释者所发现或探求出来的文本意义就是原初含义而非当下含义，就成为文本主义解释方法论的难点。其中涉及到文本意图、立法者说出来的意图与未表达的意图之界分问题。德沃金指出：“一个文本主义者不能恰当地说作为最高法律的宪法的意图是起草者的意图，还是批准者和接受者的意图。”[23]斯卡里亚文本主义之对文本原初含义的探求往往是借助于历史文件的分析，他相信这种刨根问底式的历史研究将揭示出重要的和相关的原初文本意图，法官能够避免作出危及民主的实质性价值的裁判。然而，由于制宪者不是单一的个人，而是一个集合体，所以他探究的文本含义是起草者的还是批准者、通过者的？哪些是制宪者说出来的意图，哪些未表达出来？它们之间如何划分？或者说能否划分？说出来的意图是具体意图的话，那么未表达出来的意图即抽象意图是否也应当属于文本应当需要揭示出来的意图？诸如此类的疑问都需要作深入地探究。同时，由于文本的解释是解释者在解释，而解释者又不可避免地受到其历史偏见和主观价值的影响，即使他声称揭示出了文本的原初含义，然而谁能够对此作出判断以检验呢？谁能够说这一所谓的“文本原初含义”不是解释者个人的呢？所以，文本主义方法论虽然有其优越的一面，但同样有着致命的缺憾。