法律解释学的谱系

2008-11-04 23:24:02 作者：李 睿 来源：http://tomleerui.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

中国历史于空间向度可三分为：国史、地方志和谱牒。谱牒即是家族历史记载，谱牒学即是家族历史研究。而尼采(Friedrich Wilhelm Nietzsche，1844～1900)在其气象恢宏的杰出论文《论道德的谱系》中言及“谱系”，谱牒或谱系，谱牒学或谱系学，当无异处。此处不采“历史沿革”，而采“谱系”一词的理由在于：历史不可割裂，其沿革如家族之繁衍，世世代代如缕不绝，而且一族群内，必有维特根斯坦(Ludwig Wittgenstein，1889～1951)之“家族相似”(family similarities)。于是，强行划分必属不智。而一种显著的危险在于：为研究所作的任何划分本身，却又是一种强力突入；而以强力探求非强力可得者，于研究初始之际便有离题万里之虞。“钻研”如钻头探入地下，欲借机械强力攫取矿石而出；“习得”乃是“通过绿色导火索催开花朵的力量”[1]，凭借自然的伟力而成。强力攫取之例，如国朝史学界至今以斯大林(Иосиф.В.Сталин，1879～1953)描述西欧社会的“五分法”强划中国历史；哲学界亦醉心于使用“唯物唯心”[2]之标杆审视世界学林，而“辨证唯物主义”与“历史唯物主义”之对照提法[3]未见于任何马克思著作，其实乃斯大林的创举，笔者不知此格鲁吉亚中学生能解得几分德国哲学博士之真意，毕竟马克思(Karl Marx，1818～1883)曾言“我不是马克思主义者”[4]；法学界亦曾亦步亦趋，忙于划清资本主义法与社会主义法之敌我阵营。言及以上数例，笔者亦不免心有戚戚。更囿于笔者才识，以下的分类只能是处于割裂危险之下的尝试性划分。民法学者梁慧星尝作《民法解释学》，其分类偏重以时期，地域为准[5]。笔者于下文不采其法，而着重于解释学自身的内在旨趣，由此四分为：自为的法律解释学方法论阶段；一般解释学理论下的法律解释学方法论阶段；哲学解释学启示下的法律解释学本体论阶段；后现代主义视野下的法律解释学阶段。其中前两阶段属于传统的法律解释学方法论阶段；哲学解释学乃是现象学-解释学下的本体论进路；而后现代主义解释学则是无本体的怀疑论进路。

（一）自为的法律解释学方法论阶段

法律解释学始生之时便服务于法律实践，即作为帮助司法者理解法律文本原意的技巧而存在。“自为”意味法律诠解与法律原本须臾不离：古时立法多假借神意，兼于立法技术未尝成熟，其遣词造句晦涩难明，必得有法律解释与其共行于世。古罗马律法兴国，法律解释多有功劳：公元426年，西罗马皇帝瓦伦丁尼安三世(III Valentinianus)颁布《引证法》，给予五名法学家，即帕比尼安(Aemilius Papinianus，约150～212)，保罗(Paulus，约222年前后)、乌尔比安(Domitius Cllpianus，？～228)、盖尤斯(Gaius，约180年前后)和莫迪斯汀(Herenniu Modestinus，？～244)的著述以法律效力，并许可其论点在法庭上作为法律引用，由此奠定了他们在罗马法制中的重要地位。后世因之称其为罗马五大法学家。根据《引证法》，凡法律未有明文者，依此五大法学家的论点决定；五名法学家的论点有分歧时，依多数法学家的论点决定；观点相持不下时，以帕比尼安的论点为最后标准。五大法学家著作固为学理解释，然而皆有法律效力，如此亦为有权解释。此为学理解释与有权解释之因缘展现，其中亦有法律解释冲突解决机制。中国法学不过百年之事，今尚有《立法法》规范各级位阶法律文件；而律学发展则愈千年之久，既有“律疏”之实，自有“律疏”之法：张斐、杜预(222～284)为《晋律》作注，其律注与律文有同样的法律效力，因此《晋律》亦被成为“张杜律”，亦是学理解释与有权解释之水乳交融。此便为中国法律解释学实例。而张斐、杜预两人几乎与罗马五大法学家同时在世，而昔日中西，彼此未知，巧合如此，兴味盎然。

（二）一般解释学理论下的法律解释学方法论阶段

在解释学滥觞之时，便有法律解释学和神学解释学两种解释学，长期以来，两门解释学独自发展，并无汇合之处。至德国神学家施莱尔马赫创制一般解释学，法律解释学始出固步自封之境，在解释技艺，即在解释学的方法论意义上融入一般解释学的潮流。

施莱尔马赫，此人时为柏林大学神学教授，为黑格尔(Georg Wilhelm Friedrich Hegel，1770～1831)大学同事。施莱尔马赫始创一般解释学，即解释对象可以不限于圣经经文或者法律条文，而将解释学技术扩展至一般文本。所有文本，或者我所表述的“文字的意义集合”，皆可成为解释学的对象。施莱尔马赫几乎以一己之力，译注柏拉图(Plato，Πλάτων，约前427～前347)全集，在此过程中，亟需“注”解之道，其人由此发展“语文学-心理学”的解释方法，亦创风气之先。

施莱尔马赫解释学的基本精神不难为人所理解，平日我们说某种改编作品与原作相比“原汁原味”即是其意。施莱尔马赫力图排除解释者（包括读者与观众）理解文本时抱有的“先见”，强调设身处地，“进入作者”，力求文本作者原意。推至法律解释学，即要求解释者（包括司法者，执法者，以及后至的立法解释者）摒弃诸种先见，把握立法者原意。大陆法系的总体精神于此颇为契合，立法者原意乃是司法者孜孜以求者，而把握作者（立法者）原意之法即是上述的语文学-心理学的解释方法。

语文学的解释始于词句的原意，但是施莱尔马赫提及一种理解语言的天才，这种天才在于能够察言观色，读懂言者背后隐义，潜游于文本字里行间。这种语言天才在解读古代圣贤之微言大义之时可谓不可或缺：古文于今日语境自然变迁不居，而迫于政治与宗教压力，作者其时多采隐微之道，仅欲其欲知者知。在语文学解释法之外，施莱尔马赫亦有心理学解释方法，意为解释者需进入作者写作时之内在心理感受，进入作者活生生的生命感受，由此读者可以理解作者，甚至可以“比作者更好地理解作者”[6]。如此，施莱尔马赫在翻译柏拉图著作时可能会希图“比柏拉图更好地理解柏拉图”，“比希腊人更好地理解希腊人”[7]。当然，“比作者更好地理解作者”之说颇有浪漫主义（狂飙突进）运动余韵，但这种心理学解释法影响深远，狄尔泰即受此方法启示。

狄尔泰，德国哲学家，生命哲学的奠基人，曾先后在巴塞尔大学、基尔大学、布雷斯劳大学和柏林大学任哲学教授。狄尔泰的哲学思想是新康德主义的发展。他严格区分了自然科学与精神科学，并以生命或生活[8]作为哲学的出发点，认为哲学不仅仅是对个人生命的说明，它更强调人类的生命，强调“可以用生命把握生命”，几近于王阳明(1472～1528)之“人同此心，心同此理”。生命的共通感受是沟通自我与他者的桥梁，历来为道德学家所重视。比如斯密(Adam Smith，1723～1789)在其《道德情操论》开篇即“论同情”[9]，此“同情”并未仅仅局限于怜悯之意，而是广涉人类情感共通之处，在同情共感基础之上，“自我-他人”之相互理解方才可能。从施莱尔马赫之“读者-作者”到狄尔泰之“生命-生命”可谓是心理学解释方法的深化，而精神分析学家弗洛伊德(Sigmund Freud，1856～1939)的精神分析理论革命化了心理学解释方法。弗洛伊德并非以解释学家而扬名天下，此人与解释学结缘归功于哈贝马斯(Juergen Habermas，1929～ )的慧眼。哈贝马斯将弗洛伊德的心理治疗之医患对话抽象为一般对话过程，借此服务于其商谈理论。商谈理论又译“对话理论”，是为哈贝马斯思想的核心精神。商谈理论广泛涉及语用学和语义学的探讨，而在法学领域的民事交易理论方面更是大有用武之地。在意思表示理论中，效果意思通过表示行为走向表示意思，双方交易合意始成。而表示行为可谓当事人内心效果意思与客观表示意思之间并非时刻畅通无阻的桥梁。通达的障碍可以为弗洛伊德所热衷探讨的口误，笔误；真意的达成亦可以为彼此迥异的交易文化所困；或者，“落花有意随流水，流水无意恋落花”[10]，当事人单方欠缺交易诚意；甚至，双方貌合神离，彼此又心知肚明，可谓双方虚假意思表示，交易基础自始不存。

笔者阅读哈贝马斯相关章节时深受启发，个人体验产生深层个体心理，而就某一特定民族而言必有深层民族心理。民族生命体验造就深层民族心理，深层民族心理亦将产生独特之立法。比如中国大陆与台湾立法皆对毒品犯罪严惩不贷，其严厉程度可谓诸民族之冠，其中缘由应与1840年鸦片战争开我国门，中华百余年外侮连连休戚相关。此种深层民族心理也将融为立法时的先入之见。而千年来的民众正义观念与百年西风东渐多有冲突，礼法之争至今延亘不绝。今日中国，我辈如欲穷究在法律实践中出现的深层法律观念差异，则不可不察由施莱尔马赫所开创的心理学解释方法。

心理学解释法从施莱尔马赫的“读者-作者”到狄尔泰（王阳明、斯密、弗洛伊德、哈贝马斯）的“生命-生命”的演绎背后乃是一种类推之法。但于司法实践中能否采此类推之法，以致于追求“案件-案件”的正义之道？类推之法在英美法系的判例制度中得到了充分的发展，但于大陆法系国家此道不行也久矣！中国于此并非例外，但是最高法院同样年年颁发典型案例以与下级法院审案参考，名为参考，其中价值好恶皆已显露。下级法院只需亦步亦趋，读懂案例深意，吃准文件精神：严打之时，从重从快；清平之际，少杀慎杀。从古时之“比附”至今日之“典型案例”，事实意义上的法律类推其实于中华代代不绝如缕。中国目前刑法明文规定禁止类推，这对依法审判，而非文革时代的民粹主义意义非凡。中国法治进程的现状在于：中国司法一方面要克服民粹主义，比如于往日死刑判决书经常可见的“不杀不足以平民愤”；又要克服官本位国家之权威主义，比如市井流传之“说你行你就行不行也行”；更要发展超乎民粹主义与权威主义之上的司法技术与司法艺术，法治之道，可谓“路漫漫其修远”。

（三）哲学解释学启示下的法律解释学本体论阶段

作为哲学的解释学之根在现象学-解释学传统，“现象学”一词译自英文phenomenology，海德格尔在《存在与时间》中将其释为“现象-逻各斯”，即是“显相-学”。现象学要求“面向事物本身”[11]，一切“如其所是地看者”皆是现象学。现象学的实质乃是显相之方法，其方法就是解释学。现象学希图融合主观与客观之鸿沟，但并非折中主义或者骑墙主义，而是为主客融合之超越。大凡论文，不破不立；在描述现象学方法之前，文章需指明主观主义与客观主义的双重忧患，如此似乎可以扫清障碍，让被隐蔽的大道自行显现。

客观主义神话的穷困之处在于：首先人类只能使用自己的有限理性认识广袤世界，有限理性存在者[12]只能开“人眼”而不能开“天眼”，王国维(1877～1927)先生学贯中西，亦有“偶开天眼觑红尘，可怜身是眼中人”之喟叹，这种人类先天认识局限被弗朗西斯·培根(Francis Bacon，1561～1626)称为“种族假象”，亦即柏拉图在其《理想国》[13]中提到的“洞穴之喻”；其次作为“此在”[14]之人永远是一个独特的个体，这意味着此在只能在自己的历史文化局限下，在独特个体体验中尝试把捉世界意义，此在只能开“我眼”，而不能开“君眼”，于是自有“仁者见仁，智者见智”之别，此在于自我局促的沉醉中打量众生世界，犹如盲人摸象，亦如井底之蛙，培根称之为“洞穴假象”；再次，常人[15]固然可以集思广益，切磋琢磨，然而亦难免碎语闲言，以讹传讹，此即为培根所谓“市场假象”；最后，学派林立，学说纷繁，争辩攻讦，莫衷一是，种种学术的僭妄，恰如“人生如戏，戏如人生”，培根谓之为“剧场假象”。上述四大假象皆在培根《新工具》(Novum Organum)开篇提出，可谓提纲挈领之见识，后人若更强言客观主义神话，多有假世间万物注其一身之虞。

而主观主义之无力在于：空性论者求“理事无碍”，“事事无碍”，言一切皆空，求般若涅槃；老庄门徒欲仙风道骨，物我两忘，离群索居，遁世逍遥。然而唯心自足，不足与万民谋福利；清心自得，不能为后世开太平。否定世界的现实性于司法实践并无可取之处，相反，法医检验，物证检验，皆开启通向真理之门[16]。唯心自在虽为处世之妙法，然而于法律实践南辕北辙，而且红色中国官方哲学向来以科学客观唯物自居，唯心主观之论向来式微，自然不是造反的重点，在引入现象学的方法前，对主观主义的批判也就到此为止。

海德格尔称现象学以胡塞尔(E. Edmund Husserl，1859～1938)《逻辑研究》(1900/1901)开山。而依笔者之见，哲学解释学则是以海德格尔《存在与时间》起步，而律师哲学家赵斌先生认为狄尔泰之历史解释法即已开启哲学解释学之门。无论如何，维特根斯坦“家族相似”说为我们提供启示：海德格尔之作品多次引注狄尔泰，狄尔泰更为施莱尔马赫书写传记，这显示了三者渊源；伽达默尔聆听胡塞尔课程，后亦为海德格尔于马堡大学的弟子，而且不独学院数年，两人师友之情延续终身，其中师承自不待言。海德格尔师从胡塞尔学习现象学，胡塞尔创立的现象学带有一切学科研究认识论基础的希冀，即是在认识事物时采取“悬置-还原”法以期待对客体进行全新的认识尝试。胡塞尔“悬置”与康德之“搁置”不同：前者则是现象学还原法的前提；后者乃是针对二律背反做出的折中之举。胡塞尔曾对其助手海德格尔信心备至，认为后者乃是其衣钵传承者。待到海德格尔《存在与时间》问世，胡塞尔阅后颇为失望：胡塞尔现象学的认识论在海德格尔处转变为本体论（存在论），海德格尔的现象学不再将“一切科学的基础”作为自己的目的，而是转入哲学人类学研究，将胡塞尔严谨的认识论体系消解于“天地人神”之类的玄学探讨[17]。而“玄学”一词即源自《道德经》之“玄之又玄，众妙之门”，后期海德格尔亦与中国台湾学者萧师毅(1911～1986)合作将《道德经》前八章译为德文，可略微佐证。胡塞尔早期以数学家安身，而海德格尔则经受严格的天主教神学训练，早年甚至有成为耶稣会修士的机会，以及继承天主教神学教授职位的背景。胡塞尔之于海德格尔，严谨科学家之于诗化哲学家。胡塞尔认为研究事物必得首先将其“悬置”，抽去认识者的一切主观先见和外界的客观条件，新的洞见随之向我们展开，此后进行“还原”步骤，将原先的主客要素重新纳入认识体系，从而主客融合，大道自显。但这种现象学进路和老庄的“天人合一”与“物我两忘”并非一意：前者为构建理想认识论的基础；后者乃处世逍遥之道。前者欲为一切科学(自然科学与精神科学)立论之奠基；后者近于居东瀛佛寺观枯山枯水，参宇宙万象。前者是希腊逻各斯(logos)的极致；后者乃是对中国天道[18]的无言洞察。前者是孜孜以求的积极认识方法；后者是心醉神迷的消极认识方法。前者乃朝霞明媚之思执；后者乃黄昏晦暝之灵修。或许，两者统一之处即是库萨的尼古拉(Nicholas of Cusa，1401～1464)之“有学识的无知”[19](docta ignorantia)。后期海德格尔关注老庄之言，“我知之濠上也”[20]，大约是现象学与东亚精神[21]于认识（知）的契合处。海德格尔对胡塞尔的理想主义认识基础构建并不认同，《存在与时间》中出现大量以Vor-（前的）为前缀之词，说明此在自始自终“在世界中存在”[22]。抽离自身于物外并无可能，此在与世界其实须臾不离。既然如此，个体认识何尝有超脱之态？法庭审判中，法官身居法庭中轴至高之位，又可否公正无偏？卡多佐(Cawdoyo Benjamin Nathan，1870～1938)虽为美国实用主义(Pragmatism)代表威廉·詹姆士(William James，1842～1910)的信徒，但在这一问题上颇有现象学-解释学“面向事实本身”之风范。卡多佐在其《司法过程的性质》一书中对法官心理状态的描述[23]的确“面向事实本身”，先让我们领略一下前美国最高法院大法官的文笔滔滔[24]：

威廉·詹姆士在关于实用主义的讲稿中有一页生动地提醒我们说，事实上我们每个人，即是是我们当中那些没有听说过甚至是痛恨哲学名词和概念的人，都有一种支撑生活的哲学。我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否原意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量——遗传本能、传统信仰、后天确信——进行较量；而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解、一种——用詹姆士的话来说——“宇宙的整体逼迫和压力”的感受；在诸多理由得以精细平衡时，所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的。正是在这样的精神性背景下，每个问题才找到自身的环境背景。我们也许会尽我们之所愿地努力客观地理解事物，即使如此，我们却也永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物。无论是一份诉讼请求还是一个议会法案，无论是犯罪的穷人还是公正的君主，无论是一个乡规民约还是一个民族宪章，他们都要接受这一标准的检验。（卡多佐《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第3页。）

卡多佐的“哲学进路”没有摆出一副对司法客观性呐喊的相貌，而是在开篇即显示一种对司法客观性的怀疑：“法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。”这种话语方式语调平实，甚至于可称为“实事求是”的。卡多佐的笔下的法官们虽然身处法庭中轴至高之位，未尝有超脱之态。法官尽管力图“面向事实本身”，但是“我们却也永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物”，即是对此前的海德格尔此在解释学，亦是培根所说的“洞穴假象”的洞察。而且在美国“法官造法”的法律传统下，法官——尽管诸多局限——对案件作出何种理解，案件的结果便由此独断地“在”。不独英美法系，大陆法系国家亦是如此：经解释“方法”解释之“法律”便由此独断地“存在”，只是解释权由英美的法官处移至他处而已。

附：对本节的一些反思性探讨

1．关于本节中“胡塞尔→海德格尔→卡多佐（威廉·詹姆士）”的总线：胡塞尔到海德格尔之间虽有师承因缘，但是两者间无疑有一条显赫的鸿沟；而现象学运动与实用主义的关联更是差距颇大：是故本节的“胡塞尔→海德格尔→卡多佐（威廉·詹姆士）”进路即是在此显著危险之下的贸然尝试。（但是据陈嘉映先生的介绍，海德格尔的确受到实用主义的影响，比如《存在与时间》当中的“与锤子交往”之例。）在罗蒂看来，胡塞尔、海德格尔与詹姆士可谓三种风格哲学的代表，如此融为一炉颇有冒天下之大不韪之虞。如果说现象学的“面向事实本身”只是一种哲学的态度，那么世间浑水摸鱼者多可以以现象学自居。正如马克思之后，马克思主义成为学界时髦一样。或者正像千百年来对“正义”或者“法律”的本质各说各异一样，百年现象学运动之后，吾人需问：现象学为何？

2．关于现象学之“面向事实本身”与唯物主义辩证法的“实事求是”的关系：现象学的方法乃是主客融合之道（然而异于中国精神）；而唯物辩证法的“实事求是”则是二千年来西方哲学的主-客两分的传统产物。后者肇始于巴门尼德的“相”论（通译“理念论”），这在柏拉图的《巴门尼德斯篇》中得以展示。怀特海称“西方哲学不过是柏拉图哲学的两千年注脚”，大约在此意义之上。这“两千年的注脚”在罗蒂看来，未尝逃脱“自然之镜”，意在“心物二分”，以心映物，人的主观认识乃是“心镜”之谓也！然而这种心镜本身是值得怀疑的，在消解“主-客二分”后，认识论重建的希望或许可以在哈贝马斯主体与主体间的商谈以达成共识中体现。卡多佐尝言客观性三种：一是天眼可见者（然而人心之镜究非天眼）；二是自然科学的真理说（实验可达成者，亦为“实事求是”可以达致者）；三是人们认识的共通者（或为哈贝马斯的“共识”？或为主观性的交集耳？）唯物辩证法“实事求是”的领域多在其中第二种，而并非无所不包。而正义判断多在第三种客观性中。况且，于西学精神沃土中成长之“实事求是”脱离其生长环境，淮南之橘，淮北之枳。中央党校石刻之“实事求是”，业已成为诸官样文章的标准用词，但究其根源，中人多不解其意。于是，在无根处漂浮的“实事求是”，多为“六经注我”之托词焉。

（四）后现代主义视角下的法律解释学阶段

“后现代主义”之“后”暗含矫饰前学，超越前学之意。[25]正如meta-physics一译“物理学之后”，因公元前一世纪安德罗尼柯(Andronicus of Rhodes)在编纂亚里士多德(Aristotle，前384～前322)遗著时，把此书编排在了《物理学》之后，而此种编排次序并非信手为之，而是考虑到对“形而上”的探究乃是在“形而下”把握的基础之上。于此相若，后现代性与现代性并非简单的时间更替，而是怀有对现代性的超越的希冀。而后现代性是否为现代性的超越？解答这一问题的先行考察在于现代性的界定。然而何为现代性？现代相对于中世纪，现代性相对于中世纪性（意即中世纪意识形态）。恩格斯言中世纪唯一的意识形态就是神学[26]，其时各个学科皆成为神学的附庸。而马丁·路德(Martin Luther，1483～1546)改教打破了这一意识形态垄断。现代性即肇始于新教运动，文艺复兴，由此偶像坍塌，资本得势，科学兴起，价值多元。西美尔(Georg Simmel，1858～1918)指明：“现代性现象之本质是它根本就没有本质。”[27]而“没有本质”即是于意识形态领域扫除梵蒂冈教会独断，旧教新教，各派争论，蔚为大观。在马克斯·韦伯看来，新教的精神气质与资本主义内在要求相得益彰，这在其《新教伦理与资本主义精神》一文中作了精要表述：德文Beruf(职业、天职)或者英文Calling(职业、神召)一词中，包含着对主的事工与俗世的职业的双重意义，在日常职业的辛劳中新教徒即已搭建通往天国之梯。而神权与世俗两分之态由此合一，但是现代性于神性祛魅的同时又伴随着理性的入魅，科学技术成为新的迷狂，理性科技成为人类新的奴役者与合法性的终极授予者：世间万物大凡披上理性外衣，便可理直气壮，睥睨一切。西美尔的“没有本质”论断确为宗教多元洞见而却忽略了理性女神的君临。黑格尔在其《法哲学原理》序言中写道：“关于认识法，现代世界还有一个更迫切的需要，因为在古代，人们对当时的法律还表示尊敬和敬畏，而在今天，时代的教养已经改变方向，思想已经站在一切应认为有效的东西头上。”前半句是对神判精神的总结；后半句是对理性主义的期许。然而科学至上主义与工具理性主义看似将人类推向发展的极致，却反而由两次大战将人类推入旷无古人的深渊。现代性之公度性趋显无能，强求客观性反而催生客观性神话的诞生：独裁者永远替天行道，而以人眼僭越天眼。国家社会主义与斯大林主义却皆假借正义之名而行不义，种族灭绝与苏联大清洗皆现于世人，现于世间者如此，湮没之罪恶又有几何？幸存者必得于废墟处探出头来，冷眼观望炼狱人世。这种为战火洗礼的深刻怀疑者提防一切伪善的真理与正义，恰如爱情幻想坍塌之情种怀疑人间百态。后现代主义乃是幻想破灭后的极度怀疑，信誓旦旦后的决意无情。这种哲学取向是走向不承认任何真理的存在的绝对怀疑论，以防再次为公权的僭妄所欺骗。正如北岛在黑夜觉醒之后宣告世人：“我—不—相—信”，景分东西，情无二致。这种哲学是防止负心人再次欺骗的受害者哲学，而且同样不乏愤世嫉俗之语。[28]

后现代主义旗手法国哲学家德里达独创“解构主义”，并以其生造词la différance横行天下。德里达为法国解释学代表人物，上世纪80年代其人尝与伽达默尔就解释学进行学术争辩，两者分别代表法国解释学与德国解释学，是为“法德之争”。法国解释学可谓后现代标杆；德国解释学则为现代性卫士，“法德之争” 或许可以被解读为现代性与后现代性冲突的缩影。[29]后现代主义的解释学或可称为激进解释学，“没有真理，只有解释”。激进[30]解释学在解构颠覆过往价值体系的同时少有建构性尝试，这是常为人所诟病之处；而且后现代主义的怀疑论在打破以往绝对价值观的神话之后，又创造了没有公度，并无真理的新的独断神话。旧神的死亡往往意味着新神的崛起：现代性意味着神性祛魅与理性入魅同行；后现代性则是理性祛魅与非理性的入魅并进。而理性女神的尊位与没有理性的绝对化皆是独断之论，正如李幼蒸先生所指出的：当罗蒂(Richard Rorty，1931～2007)在说出“没有真理存在”的时候，其实已经构成了一种另类真理表达，即“没有真理是真理”。[31]这似乎是一种天生矛盾的窘境，比如一人在说：“我在说谎”。反讽处在于，此句永远在窘迫的矛盾中循环：事实若为真，则语句为假；事实为假，则语句为真。后现代主义者则说：“大家都在说谎”。这样也陷入无奈的永恒复返[32]，坠入永无得出圆满答案的无望之中。

论及后现代主义对中国的影响，学者或称中国实在不是后现代的问题，而是前现代的问题，毕竟中国时局乃是处于现代性的三重转型[33]之中，即是经济转型，政治转型和文化转型：从农耕经济走向工商经济；从政治国家走向法治国家；从乡土中国走向市民社会。而且，这三种转型于今日中国着实不可一统而论：与三重转型并肩同行的尚有“城乡差异”、“东西差异”与“南北差异”之“三大差异”。以中国复杂之时局，前现代性（信仰时代[34]）、现代性（理性时代[35]）与后现代性（置疑时代[36]）当各有所属，在历时性的人类延续宏观图景下仍然存在共时性的现状。但于法律实践而言，司法的实践品格要求一种终局（相对于行政）的判断，这种判断的核心在于一种知识与权力结合的独断，其中不容无穷无尽的解释学“延异”。“法律就是法律”意味着“判决就是判决”，并无“商谈”的余地。自然，除却权威的司法判断之外，尚有芸芸众生评议法律万象，以中国复杂之时局，评议者歧异之背景，必将滋生多样的理解。伽达默尔格言“只要有理解，理解便会不同”：民众的理解与法律人的理解多有不同，而法律关系双方不同的利益要求必然导致对法律的关注点不同，这同时是法律关系双方得以互相辩驳的人性基础；况且，我们在某些情况下甚至更愿意去按照自己的利益要求去（刻意的）曲解，这种刻意的混淆使得法律本意的达成更加困难，如果说客观言语的缺陷是自然给万物披上的一层薄雾，那么主观刻意的曲解不啻为法律关系双方当事人为了攻击对方而预先施放的烟雾弹。这种种因素引起的歧异多与法律判决的权威性，客观性要求相左。或者说，法律判决的客观性神话早已崩解，国朝法学家不乏为其推波助澜者。

在国朝法学家中，苏力或有几分后现代主义法学风味，其著作《法治及其本土资源》深受美国人类学家格尔茨(Clifford Geertz，1926～2006)之“地方性知识”的启示，强调不存在放之四海而皆准的普遍法则，任何真理性认识皆有其本土性依归，地方性知识必须得到合法化而不能以他者的价值体系为评价标杆。毛泽东称不可“言必称希腊”，中国法学理应立足本土智慧，而不必唯西学马首是瞻，以至于沦为西方学术殖民地。或许，中国法学问题还谈不上是学术的后殖民主义，而是尽量西风入华，之后才言其他。殖民未必不是一种遗产，未有百年殖民，未有现代中华。而澳大利亚虽初为英伦殖民，如今几乎胜过母国；美利坚辉煌二百余年，其根基仍在英属十三州时造就。反例如拉美同为殖民旧地，境况远逊美国，盖西班牙葡萄牙殖民者所遗产业不同矣。英伦遗留美土者乃工业之制；而伊比利亚半岛双雄遗留者仅为种植园经济也！香港亦是殖民范例，更勿需多言。[37]苏力欲“建设一种具有中国气派的同时具有普遍意义[38]的现代法制”，其本意在于关注中国司法的本土资源，一则“有助于我国社会和法制的重构”；二则“打破以欧美法律制度为理想法律模式的迷思”。[39]而非创建中国内生的地方性法治，后者在西风劲吹的今日中国，可行性自然微乎其微。同样，苏力的两则意愿，在百年现代化激荡下的今日中国仍是前路茫茫。中国法学百年进程与中华法系千年渊源的割裂无疑契合海德格尔对人类技术化生存的喟叹：我们已被连根拔起！而法学百年发展下仍然中体西用，对西方精神保有深刻的隔膜。中国法学现状大约不是传统性或者现代性，而是法律文化的青黄不接：“该得到的尚未得到，该丧失的早已丧失。”欲实现“传统的创造性转化”[40]，不知前路尚有几何焉！