从反对古典自然法思想到法律实证主义的诞生：关于边沁功利主义法律思想的理解

2008-10-16 21:29:40 作者：法律的否思与诠释 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

前次讨论课对边沁的功利主义与自然法、法律实证主义的关系作了一些初步的检讨，但是，由于时间的原因，有些问题还需重新界定和思考，因此，在这里我希望把自己对这个问题的思考和理解提出来给大家批判！首先，我本人的观点是不赞同之前所提出的边沁的功利主义是一种特殊的自然法思想，或属于自然法思想范畴的归类。因为在我看来边沁的功利主义恰恰是反对自然法思想，当然，要对这一点予以论证，就必须限定或清楚知道边沁所反对的自然法思想为何？否则，会由于语言的笼统性而导致无法清晰地把握边沁的基本思想之脉络，而误读他的思想属于自然法思想的阵营，这样对边沁本人思想评价也许并不公允的。其次，我希望籍由对边沁功利主义反对自然法思想之考察，分析边沁功利主义与法律实证主义之关联性为何？

一、边沁功利主义所反对的自然法思想为何

我为什么认为边沁的功利主义是反对自然法思想的？在回答这个问题前，在这里有必要先梳理边沁所反对的自然法思想为何，不然，在法律与道德的关系上，我们就容易模糊了边沁功利主义与自然法思想之间的界限。

虽然在我阅读的有限文献中，边沁对并没有明确地表达其对自然法思想的反对，但是，通过他对布莱克斯通的批判以及他对美国《权利宣言》的批驳，我们可以视之为一种“间接的”对自然法思想的反对与批判。

根据一些研究者的观点，布莱克斯通的法理学观点是一种自然法思想与实证主义的混合物，至少从其《英国法释义》一书的文字表面而言，自然法思想的词句是充塞其中的字里行间。边沁的《政府片论》对布莱克斯通的批判也是针对其由于使用自然法思想之词句所带来的思想含混，尤其值得注意的是边沁对作为自然法思想的核心之社会契约论的批判。布莱克斯通运用“自然状态”、“原始社会契约”、“社会”、“政府”等语词或概念来描述政府的产生。但是边沁认为布莱克斯通的观点存在很多由于辞藻华丽而导致的思想含混，譬如他认为布莱克斯通没有澄清“社会”这一语词可能包含的两层基本意涵：自然状态的社会与政治社会，换言之，布莱克斯通将二者混淆一起，没有作出区分。边沁认为正是这样的混淆使得布莱克斯通运用含糊其辞的社会契约论来论证政府的形成是失败的，所以，他认为政府的形成并不是人们在自然状态的社会缔结社会契约而形成的，而是由于“服从的习惯”，这是自然状态社会与政治社会两者之间差异的条件。边沁说：“当一群人（我们可以称他们为臣民）被认为具有服从一个人或由一些人组成的集团（这个人或这些人是知名的人和某一类的人，我们可以称之为一个或一些统治者）的习惯时，这些人（臣民和统治者）合在一起，便可以被说成是处于一种政治社会的状态中”，而“服从习惯愈完全，政府就离自然状态愈远，这种习惯愈不完全，政府就愈接近自然状态”。最后他认为“要建立政府，服从的习惯必须是完全的，不管它是否确实存在或不存在”[1]。

边沁对美国《权利宣言》的批驳主要体现在他对作为自然法思想的另一核心要素自然权利或天赋权利的批判上。在《道德与立法原理导论》末注，边沁认为通过天赋权利或自然权利的理论来限制最高代议机构的权力是一种倒霉的尝试，譬如美国《权利宣言》中对天赋权利或自然权利的规定。他认为对这些规定，如果“墨守字面意义，试图防止制定坏法律，你就会发现如此便取消了制定最必需的法律、或许乃至一切法律的余地；然而不守字面意义，它们所表达的便不过是人人说你的法律只要有任何内容不合吾意，就必定在此范围内无效”[2]。因此，他认为立法科学不应该使用像“自然权利”、“社会契约”或者其他含糊不当的术语来构想法律，而是努力了解功利的命令，运用功利原则来指导具体的立法。在边沁看来，立法者作为主权者在法律上是不受限制的，但是要对批判性的实在道德原则（即功利原则）负责。这也是后来奥斯丁法理学所继承的观点。但是，这里边沁并不认为违反功利原则的法律是必然无效的，因为功利原则仅是立法者的指导原则，而不是法律的效力渊源[3]。

经由上述边沁对布莱克斯通学说以及美国《权利宣言》的批驳，结合其自身生活、社会活动和政治活动的时代（边沁生于1748年，卒于1832年）背景，我认为边沁所批判的自然法思想是流行于十七、十八世纪英国的自然法思想，主要代表人物是霍布斯和洛克。作出了这样的限定之后，我们就不会由于功利思想与自然法思想在历史长河上的种种耦合，而把边沁的功利主义视为十七、十八世纪自然法思想的范畴。在这里，我觉得有必要把这种自然法思想的概貌作一简要的刻画，以霍布斯和洛克为代表的英国自然法思想家，他们所提出的自然法思想尽管迥然有别，但是还是有些具体核心要素：第一，他们都假设了人类社会存在一种自然状态；第二，人类在自然状态下通过缔结社会契约组成政治社会，也就是形成政府；第三，人们享有自然权利，譬如霍布斯认为有自我保存的自然权利，洛克认为人们享有生命权、财产权、自由权，甚至是暴力反抗政府的革命权利。这种古典自然法思想与自古希腊流传下来的自然法思想与理念存在种种藕断丝连的关系，值得注意的是古典自然法思想也论证了法律与道德的关系，如古希腊的自然法思想、中世纪神学自然法思想一样，认为作为实在法的法律必须遵循自然法，违反自然法的法律无效。古典自然法思想的论证是这样展开的：政府的形成是以人们在自然状态缔结社会契约为基础的，尽管人们缔结了社会契约，但是人们还享有自己的自然权利，政府必须保障人们的自然权利，而人们必须遵守政府制定的法律，这既是履行社会契约的体现，也是遵守社会契约的前提。因此，政府制定的法律不得侵犯人们的自然权利，否则就是违背自然法，因为人的自然权利或天赋权利是植根于自然法，譬如生命的自我保存就是一种自然法则。因而人的自然权利就是一种天然的道德权利，因为道德理念作为人的理性对善的追求，必然以遵循自然法为要求，如不得杀害人的生命。否则，就是不道德的行为。所以，政府制定的法律如果侵犯了人的天赋权利，那就是违反自然法，必然是无效，因为政府立法行为是不道德的、邪恶的。由此可见，古典自然法思想的一个基本法律命题是：法律与道德是密切关联的，法律的效力判断蕴涵了道德判断，违法自然法的法律，不仅是不道德的，而且还是无效的。

但是，边沁的功利主义恰恰不是赞同上述古典自然法思想所提出的法律命题，他认为法律与道德可能有密切的关联性，但是法律的效力判断与道德的判断是分离的，这也是后来法律实证主义所继承的命题：法律与道德的分离。前次讨论课混淆边沁功利主义与古典自然法思想也就是在道德与法律的关系上。边沁当然是承认法律与道德有密切的关联性，首先，法律是主权者意志的创造物，也就是主权者的立法意志的体现，而他认为立法与道德伦理是受同一原则指导：功利原则。其次，法律必须接受道德的批判，尤其是接受功利原则的审查。边沁论证道：“一种制度如果不受到批判，就无法得到改进；任何东西如果永远不去找出毛病，那就永远无法改正；如果我们作出一项决定，对每件事物不问好歹一味赞成，而不加任何指责，那么将来一旦实行这项决定，它必然成为一种有效的障碍，妨碍我们可以不断期望的一切追加的幸福；如果过去一直在实行这项决定，那么我们现在所享有的幸福早就被剥夺了”[4]，因此，边沁认为对法律制度的自由批评自会增加对符合功利原则之制度的信任。但是，边沁提出这一思想时，也预设了一个基本前提就是：“在一个法治的政府之下，善良公民的座右铭是什么呢？那就是‘严格地服从，自由地批判’。”[5]由此可见，尽管法律要接受道德的批判和审查，但是边沁的功利主义并不必然导致古典自然法思想的结论：法律的效力判断蕴涵了道德判断。相反，他认为违反功利原则的法律并不是必然无效的，人们还是要严格遵守的。法律的效力判断不取决于道德的判断，而取决于其效力的渊源。

综述，笔者认为边沁功利主义是反对自然法思想，尤其是十七、十八世纪英国的古典自然法思想，他不仅批驳古典自然法思想的两个核心要素：社会契约论和自然权利，还批判了自然法学说自古希腊以来所坚持的法律命题：自然法高于实在法，违法自然法的实在法无效！

二、边沁功利主义与法律实证主义的萌芽

通过上述边沁对古典自然法思想的批判，我想进一步探究作为古典自然法思想对立面的法律实证主义是如何产生的，法律实证主义与边沁的功利主义究竟是何种关系？我的基本假设是：法律实证主义是萌芽于边沁的功利主义，边沁功利主义对自然法思想的批判是由法律实证主义所继承和继续展开的。

在这里，我还必须限定所谓法律实证主义的意涵，由于法律实证主义是一个意涵非常丰富的语词。作为一个学术流派，人们一直是在奥斯丁法理学、哈特法理学意义上来指陈法律实证主义的，究竟何谓法律实证主义？分析法学与法律实证主义是等同的么？笔者在这里也沿用前人的见解在分析法学意义上来指陈法律实证主义的产生与边沁功利主义的关联性。但笔者假设的结论将是这样的：法律实证主义以分析法学的形态萌芽于边沁的功利主义，但是，法律实证主义远远不是分析法学所能涵盖的，因为从边沁、奥斯丁开始，法律实证主义就有一种理论冲动：建构一种新的研究法律的方法论！这种方法论的预设不同于西方古代政治哲学以及自然法思想所预设的方法论。

我对西方古代政治哲学以及自然法思想学说所预设的方法论的基本观点如下[6]：（1）理论的建构是立基于一种普遍抽象的人性观念；（2）这样一种普遍的或永恒的抽象人性观的建构是以形而上学的思辨方法为基；（3）这样的理论建构缺乏历史感的积淀，其预设的前提和推导的结论往往缺乏历史细节的证明，甚至就是一种观念虚构和幻想。我们以古典自然法思想为例：首先，古典自然法思想同样预设了一种普遍抽象的人性观念，如霍布斯认为人性基本上是恶的，人有一种自我保存生命的本能，并且人与人之间如狼一般；与之相反，洛克预设的人性基本上是善的，人与人在自然状态下是和平的。其次，古典自然法思想所使用的研究方法论基本上都是思辨的形而上学方法，这不仅是由于他们理论前设的抽象人性观建构所要求的，而且与思辨方法相对的实证方法，或者说与演绎方法相对的归纳方法在古典自然法思想产生、流行期间还不发达的缘故有关，更为深层次的背景原因可能是当时自然科学的发展还不足以促使人们的实证思维的深入发展。最后，古典自然法思想的基本学说普遍被认为是一种历史虚构，无论是自然状态、社会契约还是天赋权利，基本上无法获得有力的历史细节或具体实证的论据予以支持。另外，由于古典自然法思想，甚至整个自然法思想传统都是预设了一种普遍抽象的人性观为基础，因此，自然法本身是超历史的或非历史的一种观念。因为历史不过是人性存在的一种背景，历史本身不能改变永恒不变的人性，所以对人和社会的解释只能通过人性而非历史。

如果说，在本文前面第一部分我们试图论证边沁功利主义是反对古典自然法思想的，那么，在第二部分论证边沁功利主义与法律实证主义的内在关联性时，我想还是要从边沁功利主义对古典自然法思想的反对中寻求根据，只不过，这一次是从内容与命题转向它们所依赖的方法论层面进行思考。首先，我们要分析边沁的功利主义法理学的理论构架，由此引申出其基于功利理论所提供的方法论为何，以及这种方法论在研究法律方面如何反对古典自然法思想的。其次，我们试图论证法律实证主义以分析法学的形态在方法论上继承边沁的功利主义，并由此指出法律实证主义的基本努力的意图为何。

（一）   边沁功利主义法理学的理论构架

边沁的功利主义法理学的基本理论构架主要归结为以下几个命题：（1）法律是主权者意志的创造物；（2）法律作为行为期待之规定须为人所知晓；（3）法律以制裁的使用（即惩罚）为后盾；（5）立法与道德同受功利原则的指导，且立法与私人伦理之范围由功利原则确定；（6）法律应该符合功利原则，但功利原则非法律的效力渊源。边沁的功利主义法理学对上述命题的分析，是建立在功利思想所提供的方法论上的。

当然，这里我们首先要分析边沁的功利主义为何？边沁说：“自然把人类置于两种主宰即痛苦和快乐的统治下。只有他们能够指出我们应当做什么，而且决定我们应该做什么。一方面是是非标准，另一方面是因果关系链，这两者都被系在痛苦与快乐的宝座上”[7]，而“功利是指任何客体的这么一种性质：由此，它倾向于给利益有关者带来实惠、好处、快乐、利益或者幸福（所有这些在此含义相同），或者倾向于防止利益有关者遭受损失、痛苦、祸患或不幸（这些也含义相同）；如果利益有关者是一般的共同体，那就是共同的幸福，如果是一个具体的人，就是这个人的幸福”，因此，“功利原理是指这样的原理：它按照看来势必增大或减小的利益有关者之幸福倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。我说的是无论什么行动，因而不仅是私人的每项行动，而且是政府的每项措施”[8]。

由边沁对其功利思想的说明，咋一看，边沁的功利主义似乎预设了这样一个人性假设：人都是趋乐避苦的。这符合历史上功利思想所流行的观念，而且边沁也主张快乐的就是善的，痛苦的也就是邪恶的，政府的目标就是最大多数人的最大幸福。似乎，边沁的功利主义与古代政治哲学、古典自然法思想所预设的方法论前提如出一辙：普遍抽象的人性观。但是，表面的相似往往暗含了本质上的巨大差异：趋乐避苦只是一个基本的人类的心理事实，因而，它不是一种规范性上的人性善恶的预设，而是一种经验意义上的事实。因而，问题的要害在于，边沁对功利，尤其是对快乐与痛苦、罪过、惩罚的分析，如其在《道德与立法原理导论》里所展示的，告诉我们他正在建构一种新的研究法律的方法论。这种新方法首先弃绝的就是古典自然法思想、古代政治哲学所使用的思辨方法，而是一种对事物具体而微的分类方法，用约翰·斯图亚特·密尔的话说就是“用分割成各个部分的办法来对待整体，用分解为具体事物的办法来对待抽象，用辨识出各组成因素的办法来对待一般性结论”[9]。其次，在这种分类方法使用的过程中，边沁发现普通语言的含混性使得这种新的方法缺乏明确的术语去表达他对各种事物，尤其是法律现象的理解，这促使他要为法律的分析“制定语言”，就是要明确所运用的语词的含义，这在后来的分析法学当中发展成为一种语义分析的方法，随着后来分析哲学的出现而大放异彩。这里，还需交代的问题是为什么是功利思想导致了边沁新方法论的提出呢？第一，如前所述功利是人们的一项基本心理事实，这种经验的心理事实是边沁分析性方法得以可能的前提；第二，边沁主张立法与私人伦理都要受功利原则的指导，追求最大多数人的最大幸福，由于边沁的功利主义是一种量化性、可计算的功利追求，这使得他在理论逻辑的建构上必须运用一种使得他的研究对象可以不断分割的方法，从而对所研究的对象获致一种精确的了解；第三，由于功利的经验事实性以及计算的精确性的要求，边沁必须对指称研究对象的语词获得同样的精确性，这使得他必须发展一种新的方法来阐释其功利思想，否则，他就会陷入玄学迷津的困境。

以上所述可见，边沁在方法论上对功利思想的阐释不是基于一种普遍抽象人性的假设的演绎推理，而是建立在对功利以及其他事物具体而微的分析上的努力。我把他这种努力称之为分析性方法，他的这种分析方法不仅是用在对功利、罪过、惩罚等主题上，而且还用以分析主权、制裁、法律，从而建构出其功利主义法理学的理论构架。因而，边沁的分析性方法在方法论层面可谓是一种对古代政治政学以及古典自然法思想的反动。

（二）   法律实证主义萌芽于边沁的功利主义

如前所述“法律实证主义”一词是在奥斯丁、哈特等人的法理学意义上使用的概念，而奥斯丁、哈特又被视为分析法学的主要代表人物，因此，许多对奥斯丁、哈特的法理学进行评价的著作大多将法律实证主义视为分析法学，或者这两个概念是等同的，因为它们都有一种反形而上学的倾向。换言之，他们都是对古代政治哲学、古典自然法思想的一种反动。我对法律实证主义与边沁功利主义之间关系的基本假设是：法律实证主义一开始是以分析法学的形态脱胎于边沁的功利主义法理学，并继承了边沁功利主义对古典自然法思想的批判，但是，法律实证主义作为一种对社会现代性的努力，它不是分析法学所能涵盖的一个概念，因为法律实证主义的基本努力就是创造一种新的研究法律的方法论，以使得其自身对法律的理解能够适应现代社会发展的需要。因此，分析法学只是这种努力的其中一种表现形式之一而已。

前述边沁对法律的功利主义分析中使用的是一种分析性的方法，这种新方法清洗了法律思想中的形而上学或思辨的气息，以一种全新的法律观来解释近现代社会的法律，它解构了传统古典自然法思想对法律解释的独断权。但是，与反对古代政治哲学的实证主义者，如马基雅维理、霍布斯、甚至是实证主义创建人奥古斯都·孔德形成了一种时代的遥相呼应，却是作为边沁功利主义法理学之继承者的分析法学——法律实证主义的初始形态或形态之一。对于分析法学萌芽于边沁的功利主义法学，我认为有这样几个值得注意的方面：第一、奥斯丁法理学的命题构架，基本上承袭于边沁的功利主义法理学，如边沁认为法律是主权者意志的创造物，而奥斯丁认为法律是主权者的命令；边沁把法学区分为阐释性的法学和审查性的法学，奥斯丁继承边沁的观点认为阐释性是法理学的基本使命，而审查性是立法科学的职责，二者都认同法律应该符合功利原则，但反对“违反功利原则的法律无效”之观点。第二、奥斯丁、哈特的法理学都继承了功利主义法理学的基本任务：批判古典自然法思想。因此，分析法学的基本信条是：法律与道德的分离，主张法律的效力判断不蕴涵道德的判断，法律的效力取决于其的效力渊源，譬如主权者的立法、法院的判例等。第三、奥斯丁、哈特的法理学都承袭了边沁功利主义所运用的分析性方法，并且对分析的方法予以发展，如哈特在现代分析哲学（主要是日常语言哲学）的支援下发展出语义分析这样法律分析技术。第四、无论是功利主义法理学还是分析法学都是一种对社会现代性的回应和努力：破解社会的复杂性。这也是法律实证主义面对整个现代社会的努力。之所以说，功利主义以及分析法学都是一种对社会现代性的回应和努力，是因为功利主义以及分析法学流行的年代正是资本主义工业社会形成的时期。这时候由于自然科学的发展和大规模工业生产的展开，使得整个社会的发展呈现出一种难以控制和理解的复杂性。这种复杂性波及到整个社会生活，尤其是法律领域，譬如工业生产过程中一些复杂的侵权行为。这时损害的发生可能完全是没过错的，那么，法律应该惩罚这种没过错的侵权行为么？法律对这种没有道德瑕疵的行为是否予以惩罚？法律的效力究竟是取决于其形式效力（如议会通过的，成文规定的）还是取决道德的判断（这种侵权行为没有道德心理上的过错）？功利主义以及其后的分析法学就是作为这样一种复杂的法律现象的回应和努力而呈现其自身的理论！

以上可见，法律实证主义以其分析法学的形态展开了对现代社会之复杂性的回应，以及其如何萌芽于边沁的功利主义法学，无论是内容命题还是方法论上。但笔者之所以认为分析法学无法涵盖法律实证主义就在于上述第四个方面，为了回应现代社会之复杂性，分析法学只是法律实证主义努力的其中一种形态，后来出现的法律社会学如埃利希、涂尔干、韦伯、卢曼、哈贝马斯等人以及社会法学的庞德等人都是可以视为法律实证主义这样一种努力的例证。当然，写到这里我脑海里跳出了一个问题，就是现代的自然法思想是否也对现代社会的复杂性作出了回应，但这一论题也许已经超出本文的论题所限了。所以，笔者认为法律实证主义的核心要素在于其回应现代社会复杂性的方法论，如分析法学的分析方法，法律社会学的诸种方法，如埃利希的“活法”理论、韦伯的理想类型的方法、卢曼的法系统论等等，一言以蔽之，就是方法论上的实证主义！这迥然有别于古代政治哲学以及古典自然法思想所预设的方法论，因此，在我看来边沁的功利主义只不过是这种方法论实证主义的时代产物而已，但它确实是法律实证主义，尤其是分析法学得以成长的佳壤。

三、结论

至此，笔者认为边沁的功利主义法理学并不是一种特殊的自然法思想，更不能将其思想归类为自然法思想之范畴。边沁的功利主义是法律实证主义，尤其是分析法学得以萌芽的思想土壤或母体，法律实证主义与边沁的功利主义是站在古典自然法思想的对立面，在方法论上是后者的一种反动。此前讨论课之所以会出现边沁功利主义思想属于自然法思想之观点，我认为问题在于我们在研究某个思想家的思想努力时陷于一种对思想根源的无限追溯主义当中，而没有限定这个或那个思想家的思想类型的独特性——时空上和历史文化上的独特个性。错把思想源流的契合或耦合当成了某种特定类型思想得以产生的必然条件，如在西方思想源流上功利思想与自然法观念的种种耦合，并不是边沁功利主义得以产生的条件（如功利主义与自然法的相容性），更不是其思想类型归结为自然法思想范畴的例证。我想时空的跨度是前述谬误观点得以发生的拐点：思想的时空跨度越远，观点的论证力就必须更具厚度和重量才能够具有极强的穿透力——一种精确性的努力。