法律技术的正当性依据

2008-10-23 11:27:17 作者：胡玉鸿 来源：《法治论坛》第十辑 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　「内容提要」法律技术作为人们在司法过程中的一种试错过程，未必每一种技术都具有正当性。因而，具有正当性依据的技术得以保留，而不合理的技术则被淘汰或被遗忘。本文从事物本质、法律原理、司法经验、社会常识四个方面来论述法律技术的正当性依据。

　　「关键词」法律技术 法律原理 司法经验 社会常识

　　一、事物本质

　　在法学上，法律的基础，或终极依据，德国学者用“事物本质”一词作了极好的概括。什么是“事物本质”呢？德国学者德昂伯格有一段表述：“即使生活关系仍然包含着自身的标准和秩序，即使它或多或少的有所发展。人们将这种蕴藏在事物内部的秩序称为事物的本质”。[①]质言之，所谓事物本质，是指存在于事物内部的固有、常态的秩序，它能够为理性的人们所理解、掌握。“举例来说，当我们遇到一产生于契约的法律问题时，我们首先必须弄清缔约双方想通过契约做什么交易，也就是弄清'交易的性质'”。[②]不仅如此，事物虽然处于不断的发展变化之中，然而事物的本质并不会轻易地发生改变。立法者只有对事物的本质有着切实的了解，才能够做出科学而合理的立法决定；执法者同样只有明晰事物的本质，才不会被法条的字面含义所限，而将具有相同本质的事物用同样的法律规则来加以处理。

　　在法律技术的适用中，合理的技术必须是符合事物本质的技术。换句话说，所有的法律技术都不能违背基本的“事理”、“情理”，否则这种技术就是武断的、专制的。对此魏德士明确指出：“如果适用者认为解决某一问题的方法……是具有说服力的、公认的，并且根据事物的状态而言是'理智的'，也就是得到主体之间认同的，那么'事物本质'就是常常使用的论据。”[③]例如，在德国判例中，就有个法律渊源是识别遵循“事物本质”的适例。一位妻子提起离婚诉讼，在其有过错的丈夫作了下列承诺以后，妻子撤回了她的诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务。”虽然此项承诺旨在防止丈夫实施有害婚姻的进一步行为，以维护婚姻，双方当事人的意图在道德上均无可厚非，然而，帝国法院认为，这一承诺是违反善良风俗的，因为对丈夫的行动自由作出这样的限制，从根本上违背了婚姻的道德本质。[④]也就是说，对丈夫不忠行为的防范，不应当损及婚姻的社会观念：男女结合的目的不在于丧失各自的自由，而是为当事人的身心健康及自由个性提供更好的发展余地。

　　更为重要的是，事物本质在一定程度上也就是人的本质，因而，以事物本质作为法律技术的正当性依据，也体现了法律对人的尊重与关怀。德国学者科殷就明确指出：“事物的本质”“包括人的本质，他的天然的能力、本能冲动、意志目标等等，这些品质在不同的年龄阶段上都会有所表现。然而除此之外，它本身也还包括人的各种活动领域和共同体所固有的、独特的客观规律性”。简单地说，在法律的场合，事物的本质既是对人自然本性的一种概括，也是对人类法律秩序规律性的一种表述。所以，“在社会的生活中，这种'事物的本质'是建立在人的本性及其生存的世界的本质之上的”。[⑤]拉伦茨也认为，事物的本质不只是个“纯粹的事实”，它们更包含“度量该生活关系中的个人行为的尺度”。在法律行为的解释中，就必须将“事物本质”的原理纳入其中，就特定当事人的行为与常人的需求与行为习性是否相当而判断该行为在法律上是否具有可责性。例如奥地利就有过这样一个判例，一汽车司机因为内急，所以在未及缴纳停车费时就将车子停放而冲击厕所，对这样一种“违法”行为，奥地利法院作了一个极具人性的判决。该法院指出：“内急对汽车驾驶人而言，是一种无法预见的紧急状况，迫使驾驶人未及遵守于收费停车格位停放车辆应先预缴停车费之义务，便刻不容缓冲动厕所，此乃不得不然之行为”。（奥地利行政法院1984年5月25日裁判）[⑥]其他如以不合乎人的尊严获取的证据无效等法律规则，也同样印证着“事物本质”与人的本质的相通，并成为制约法律职业者行为的重要准则。

　　二、法律原理

　　法律技术是在法律适用时所采取的为实现法律目的、达至社会正义所采取的技术或手段，因而一个不言自明的道理就是，法律技术不得与法律原理相悖。法律原理也可简称为法理，是指体现法律存在的依据、表达法律的精神并进而为社会上人们所普遍接受的规范和道理。查士丁尼在《法学总论》所宣示的法律基本原则“为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”，[⑦]就可以视为是一种基本的法律原理。这种法律原理，或称为“自然正义”，或云“条理”，或名为“根本理念”，正如人们所指出的那样，“每一个法律体系，至少在暗中，必蕴藏某种价值系统，透过法条而表现出来。根本理念，即是价值系统的总纲。根本理念，可能只是约定俗成的自明之理，如美国，代表其社会中固有价值之种种原则，并未包含在一部特定的法典里面，而是由宪法的原则、习惯、法院的判决以及一些机构所呈现的悠久历史传统中，点滴汇聚，精炼而成”。[⑧]所以，法律原理并不是写在法条上、或者由学者编纂而成的，它是在历史的长河中经过岁月的流变，所逐渐形成的为人们所公认的法律基础性原理。

　　在制定法业已成为法律形式主流的时代，似乎法律原理业已失去了其重要意义，但实际不然。我国台湾学者林纪东先生就此指出，在成文法时代，法律原理（林先生称之为“条理”）不仅没有消失，而且“条理之地位日臻重要，且将取成文法而代之，为现代最主要之法源”。林先生主要论及了这其中的三个原因：一是从政治上来说，现代政府已经从有限政府转向万能政府，人们期望政府在社会生活中扮演更为重要的角色，在此背景之下，当然不能以细密的法律条文来束缚政府的手脚，而更多地是通过法律原理的应用，规定抽象的、概括的法律条款，使政府能够因时制宜、因地制宜；二是从思想上来说，文化进步的必然结果，是人们不愿受传统的束缚以及机械法治的约束，因而法律原理更多地予人民以自由，符合时代的思想文化特征；三是从社会上来说，20世纪以来，“社会关系较前代为复杂，且又变化多端，欲以有限之法条，适应无穷之人事，在势显不可能，成文法既穷于应付，故条理将取而代之，而为最主要之法源矣”。[⑨]自然，林先生所言，无限夸大法律原理的作用，这是不正确的，但是，法律原理并不因为制定法的存在而丧失其功能和意义，这是可以理解的。

　　那么，法律原理在法律技术上扮演着什么样的角色呢？

　　首先，一种法律技术的正当性根本上源于其与法律原理的一致性。以“类推”为例，我们都知道这是司法过程中常用的一种法律技术。那么，类推是否具有正当性呢？答案是肯定的，因为类推本身就是建立在“相同的事情同样对待”这一法律基本原理之上。[⑩]对于类似的行为给予同样的法律处理，这当然是使公正得以昭显的技术。德国学者恩吉施曾以罗马法为例来说明类推的问题。他指出，根据罗马十二铜表法的规定，“四足动物”的所有者，对动物因其野性引起的损害负有责任，但如果是两脚动物（如非洲鸵鸟）造成损害了，动物所有者应当承担责任吗？罗马法学家对此作了肯定的答复。恩吉施引用另一位德国法学家巴托洛迈奇克的话来对此进行解释：“责任规定的法政策的目的是为动物确定特殊的责任，虽然动物能任意地行为，但它们不具有人的理性的能力，因此，根据其动物属性极易会造成严重的损害”，[11]因而这样的类推适用就是合理的。当然，刑法中能否适用类推，类推是否可以分为法律类推与事实类推等问题，在学术界存在较大争论，兹不涉及。

　　其次，在应当优先适用何种法律技术上，可依法律原理作为判断的标准。例如我们前面提到的法律注释技术与法律解释技术就是如此。当使用法律注释的技术即可明确法律条文中概念的意义时，就没有必要使用法律解释的技术，因为法律解释是在法律对某一事项定位出现“沉默”而引发歧义时，才正式进入司法的场合。这正如卡多佐所言道的：“有时宪法或制定法的规则很清楚，因此，这些困难就会消失。即使出现困难时，它们有时也缺乏与创造能力相伴随的某些神秘因素。只是在宪法和制定法都沉默时，我们才踏上了这块神秘的土地”。[12]因为按照法律理解的基本规则，“对具有本来的、规范的、常见的、一般的、公认的、普遍的和通用的含义的宪法文字显然应作一般理解，而不作专业解释”。[13]所以，在不需要进行法律解释的场合而使用法律解释的技术，就是对法律原理的违反。

　　再者，在法律规则、原则缺位时，可以根据法律原理来作出判决。例如人的尊严是现代法律的伦理准则，保障人的尊严的实现自然也是法律的一项基本原理，因而，在司法实践中，人的尊严往往作为一项法律之上的规范而成为司法实践的依据。奥地利宪法法院就曾作过一判决，认为警察违法使用警犬来执行勤务，侵犯到人权，严重蔑视当事者身为人的尊严，“此乃一种不人道、蓄意侮辱的行为”。法院认为，即使让执勤的狗以尽可能缓和攻击性的方式去追捕对方，即致使当事人无法攻击、抵抗或逃跑即可，“但基于打斗时狗通常都会占上风，再加上动物之不可捉摸性，姑且不论放狗执行勤务的意图为何，从受攻击者的角度来看，这将使受攻击者觉得自己被当作狗一样对待”。[14]这一判例很具有典型意义。表面上看，警察在这类事件中，并未直接作为侵犯人的尊严的主体，然而当将人作为可以被狗捕获的“猎物”时，这就是一种典型的对人的不尊重。从法律渊源识别的技术上而言，这实际上就是将人的尊严规范直接作为法律的渊源而在司法实践中适用。

　　三、司法经验

　　从司法经验的角度来说，法律技术既是司法经验的总结与概括，同时，一种法律技术的适用也必须与先在的司法经验相吻合，这同样是保证法律技术正当性、合理性的基本前提。

　　人类的法律制度都是不同时代的人们智慧和经验的结晶，这在以习惯、判例作为法律基础的英美法系是如此，在一直主张法典编纂的大陆法系也是如此。“罗马法律体系是在几个世纪漫长的历史过程中，由无数人一步一步地逐渐地形成的，每个人都将其活动建立在经验和先例之上，总是受到既有的状态的影响。”[15]在漫长的法律过程中，法律职业者不仅以其对法律的创造性理解和裁判丰富和完善了法律的内容，也积累起体系齐备、种类繁多的法律技术，从而使得司法活动能在常规的技术手段指引下，达到解决案件的最佳效果。卡多佐将司法过程中的技术作为限制法官自由裁量的基本准则，认为“这些限制是由多少世纪的传统建立起来的，是其他法官——他的前辈和同事——的范例建立起来的，是这一行当的集体判断建立起来的，以及，是由遵从通行的法律精神的义务建立起来的”。[16]虽然这并不排除法院能够在空隙中立法、在解释中创造，然而，一个技术的正当性正是通过其延续历史、承继前贤而得以证明。我们可以对先在的技术进行修正甚至废除，然而这必须是有更好的理由和更现实的需要才行。例如遵循先例历来是英美法系的重要法律技术，它意味着法官必须以已往的判例作为判决的基础，从而保证判决“历时性”的公平。[17]司法的经验已经告诉我们，只有对两个类似的案件作出同样的判决，才能满足人们对公平、正义的情感需求。[18]

　　从法律发展的历史可以看到，案件由单一到多样、立法由简单到复杂，而法律技术也随之而不断演进，形成为今日蔚为大观的综合体系。从这样一种意义上来说，法律技术不是由谁在理论上构想出来的，而是在司法过程中逐渐摸索而形成的；一种成熟的法律技术，也必然是积累了一代代法律职业者的智慧与经验，才得以形成今日的内容框架。所以，承认法官有自由裁量权，甚至承认法官有创造规则、发明技术的权力，并不意味着法官可以“为赋新词强说愁”，任意性地去抛开经验，创造技术。实际上，如果将司法视为是一种常规性的秩序，那就正如社会学界所提出的中肯意见那样，“当我们说到'秩序'，我们意指诸事件以或多或少有规律的序列或模式发生，因而我们能够作关于一事件与另一事件在特定时间和特定条件下之关系的陈述，而这项陈述必须是在经验上可证实的。”[19]由此而言，如果一种法律技术在司法经验上──或者法律技术本身就是司法经验的产物，或者这种技术被经验证明为恰当──不能得到证明，那么这种技术的合理性就会大打折扣。司法中的经验当然可以包括个人的经验，但是，作为一个司法体系的经验、一种司法传统的经验，比起单个人的经验而言，具有更强的合理性与正当性。这正如学者所指出的那样：“作为一种审慎的政策，法律中的经验，需要有确实的根据。情感、个人意见和推测——无论怎样真切或正确——简直无足轻重。直接或间接感觉到的事物，和具体观察到的可能发生的事物，才是重要的。具有特殊范围的经验——即在某一上下社会关系中能认出其范围的经验——比起被'认识'得模糊的和个人的经验来，要好一些、多一些。具有明显效果的经验，比起较难显示效果的事例中的经验来，又是较确定的，从而又是较真实的。”[20]以此立论，法律职业者除非有特别的理由选择采用新的技术，否则应当以为集体的、传统的、历史的司法经验所证明的法律技术为准。

　　或许正是司法经验往往是保证司法权威的基础，因而司法更多地与经验联系在一起。在人们的心目中，“较长的司法审判经历，通常能够使法官积累起许多独特的经验。这种经验对于法官认识冲突事实，缓解冲突的烈度以及恰当有效地解决冲突，都能够产生事半功倍的效果。实践中，许多冲突的解决并不在于程序形式的有效，而取决于法官以经验为支撑的直觉，以及在这种直觉基础上所选择的行为。”[21]换句话说，一个没有经验的法官可能无法找到解决案件的恰当技术，或者在众多的技术之间无法作出正确的选择。在一方面，法律科学具有明显的实践性特征，“正如Richard Wilson 指出的那样，孤立地以讲座或阅读的方式传授律师从业技能，就如同通过阅读汽车操作手册来学习驾驶技术。”[22]只有经过实践的历练，我们才可能真正习得司法的技能与技术。

　　四、社会常识

　　司法虽然具有精英化的性质，但法律本身是一种大众化的事业，因而，司法活动必须吸纳社会的观念，保持判决与社会合理态势的互动；同样，作为法律职业者使用的法律技术，也同样必须符合社会常识。

　　在一定意义上，社会常识可以简单地定义为社会上一般人所共持的信念和平均化的知识水准。社会常识与法律的关联，首先是体现在立法上，法律以“中人”或者说“普通人”作为调整的对象，尽可能地采纳社会的一般观念来作为定规立制的根据。例如对私有财产的保护，就符合人具有自利心这一基本常识，也是维持社会和平的先决条件。当财产打上了“你的”或“我的”的印记时，人们就不会因为产权不明而发生争执；当每个所有者都力求使自己的财产增值而达到效用最大化的时候，社会的发展才有了可靠的心理基础；其次是体现在司法上，司法者必须清晰地知晓社会常识，使法院的判决能够符合一般人的心态。例如法律虽然不言及人的“自控能力”，但是在司法中，行为人在当时能否控制住自己的感情，应当成为衡量罪刑轻重的准据。正如哈特所举例说明的那样，“人们在面对一个开着的钱箱时具有自控力，但在面对一个与人通奸的妻子时则不然”，所以，司法的任务并不是完全根据行为的客观结果来作出裁断，而是要通过询问一个“有理智的正常人”在此情况下是否会丧失（譬如因为激怒）自我控制，以限制对行为人的“心理状态”进行调查。[23]自然这会增加法官在事实发现上的困难，然而这却是一种更为人性化的执法方式。实际上，司法史上的格言“审判别人者，必先审判自己”，也就是将自己置于被告的同一类型的生活体验中，审察自己所作判决是否符合“人之常情”。再者，社会常识也是评价法律的基本依据。无论是对立法的评价，还是对司法的评价，人们最为有力的武器就是社会常识。当一个法律上的规定有悖于人情，当一个司法上的裁决不符合常理时，人们对之自然会予以负面的评价，而同时又因为社会常识本身的凝聚力量，这种负面评价就会形成强大的社会舆论。

　　法律技术要符合社会常识，这有太多的例子可以证明。例如逻辑推理的三段论问题就是如此。虽然在很多人看来，简单的三段论推理在现代法律的适用中已经不起作用，因为作为大前提的法律的文本、法律的事实都处于极不确定的意义之上。但是，三段论永恒的魅力就在于，只要大前提、小前提正确，任何一个心智正常的人都会信服这种推理模式。同时，并非任何事实与法律都处于高度的不确定性上，事实可以通过发现而变得明朗，法律可以通过理解而回归清晰，因而逻辑推理并不会失去它的作用与功能。也正因如此，卡多佐法官将逻辑的方法（他也称为“哲学的方法”）视为是所有法律技术中最该优先适用的方法。在卡多佐看来，人们对逻辑推理的尊敬“超过对其他每一个与之竞争的原则的尊敬，这是恰当的，并且无法以诉诸历史、传统、政策或正义来作出一个更好的说明。一切造成偏离的力量的出现也许都是想与类推争夺支配力，并且也吸收了类推的力量”。[24]当然，逻辑的力量还是可以说明的，因为它是建立在一般人的推理能力基础之上的，只要人们有正常的心智，当然就会同意这种纯粹逻辑的推导，因而为裁判的说服力提供强有力的支撑。

　　法律解释也必须依据常识进行，这实际上也是一个司法的“常识”。从理论上来说，法律解释无论使用何种规则，其所凭借的也无非是两个东西：一是语言；二是事理。法律解释是针对文本的解释，对文本的解读离不开语义、语法等基本要素，因而法律职业者在解释法律时必须以符合社会常识的语法规则来对法律条文进行解读，“事理”则要求对法律条文的解释应当与社会常态的现象相符，不得与情理相悖。英国法官谢伊尔指出：“如果法律直接规定了普遍影响当事人的事项，其文字意义就依附于民众和字典赋予它们的含义。如果一项已通过的法律规定特别的贸易、公务或交通，其文字就依附于人们所熟悉的贸易、公务或交通知识。”[25]这里所提到的解释规则，也不外乎就是法律解释应当结合人们的通常理解来进行。如果得出的解释结论与民众对语词的理解有天壤之别，这显然就无法说服当事人接受法院的裁判。富勒也特别强调“常识”对法律实践的意义，指出：“在某些时候，获得清晰性的最佳办法便是利用并在法律中注入常识性的判断标准，这些标准是在立法会堂之外的普通生活中生长起来的”。[26]总之，离开社会常识的解释是危险的，法官应当熟悉社会生活，并从中汲取营养。

　　以上我们从事物本质、法律原理、司法经验、社会常识四个方面，简要地叙述了法律技术正当性的依据。自然，也会有许多其他的因素制约着法律技术的提炼与运作，本文难以对此一一作出归纳。但是，以上列举的事项就足以说明，法律技术并非是法官滥用自由裁量权的保护伞，它需要接受多方面的限制和约束，从而使技术的运用能够真正地为实现司法公正、保障人权服务。

《法治论坛》第十辑