关于达玛什卡对法律程序的比较法进路之分析与评述
2008-10-16 21:31:21 作者：法律的否思与诠释 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、地图的视角与类型学的方法
比较法顾名思义就是对法律进行比较研究，但是，这里作为研究对象的法律是什么呢？也许这是个愚蠢的问题，但是，我想说的是比较法研究一般不是国内法之间的比较，如民法与刑法之间的比较，尽管这种比较研究也许是有学术意义的。比较法的视野或其理论底蕴是在于一种跨文化的思考，因此，法系这样一个概念才成为比较法研究的一个核心概念，为比较法进路提供一个可以比较的对象。正是在法系的概念框架中，比较法对各种属于不同法系的法律制度进行比较分析，辨析其中各种法律的制度特征及其所呈现的历史面目。但是，法系作为一个传统的分析性框架显然已经不适应或不能满足一种全球性视野下比较法工作的需要了，这一点我们将在下面关于达玛什卡对法律程序的比较法进路之分析中看到。
在法律程序的比较法进路中，达玛什卡认为传统的进路有两种：一种进路是把法律程序区分为对抗制与纠问制；一种是将法律程序的差异归因于国家的社会经济组织，认为法律程序的差异是经济社会因素决定的。达玛什卡认为前者所展示的关于法律程序的图景过于粗糙，往往将对抗制的标签贴在英美诉讼的模式或将纠问制的标签贴到欧陆诉讼的模式，但是对于这一组诉讼模式的特征之具体描述又往往超出这一组概念标签的核心涵义，使得这样一种分类法缺乏确定性。而后者将法律程序制度差异的原因归结为社会经济类型的区分上，但是这种理论却无视了这样一种现象：即在不同的社会经济类型的国家中存在着极其相似的程序模式，而在属于同一社会经济类型的不同国家中却存在完全不同的程序模式。因此，达玛什卡认为这两种比较法进路无法为我们研究不同法系，尤其是英美法系和欧陆法系的法律程序制度提供一幅有用的地图。他本人认为虽然我们无法脱离社会经济因素去想象不同法系的司法程序制度，但相对于经济作为一种终极因素和背景，政治，尤其是政治意识形态及其功能对法律程序的塑造具有更为直接的影响和作用。而且，他认为从政治与国家权力的角度通过类型学的方法建构纯粹的程序模式，可以为我们在两大法系的程序制度丛林穿行提供路标。因此，在他看来类型学可以作为我们辨识两大法系中不同程序风格的中性地图。
达玛什卡对法律程序的纯粹模式的建构主要基于以下标准：1）政府的结构，在这方面主要考察程序性权力的组织方式对法律程序的影响，揭示国家权力结构与法律程序的相互关系；2）政府的职能，在这方面主要考察法律程序设计与政府职能之间的关系，说明体现作为社会意识形态体现的司法目的观如何塑造司法形式。达玛什卡，首先从政府的角度建构出政府管理事务的两种理想类型：科层型和协作型，并在此基础上界定科层型的法律程序与协作型的法律程序的核心涵义。其次，从政府的职能建构出两种国家类型及其意识形态：回应型国家与能动型国家，并界定了与这两种国家类型相适应的司法目的观以及由此所塑造的司法程序的理想类型：纠纷解决型程序与政策实施型程序。接着，达玛什卡详尽地阐述了两种司法程序的风格和特征，并在此基础上建构其关于法律程序的比较法进路之新的解释框架，即将前述的两条类型学标准结合起来，建构出四种法律程序的纯粹类型，分别是：1）科层型权力组织的政策实施程序；2）科层型权力组织的纠纷解决形式；3）协作型权力组织的政策实施程序；4）协作型权力组织的纠纷解决形式。最后，达玛什卡运用其权力与司法类型的解释范式对世界（主要是两大法系的）各种法律程序的要素和风格进行分析，并解释制度差异的根据以及爬梳其蕴涵的意味。
二、达玛什卡的具体理论模型如下表所示：
表一
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政府的结构 |
科层型的权力组织 |
协作型的权力组织 |
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法律程序 |
科层型中的法律程序 |
协作型中法律程序 |
表二
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政府的职能 |
回应型国家 |
能动型国家 |
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司法制度 |
纠纷解决型司法 |
政策实施型司法 |
表三
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政府结构 司法程序 |
科层型中的法律程序 |
协作型中的法律程序 |
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政策实施型司法 |
科层型权力组织的政策实施程序 |
协作型权力组织的政策实施程序 |
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纠纷解决型司法 |
科层型权力组织的纠纷解决形式 |
协作型权力组织的纠纷解决形式 |
表四
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科层式理想型的特征 | |
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官员的职业化 |
1、长期任职的官员会勾画出自己的活动范围 2、职务的常务化创造出一种将任务例行化和专门化的空间 3、职位与其占有者之间的分离促进了体制化的思维方式 |
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严格的等级秩序 |
1、权力金字塔 2、秩序感和一致性的要求：产生上级对下级的常规的、全面审查 3、上层官员理解普遍性与下层官员理解具体性的缓冲：类型化 4、等级链与级别晋升所产生的“团队工作”精神 |
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决策的技术标准 |
1、技术官僚式进路：以考虑后果计算为取向 2、法条主义进路：以规范性标准为取向 （1）实用主义的法条主义：针对具体的生活情景 （2）逻辑法条主义：脱离具体语境，更具一般性的标准 |
表五
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协作式理想型的特征 | |
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外行官员 |
1、权力被赋予给一些业余人士 2、职业化的诸多特征“缺席”，但专业化在权力机器夹缝中生存 3、每个人都保留自己的独立声音 |
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权力的平行分配 |
1、单一的权力层次 2、管辖权的交叉与重合 3、自由裁量权的存在 4、职能的混合和权力的广泛散布 |
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实质正义 |
1、实质正义的标准是开放的，而且只能不完全体现在以文本形式固定下来的规则中 2、实质正义具有的大杂烩特征：实践的常识和审慎与伦理、政治或宗教规范混合到一处 |
表六
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科层型官僚制下的法律程序之特征 | |
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按部就班的递进式程序 |
科层意味着多层次、多等级的存在，因而法律程序必须分步骤进行；而且由于科层式组织倾向于职能上的专业分工，每一个步骤自然都会被分配以相应的子任务 |
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上级审查的作用 |
1、审查阶段被视为在常规事件流程中可以预见的初审的后续步骤，因为上级司法权力机构对下级的审查不一定以上诉为条件，它可以作为上级司法权力机构的职责而发生 2、上级审查成为常规的地方，另一项常规是：在最高权威尚未发话之前，初审判决暂时不得执行 3、上级审查不仅是常规的，而且还是全面深入的：事实、法律和逻辑都可能受到仔细的复审和纠正 |
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卷宗的管理 |
1、卷宗的管理是作为这样一种机制：它把多阶段的科层式程序的全部分支整合为一个有意义的整体 2、科层结构中的官员偏爱以书面文档为根据作出决策的，换言之。卷宗的文件是为初始决策和复核决策提供基础的信息源 3、卷宗文件在性质上尽可能简洁和概括性的，并且按照标准顺序罗列要目，以便快速处理 |
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渐进式的审判 |
1、在一个环节中考虑完一个特定事项之后，把其中引发的新要点留到下一个环节中考察，并依此类推，环环相扣进行下去，直到问题似乎完全澄清为止 2、一个最后的环节可以致力于将所有的线索串起来，重新审视前面的阶段性成果，并冷静地作出一项裁决 |
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官方程序的排他行 |
1、科层式的官僚系统，通过严格划分内部和外部领域，试图垄断程序性措施 2、私人推进的程序活动通通受到压制 3、官僚工作态度的惫懒 4、官僚不在场情况下进行的活动不能被整合到科层式程序当中去 |
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逻辑法条主义与程序的规制 |
1、用一套由不可动摇的规则组成的内部逻辑一致的网络来规制法律程序 2、一个逻辑法条主义的组织要求更加分殊化的规制 |
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小结 |
科层式程序的独特之处在于其结构被设计为一系列前后相继的步骤，这些程序步骤渐次在镶嵌于上下等级链条中的官员们面前展开 |
表七
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协作型官僚制下的法律程序之特征 | |
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程序活动的集中化 |
1、均匀分布的单层权力促使了审判程序的初审法官为最终裁判者 2、不存在官方侦讯人员 |
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单一决策层级分叉 |
1、平面化的司法组织 2、以决策程序之公正性为特色 3、上级审查并非常规，而是一种特别的和独立的程序 4、上诉权并没有尊崇为正当程序的重要组成部分 |
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对口头交流和当庭证供的信赖 |
1、不愿依赖书面文档 2、更强调证人在审判时出庭 |
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“开庭日” |
1、“开庭日”的审判方式充满剧场效果 2、陪审团 3、集中审理 |
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私人程序行动的合法性 |
1、程序行动既可以在私下非正式地展开，也可以穿插以非官方的活动 2、程序事务可以委托给私人，特别是律师阶层去完成 3、官方活动与私人活动之相互渗透 |
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实质正义与程序规制 |
1、官员享有广泛的自由裁量权 2、程序的决策者所遵循的规则或常规难以言传 |
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小结 |
审判是在一段连续的时间里不间断地展开。由于没有常规的上级审查机制，不服判决的当事人必须说服初审法官重审，或者试图通过平行的诉讼程序来阻止判决的执行 |
表八
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国家类型 |
回应型国家 |
能动型国家 |
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一般特征 |
1、回应型政府的任务限定在为其追求自我选定目标的公民提供一个支持性框架。 2、国家没有独立于社会或个人的利益 3、与国家分离的市民社会成为政治活动中心 4、政府的意识形态是无为而治 ，一般倾向于支持私人市场，国家可以宣布一种中立的立场 5、认识论上亲和于怀疑论 |
1、对社会生活的全面改造或干预 2、意识形态上强调一种共享的公民身份感以及和谐与合作 3、国家利益独立并高于个人利益 4、个人自治不受到重视 5、认识论上的乐观主义，使得政府认为自身具有智识上的能力来辨析值得追求的目标并确立准确导向于这些目标之实现的政策 |
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法律 |
1、契约统治：规范创制方式是各种类型的协议、合同与盟约 2、国家法律相当于“模仿”合同 3、国家法律的着力点在于确立使公民的私人安排具有约束力并可以得到执行的程序 4、在法律文化中私人权利、个人权利或团体权利被奉为神圣 |
1、法律源自于国家并作为其政策的表达 2、法律的主导形象是国家命令 3、具有可调适性和灵活性，虽不为其所规制的私人行为之偏好所改变 4、法律标准和根本性政策之间常存在紧张关系 5、权利之行使不得侵犯国家利益，同时“权利”隐含在义务的阴影中 |
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司法 |
1、法律程序的启动以一起实际纠纷的发生为前提 2、司法的惟一目的在于解决纠纷，而非实施独立的国家政策 3、政府官员与私人当事人在诉讼上都是“平行的”当事人 4、程序具有对抗性或竞赛的性质 |
1、法律程序的启动只是表面上以纠纷的发生为前提 2、司法的目的不是解决纠纷而是贯彻国家政策 3、政府官员与私人当事人在诉讼地位不是平行的 4、程序中官方控制的调查是其风格的典型描述 |
表九
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纠纷解决型程序 |
政策实施型程序 |
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规制的特性 |
1、可变通性 2、作为实质的程序 3、地位均衡 |
1、程序法的陪衬性 2、对灵活指令的依赖 |
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当事人 |
1、严格意义上的自治 2、平等 |
1、仅作为程序的参与者 2、不能成为“诉讼的主人” |
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对程序的控制 |
当事人 |
官员 |
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决策者 |
1、依靠当事人提供信息 2、理想的白板状态 3、狭隘视野的好处 |
1、对程序的介入 2、外部知识的问题 3、对国家的依附 |
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律师的地位 |
1、与模型的关系 2、适当的角色 3、对程序的影响 |
1、与模型的兼容性 2、适当的角色 3、同政府的关系 4、作用的有限 |
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判决 |
稳定性 |
可变改性 |
表十
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科层型权力组织的政策实施程序 |
刑事司法系统 |
其他类型的程序 |
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科层型权力组织的纠纷解决形式 |
欧陆民事程序的形式 |
欧陆刑事司法程序中纠纷解决形式 |
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协作型权力组织的纠纷解决形式 |
英美法域中的民事纠纷 |
英美刑事程序中纠纷解决形式 |
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协作型权力组织的政策实施程序 |
历史上的英美司法形式 |
当代美国的能动型司法 |
三、小结：
通过对达玛什卡关于法律程序的比较法进路的分析，我本人认为达玛什卡的理论范式摆脱了传统范式不融贯性和不确定性，并且通过更加分殊化的理想类型剔除了不尽相关之因素，为识别各种具体种类的程序之风格及其生成机制提供了一幅实用便利的地图；因而从地图的意义上而言，达玛什卡也为比较法进路提供了一种合理的坐标体系。但达玛什卡也申明了其理论范式所具有的局限性：政治及其意识形态因素仅是塑造程序相关因素中的一个，而不是惟一因素。
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