嵌入法制现代化进程的乡镇司法所

2008-10-19 22:50:16 作者：尤陈俊 来源：法天下 http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、导言

晚近以来，对中国法治进程的实证研究逐渐成了一个重要的研究方向。一时间，出现了为数不少的出色研究成果。这种在很大程度上吸取了社会学、人类学等相关经验科学之研究风格的新学术范式，大致相当于苏力所称的“社会科学传统中社科法学”（有别于“人文传统中的社科法学”）[1]。对比于“政法法学”与“诠释法学”[2]的传统路数而言，这种研究范式因为往往借助经验科学的实证方法，也就更为关注动态的中国现实，故而对我们从一个纷繁复杂的社会系统角度——而不是在传统法学的单一领域内画地为牢——思考我们身处其中的法治进程贡献良多。[3]

有意思的是，已有的研究成果常常是在两个相向的维度上分布，要么是关注法院（庭）等正式司法机关[4]，要么干脆下到村庄走草根路数[5]。从论著数量上看，这些研究成果大量集中在这两个方向。这些研究向我们提示了法制实施过程中的两个至为根本的发生场域（法院与村庄），以及这两个场域对中国法制现代化过程的重要性，无疑是值得称道的学术贡献。但问题是，我们推行的法治进程是否仅仅发生在这些场域吗？或者说，法律社会学研究者除了要关注这些重要的场域外，是否还可以试图另辟奚径？

福柯的研究提醒我们，“应当是在微观层面，应当在权力运作的末梢，在一种权力和另一种权力交界的地方；只有在这里，我们才能真正了解权力是如何运做的。”[6]如果我们同意将法治看作是一种权力/话语的的话，那么位于中国司法行政权利末梢的基层司法所正是一个值得关注的窗口。在这些“末梢”机构里，包括制度设计在内的法治规划究竟是何种境遇？是如同高层所预期的那样，原汁原味地被执行实施，还是在现实压力之下发生微妙的变形？考虑到中国基层司法所的庞大数量，这一切，都迫使我们不得不去面对与直视。从这些甚少为学者们所关注的司法所切入，将使我们更为全面深刻地认识你我均身处其中的中国法治进程，进而有所反思。

二、调查与分析：以澧镇司法所为样本

（一）澧镇司法所的初步观察

我所调查的澧镇司法所位于湖南省西北部的一个小镇[7]。2004年7月间，当我冒着暴雨来到那里时，碰巧遇上了该所所长（段姓，以下简称“段”）和几位农民在讨论一起被上诉的案件。段后来向我展示了那起案件的相关材料。通过阅读，我发现这不过是一起普通的民事赔偿上诉案件，真正引起我的兴趣的倒是上诉人所列举的上诉理由第一条，即在一审中担任被告代理人的段原先在处理这起纠纷、达成调解协议过程中担任调解员，不宜在该案一审中担任一方代理人。

在阅读那份上诉状的时候，我发现其中描述段的职业时用了两种不同的称呼，即“安福法律服务所工作人员”和“司法所所长”，以至于听起来多少有些凌乱。而在另外一份一审判决书中，描述段的称谓更为多样，先后出现了“县司法局干部”、“司法调解员”和“司法所干警”三种称呼（而从“澧镇人民调解委员会组成人员花名册”上看，段实际上还是该镇人民调解委员会主任）。这是一个有着微妙含义的有趣现象。通过和段的交谈我了解到，该镇的司法所和法律服务所实际上是一套人马、两块牌子，甚至于严格地讲，连一套人马都谈不上，因为该司法所到我调查的时候为止，其实就只有段一人而已。段还告诉我说，这种现象在该县非常普遍。也正因为如此，段在该案中才有了那么多令人眼花缭乱的称谓。这种“多重身份”的特征也导致他既在该案中担任调解员，又在诉讼开始后成为一方的委托代理人。在交谈中，段还告诉我说，这种在我们看来颇似“兼职”的现象经常发生（他委婉地称这和办公经费不足有关）。

（二）澧镇样本与统计数字的参照印证

在这一部分中，我将尽量谨慎地试图以澧镇司法所为样本，与全国性的统计数据进行对比印证，试图从一个侧面显现司法所之实际面貌。我们可以先通过表1初步了解一下近年来基层司法所的大致情况。

表1：2000年至2003年中国基层司法所情况简表

表1反映出来的很多情况我们可以通过澧镇样本进行印证，但也有一些实况无法直观地从中看出：

1、就司法所“占全国乡镇（街道）建制数的比例”一项来看，即使是比例最高的2002年也只有87.1%。这就意味尚有不少乡镇根本就没有设置司法所。澧镇调查中也印证了这一点。段告诉我说，在该县，尚有不少乡镇没有设置司法所，而是几个乡镇共设一个。而我在浙江南部地区的调查也发现，这些年来，机构的精简也使得一些乡镇裁撤原先设置的司法所，因而出现几个乡镇共设一个司法所的现状，尤其在山区更是如此。

2、对照“司法所工作人员总数”和“专职司法助理员总数”两项，我们可以发现上面显示除了专职司法助理员以外，很多司法所尚有部分聘用的办事人员。按照表中的数据，这些办事人员与专职司法助理员的人数比例大致是1：1。但澧镇司法所并不在此列。事实上，段所在的该所只有他一个“光竿司令”，而且据他所说，由于经费紧张等原因，该县很多司法所均是如此。而在其他一些地区也不乏这样的例子。[8]

3、就“大专以上文化程度人员占司法所工作人员的比例”来看，表中显示的数据是历年增加。这应该和来自上级的压力有很大关系。官方相信，司法所工作人员的文化程度越高，在纠纷处理中就越能够应付自如，也就越能够贯彻国家的相关政策。在这种压力下，相关人员都会被迫通过各种方式来争取各种形式要件，例如文凭等等。也因此在历年的《中国司法行政年鉴》相关篇章中，都会提到司法所工作人员中大专以上文化程度的占多少比例，这往往被看作是知识结构改善的进步证明。而事实上，很多司法助理员都是通过短期的函授方式取得所谓的大专以上学历，这种“快速充电”的方式究竟能让他们获得多少（法律）专业知识并对他们的工作有多大改变，实在令人怀疑。澧镇司法所的段就是这种情况，他告诉我说，他是通过中央党校函授的方式取得本科文凭的，但从事调解时更多的还是依照传统乡村的情理，用他的话来说，法律在基层经常是很难用上。现实是，即便司法助理员在言语中常常会说出各种法律的字眼（而这也许就是一些学者眼中所期望的进步），一旦深入了解，我们可以发现他们打的其实只是法律的幌子，而且常常是他们想象中的法律。

4、表中将“直接受理调处民间纠纷数”和“协助调委会调解纠纷数”分两项列出。基层司法所的主要职责之一就是调解，可以说，这构成其工作的中心。而按照原先的设计，基层司法所还有其他一些职能。[9]但制度设计上的其他职能一旦落实到实际就常常被架空，或者是以微妙但却现实的方式纠缠在其他制度之中，有时甚至被忽略不记。[10]也因为纠纷调解能够被以件数的直观方式计量，对调解成功的纠纷件数之统计也自然地成为表示司法所工作业绩的首选，这也就是为什么我们在历年的司法行政年鉴上都可以发现编者把这个作为重要的指标予以标示的原因。而另外一项统计——“协助调委会调解纠纷数”——之所以在“直接受理调处民间纠纷数”之外单独列出，是因为根据《人民调解委员会组织条例》（1989年6月17日国务院发布），人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在由司法助理员具体代表的基层人民政府和基层人民法院指导下工作。但这两项数字的分别列出，所反映的应该只是制度设计的字面意义。在现实中，基层司法所与人民调解委员会的关系极其暧昧，许多地方的调解委员会主任和司法助理员常常是同一个人（如同澧镇样本所展示的）。上面那两项统计数据有重复计算的很大可能。

三、在现实困境中反思司法所改革的问题

上面将全国性统计数据与澧镇样本进行对照与印证，已经凸显出一些字面材料与实践事实之间吻合或矛盾的地方。接下来我将根据实证材料，从法制建设的全局性角度讨论一些值得特别注意的问题。

（一）N块牌子，一套人马：尴尬的现状？

澧镇样本向我们表明，在该地，司法所与法律服务所不分，两所人马合一，连职能也是杂糅在一起。实际上，这种情形在很多地区都很常见，很多调查都已反映出这个特点。[11]在有些地区，甚至出现“三块牌子，一套人马”（即司法所、法律服务所与人民调解委员会三个机构合一）的局面。[12]这种原先分别设定的不同机构之功能杂糅，最经常发生的地方是在所谓的“一人所”（即只有一名司法助理员）。这也许是基层为了应对现实而不得不对正式制度做出的 “规避”与“扭曲”。由于经费紧张等原因，很多地方的司法助理员都依赖于这种“兼职”的方式。

对于这种局面，国家的态度究竟如何？或者说，经历了怎么样的转变？这是个值得考量的问题。

一份研究简要地回顾了法律服务所与司法所之间颇有意思的“合”“分”历史。其中指出，“2000年3月，司法部颁布《基层法律服务所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》，规定‘基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作’，实行与乡镇政府司法所的‘政事合一’；同年8月，“国办发（2000）51号”和“清办函（2000）９号”文件则指出，法律服务所‘不再属于行政挂靠机构或事业单位，实行自主执业、自收自支、自我管理、自我发展的自律性运行机制，成为符合法律中介服务行业规则的合伙制执业组织形式’。嗣后要求全国各地深入贯彻《办法》的精神，全面开展基层法律服务所的清理整顿，要求各基层法律服务所与司法所按照上述规章进行脱钩改制。” [13]

这种强调“两所（法律服务所与司法所）分离”的论调直到最近都是官方的态度。在这种背景下，统计数字上出现了一些微妙的变化。我手头的两份材料称，截止2000年底，全国34219个基层法律服务所中，实现法律服务所和司法所分设的有8025个；2001年底，全国28647个基层法律服务所中，实现法律服务所和司法所分设的为8100个。[14]但是，即使不排除统计过程中的水分，这些数字也并不高，更何况，就算那很多号称已经实行“两所分离”的地方很多也是藕断丝连。

一个值得我们深思的问题是，为什么官方期待的那种“两所分离”迟迟不能如他们预期的较为理想的地出现在乡村地区？是什么因素导致了先前形成的那种格局难以被真正改变？我们甚至于可以进一步追问，在今天中国乡村地区的现实背景下，彻底地推行“两所分离”到底有多少正当性可言？

做这样一种质疑是因为我信奉良性的决策永远必须直视现实，那怕只是暂时的现实。早就有实证研究指出，在乡镇地区，根本就很难留住那些我们所谓的“法律人”。[15]这意味着要想真正按照所谓“法治进步”（？）的指标来规划基层机构的设置（包括司法所与法律服务所），首当其冲的一个困局就是人员的严重不足。一方面，要按照上面的那种预想实行各个机构的分离，破除过去那种各种职能纠缠不清的局面，就必须要有大量受过正规法学训练的人员；另一方面，尚存在着太多的因素在制约着“法律人”向乡村地区聚拢。而同样需要注意到的一个相关事实是，近年来，甚至连基层法院都纷纷从乡村地区撤回原先设立的派出法庭，这种“法院在农村回缩”的情形相当普遍。[16]

一旦将这个事实和这里关注的问题联系起来，就会发现我们面对的局面很是诡异。试想一下，连法院这种理应是“法律人的聚集地”的地方，都无法避免从农村回撤的命运，再去要求那些本就人数稀少的“乡土社会法律人”按照“城市法治”的规划行事，多少不是有些强人所难吗？人们可以争辩说，为了“法治的长远进步”而对乡村地区进行规划，即使偶有超前也不为过，但我同样可以反问，又有什么充足的理由让活在当下的这一代人去承担这种附随超前设想而来的代价（包括一些形式上的要求抵消了原来那种“杂乱无章”的机构设置所具有的优点）。我从来不是法治的悲观主义者，我只是想提醒那些久经现代法治理念启蒙的人们注意，硬性地在乡村地区要求实行包括“两所分离”在内的现代化法制事业，有时未必是一件好事，特别是把这些指标当作标示进步的标签去鼓吹时更是如此。我们必须去面对的事情是，如何从当下的这种现状出发去推行现代法制，以期给乡民带来的利益，而不是用一些所谓法制现代化的标签——包括诸如“两所分离”在内的很多措施——迫使他们在缝隙中走钢丝，到头来还要面对“挂羊头，买狗肉”的批评。

（二）司法所的设置：事实上的存与废？

官方从来没有说要取消司法所的设置，相反，倒是在不断强调要继续加强发挥司法所在基层的作用。但问题是，良好的意愿与现实的巨大落差，绝不是靠口惠而实不至式的呼吁所能弥补。

和上面那种“N块牌子，一套人马”的困境相关联的是，司法所在基层的命运可谓坎坷。从理论上讲，法律服务所和司法所的一个重要差别就是后者在调解纠纷时不能收取费用，尽管实际的情况常常并非如此。[17]这种制度设计上的限制，对司法所的发展越到晚近反而越是成为一种限制，如同前面的很多调查材料所显示的，主要由于经费上的问题（司法所常常只有职能而无财政支持），许多司法所需要依赖于法律服务所才能生存[18]，甚至在有的地区，司法所根本就是已经处于瘫痪的状态。[19]多少有些吊诡的是，我们目前在推行的“两所分离”对这种糟糕的局面无疑是是雪上加霜，因为在还尚未真正理顺基层司法所在国家机构设置中的位置之前，强行让它与法律服务所分离就会切断其维持日常运作的主要资金来源。

这是一个必须严肃对待的问题，但不幸的是，似乎并没有引起高层足够的重视。

（三）在两种知识之间行事的司法助理员

很多人已经注意到这么一个有趣的“规律”，无论是在中国的司法系统还是司法行政系统，层级越高，其人员中属于正规法学科班出身的就越多，越到基层，那种通过“快速充电”等方式获取形式要件的人员就越多。这个论断也许在某些方面尚待验证，却也大致揭示了一些重要的面相。它提醒我们去注意法学知识在不同人员之中的分布，及其可能带来的微妙影响。而司法助理员这一角色，正好提供了一个观察问题的视角。。

司法助理员的设立始于1979年。1981年11月，司法部召开第一次人民调解工作会议并通过了《司法助理员工作暂行规定》，规定在每个乡镇、街道办事处设立专职司法助理员。而司法所的出现则相对晚了很多，大概是从上个世纪八十年代中期后才开始设置[20]。

八十年代初期的司法助理员绝大多数都是从那些土生土长的当地人中挑选。在那个时期，官方强调的是希望通过这些人将绝大多数的纠纷化解在基层，至于我们今天所谓的正规法学训练则尚未引起重视。这就意味着，那些司法助理员用以调解纠纷的知识，主要是那种为大家所共享的基于良心的衡平正义观念，与传统中国那种村社里长的调解其实并没有多大差别。用今天学术化的语言来说，他/她们并不是以一个法律人的知识行事，而主要是以情理调解纠纷。一直到司法所成立之初，司法助理员的这种知识结构并没有得到实质的改变（甚至到今天也是如此）。只是由于后来官方对法制进程的日益重视，以及对各种各样的所谓“形式正规化”的强调，才使得司法助理员在种种压力之下不得不通过各种培训班之类的形式“快速充电”以求“提高学历”（上文所说的段就是属于这种情况）。事实上，这种多少有些强迫性的变迁，对乡村调解格局的影响并非如一些学者预期的那样会起到扭转局面的作用，尽管会在某些方面有所改变（例如现代法治要求的“合法律性”的“案卷制作术”也开始出现在司法所档案制作之中）。更多的情况是，在调解过程中，包括司法助理员在内的“乡土法律人”依然以那种源自乡土的知识结构行事，“国家法律则是通常用不着，至多只是作为促成双方早日达成和解的后盾而已。”[21]甚至到今天，这种在正式国家法律的“幌子”下进行的乡土正义再生产依然普遍。如同一个黑色幽默所描述的那样，用有限的法律知识应付上面的检查，用常人的正义、公平观念处理乡间的纠纷。这种情况值得我们特别注意，而那些穿行于两套知识之间的司法助理员尤其值得法社会学研究者关注。因为，正是通过这种看似不如意的“过滤”后，国家法律的信息才会开始在乡间扎根。[22]遗憾的是，这一切似乎尚未进入众多的“坐在摇椅上的法学家”的视线。

四、结语：它仅仅只是提示问题？

在法律社会学研究逐渐成为一门显学的今天，动辄号称是来自田野调查——其中很多只是教授们让一些学生花上半天的时间坐着小车到某些乡村撒一些问卷——的成果更是层出不穷。吊诡的是，在这些由法学院教授们生产出来的成果中，我们却很难发现中国乡村法制的真实情形（更多的是用现代的法言法语去切割现实），更不用说站在乡土的立场上去反思我们所极力推进的法制进程。直到今天，中国法学界还缺乏一种直视中国乡村、“草根式”的法学研究风格，更多的是凭借现代法治的宏大话语自上而下地傲视。[23]

这也许是一个积重难返的困局，但学者绝不能因此放弃自己的努力。我一直坚信，就今天的中国法学界而言，理论的构建固然不可或缺，但事实的描述也同样重要。也正是抱着这种多少有些自我解嘲的心理，我或许可以稍微坦然地面对可能针对本文提出的尖锐批评：它仅仅是提醒人们注意问题，但远未解决。

[本文原载罗玉中主编：《法学纪元》第二辑，北京大学出版社2005年版。]

注释：
* 基金项目：教育部人文社科项目“国家法与民间法的冲突及历史与现实中的平衡实践”（02JA820023）。本文的写作得到了武乾、陈柏峰、侯猛、陈刚、谭同学、王华晔等师友的帮助，在此表示感谢。当然，惟文责自负。
** 作者简介：尤陈俊（1980- ），男，浙江温州人，中南财经政法大学法学院2003级硕士生，2005年4至6月赴台至政治大学研修，主要研究方向为法律社会学与法律社会史，电子邮件：youchenjun@163.com.。
[1] 关于“社科法学”范畴内的两种不同路数，请参见苏力：《也许正在发生》，中国政法大学出版社2004年5月版，第18页。
[2] 同上。
[3] 在这个意义上，卢曼的法律社会学理论对我们颇有启发，可参见N.Luhmann, A Sociological Theory of Law, 中国社会科学出版社1999年影印版。
[4] 例如王亚新：《程序․制度․组织——基层法院日常的程序运作与治理结构转型》，载《中国社会科学》，2004年第3期，以及《实践中的民事审判——四个中级法院民事一审程序的运作》、《实践中的民事审判(续)——四个中级法院民事一审程序的运作》，载《现代法学》，2003年第5、6期。
[5]例如，赵旭东：《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》，天津古籍出版社2003年版；朱晓阳：《罪过与处罚：小村故事：1931-1997》，天津古籍出版社2003年版；《暴力与屈辱：乡土社会的矛盾生成与纠纷解决——鄂南陈村的法律人类学考察》，中南财经政法大学硕士论文（2005年）。此外还有一些在“民间法”研究热潮中产出的、学术质量参差不一的论著。
[6]转引自苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第36页。
[7]文中涉及的实地调查于2004年7月间完成，参与调查的课题组人员为：武乾副教授、尤陈俊、刘志刚。依照避免实名的学术惯例，我将重点调查的那个镇称为“澧镇”，以下都将使用这个学名。
[8]例如湖北省BQ镇也是如此。感谢王华晔君告诉我这个情况，他因为参加一个法律援助的项目曾亲身到湖北基层实践达数月之久。
[9]司法所的职能主要有9项：（1）协助基层政府开展依法治理工作和行政执法检查、监督工作；为政府的决策提供法律咨询和建议。（2）组织开展普法和法制宣传工作。（3）指导管理人民调解工作。（4）指导管理基层法律服务工作。（5）承担乡镇重大疑难纠纷调解中心的日常工作，代表基层人民政府处理民间纠纷。（6）组织开展对刑释解教人员的安置帮教工作，承担乡镇安置帮教工作领导小组办公室的日常工作。（7）做好法律援助工作。（8）参与社会治安综合治理工作。（9）完成上级司法行政机关和乡镇人民政府交办的其他事项。参见周建：《当前司法所规范化建设若干问题探讨》，载《中国司法行政发展报告》（2001年度），法律出版社2002年版，第947-948页。
[10]例如，由于经济效益考量，诸如对刑释解教人员的安置帮教工作，在实际操作中常常是主要体现在“安置”上，对“帮教”的落实并不重视，安置帮教工作往往变成了帮助刑释解教人员将户口重新在当地派出所登记这样一个简单的手续而已。谭同学博士对楚镇司法所的调查就发现了这一点，他还指出，在楚镇，司法所对法律服务所的指导工作被忽略掉了，参见谭同学：《乡镇机构生长的逻辑：楚镇水利站、司法所政治生态学考察》，载李昌平、董磊明主编：《税费改革背景下的乡镇体制研究》，湖北人民出版社2004年版，第216页。
[11]例如，苏力、傅郁林和谭同学的调查材料上所显示的均是如此，参见前揭苏力书，第306页；傅郁林：《中国基层法律服务状况的初步考察报告——以农村基层法律服务所为窗口》，载《北大法律评论》第6卷第1辑，法律出版社2005年版，第93-94页；以及前揭谭同学文，第216页。
[12]傅郁林指出，“由于作为司法所所长的司法助理员的法定职责包括指导管理人民调解工作并参与重大疑难民间纠纷调解，在只有一名司法助理员的司法所，常常是‘三块牌子，一套人马’，司法所所长兼任法律服务所所长和调解委员会主任……”，参见前揭傅郁林文，第95页。
[13]同上，第93页。
[14]参见《中国司法行政年鉴•2001年卷》，法律出版社2002年版，第11页，以及《中国司法行政年鉴•2002年卷》，法律出版社2002年版，第13页。遗憾的是，《中国司法行政年鉴》2003年卷和2004年卷上没有这方面的统计数字。
[15]苏力的研究指出，法学院毕业的学生很少会愿意留在基层法院。他不无感慨地说，“乡土社会留不住法律人才，即使是中专生这样的年轻的中小知识分子。”参见前揭苏力书，第308页。需要指出的是，近来由于法学院毕业生的就业压力增大，这种局面稍微有所改善，有为数不少的法学院毕业生不得不呆在基层。但事实上，尚有太多的因素构成了障碍，其中甚至不乏一些我们原先标榜为法治进步的制度，例如国家司法考试。在湖南的一次调查中，一位基层法院的副院长抱怨说，由于上面要求报考法院的人员必须通过司法考试，而这又是一个颇高的硬性要求，结果弄得“一边是法院缺人，一边是法学院毕业生进不来”的尴尬局面。
[16]早在数年前，我就已经在浙江南部地区观察到这种趋势。而傅华伶的研究也指出，“在1990年代中后期，农村法庭撤并开始成为热门话题”，他接着分析了导致这种变化的原因，参见傅华伶：《从乡村法律制度的建设看法律与发展：纠纷的解决与经济发展》，载吴敬涟、江平主编：《洪范评论》（第1卷第1辑），中国政法大学出版社2005年版，第126-127页。
[18]谭同学博士在对楚镇的调查中发现，楚镇司法所在1987年建立之初还曾经得到镇里一定的财政差额拨款，但从1994年起，就需要靠自己创收养活自己，而由于司法所主持调解不能收取费用，所以到目前为止，楚镇司法所不得不依靠法律服务所通过调解纠纷、非诉讼代理、诉讼代理等途径所收到的费用维持生存，参见前揭谭同学文，第217页。这是“两所合一”的体制下相互支援的一个典型例子。
[19]例如，王华晔君告诉我说，在湖北省BQ镇，司法所的所长平时是守着自己开的一个小卖部，已经很长时间没有去管司法所的事情。感谢他提供的这些信息。
[21]参见拙文：《中国乡村法治图景：破败抑或正常》，载《三农中国》2005年第1期，湖北人民出版社2005年版，第75页。
[22]关于国家法律知识由上至下的传播过程中所发生的微妙流变对中国法治进程可能的影响，详细的论述可参见拙文：《法治的困惑：从两个社会文本开始的解读》，载《法学》2002年第5期，以及《中国乡村法治图景：破败抑或正常》，载《三农中国》2005年第1期，湖北人民出版社2005年版，第75-76页。
23]参见拙文：《中国乡村法治图景：破败抑或正常》，载《三农中国》2005年第1期，湖北人民出版社2005年版，第76页。