作为文本与解释的法律

2008-11-04 23:31:06 作者：李 睿 来源：http://tomleerui.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

论证此命题的进路有二，一是鉴于法律现象不过世间万象之一端，在前文“作为文本与解释的世界”得证之后，子命题“作为文本与解释的法律”自可得证，另限于导论篇幅，或不必以专章添附“法律的文化解释”与“法律的历史解释”。不过这样论证方式乃是着眼于法律作为世界现象的外在进路，若兼之于法律解释学的内部探讨，则可相得益彰，不无裨益。日前于中国法学界，法律信仰论颇为得势，在美国法学家伯尔曼（Harold J. Berman，1918～2007）看来，法治核心乃是法律信仰。由此我们可首先探究法律信仰论在一个无信仰传统的国度何以可能；如果可能，则要进一步回答信仰何物的问题。为法律信仰者无非正义，我们不妨循迹法律的正义观念，而世间对正义的解释自然是多有迥异之处，在寻求正义之中暗含一种显赫的危险，即是找寻无解中的无穷多解。无论如何，在我们对法律正义的理解达成些微共识的基础上，则要使得正义落入实处，借用“道成肉身”之语，探究正义观念在此司法过程中乃是“法成肉身”，法官在审判活动中进行事实解释与法律解释，以期两相契合，达致个案正义。如此，此章总线乃是起始于法律背后的探究，顺延至法律的正义取向，最终至个案的正义达成。

1．法律信仰论：法治引诱下的隐忧

美国法学家伯尔曼在《法律与宗教》中写下的“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[1]，自二十世纪九十年代以来已成为法理学界中的重要命题。其实西学的神学渊源[2]使得这一洞见并非新鲜之物，德国法学家拉德布鲁赫亦有警句如：“一个缺乏宗教之庄严性的法，是软弱无力的。”[3]法律信仰论的对面是法律工具论，“工具论”于此处并非亚里士多德之《工具论》，而意味着当法律好用时，便依法而行；当法律不合用时，便弃之不用。法律信仰论大约是法治的核心精神，法律工具论则沦落与人治为伍。这样，法律信仰的希冀在人治中国显得颇有引诱力。但吊诡之处在于：法律信仰亦是一种信仰，而中国并无虔诚虔信之宗教传统。中国固然有汉化之佛教及土生之道教，但中人礼拜的核心乃是现世考量而非超脱之灵修。英哲罗素勋爵民国时节尝来华观瞻，归国后言中国乃是一“文化体”（cultural entity），并非希腊-基督教的欧洲所能理解。韦伯著《儒教与道教》，视儒家为儒教，未能摆脱西方中心主义先见之窠臼。儒家核心精神实是伦理而非宗教，孔子自谓恢弘西周之中道，实乃“仁”，而非“神”。昔日京师大学堂首任校长丁韪良（William Alexander Parsons Martin，1827～1916）就职之时向孔子像鞠躬，美教会中人即以为其改宗，而在中国人看来，如此仅仅表示对先师之敬意耳。而韦伯更陷于西方宗教斗争观念而不能自拔，视儒家为正统，视道教为异端。其实中国古今未有一场战事因宗教而起，而基督教欧洲则有一半的战事为信仰之争。在今日中国宣讲法律信仰论其实更有在神学阴影下的意识形态冲突之隐忧：社会主义要义与宗教并不相容；中国传统精神亦敬鬼神而远之。然而无纯正信仰，亦无法律信仰可言，法律信仰论于官本位之中国更不过是一句漂亮的空话。然而，即使“法律信仰论”居然存活于中华大地，我们不妨借神学斗争史参考一下法律解释的斗争，神学非像人类学，动物学之类，以“神”为研究对象，其实质乃是一种信仰状态。[4]但是各宗各派，又是信仰何者呢？与其说是《圣经》，大约不过是对《圣经》的种种解释而已：

神学解释学即是解释《圣经》，各派却是要从这同一原本中解读出彼此相异之意为己所用。现代性运动即发端于宗教改革，16世纪著名的马丁·路德改教运动威胁梵蒂冈教宗的权威，路德宗（信义宗）认为人人皆可通过阅读圣经而近神，而无需天主教神职人员的圣经解释。路德亲自将圣经翻译为浅易德语，打破拉丁文作为神学专属语文垄断。而路德并非特例，其人自称波西米亚教士胡司（John Hus，1369～1415）的继承人，后者乃是改教的先驱，因坚持“因信称义”[5]，反对教会兜售赎罪券而为教会仇视，坚持真道，烈火[6]殉教。路德同时代亦有加尔文（John Calvin，1509～1564）于日内瓦改教，时人称其为“日内瓦的教皇”。而英伦诸岛上空亦是风起云涌，英国国教（圣公会）自成一家，英王亨利八世（Henry the Eighth，1509～1547）政教合一，大权独揽。而在新教改革之前，教会即于1054年经历梵蒂冈教权（西罗马帝国）与君士坦丁堡教权（东罗马帝国）的分裂，此两者皆以自身为正统，斥对方为异端：西方梵蒂冈教会强调其普世性，世称罗马公教；东方教会更以正教自居，史称东方正教。而在改教后的新教内部，亦是斗争不断，难得安宁：英王亨利八世为了通过《至尊法案》而不惜处死人文主义者、《乌托邦》的作者托马斯·莫尔；加尔文亦施火刑于医学家、神学家塞特维斯，理由在于加尔文钦定法文译本权威不容质疑。而翻译本身也是理解的产物，不同译本的争论在此并非是学术之争，而是直接涉及了生死存亡的斗争。这种情况也适用于中国文革时期各造反派对《毛主席语录》的解读：原本如一，解释各异，战事遂起，硝烟弥漫。《圣经》或者《毛主席语录》可谓不变的原本，然而解释竟然如此纷呈；然而世间造法纷繁，更不可一概论之。更何况《圣经》语言浅易，并非隐微写作，尚且解释如此多元，而法典浩繁，用语专深，法律解释之艰难必远甚前者。

法律如果要被众生所信仰，法律就取得了近乎于上帝的地位，然而费尔巴哈（Ludwig Andreas Feuerbach，1804～1872）在其《未来哲学原理》中写道：“新教并不像旧教一样关心什么是上帝自身这个问题，它所关心的问题仅仅是对于人来说上帝是什么。”[7]同理，法律究竟是什么倒是不必多加关心的，值得关心的是：对于当事人来说，法律意味着什么；或者，在我们每个人的眼中，法律是什么；尤其在权威者的判断下，法律究竟为何。

于法律而言，真正有价值的，是被理解后的法律，是我们心中的法律。在这里，无知无力的人民谦卑地妥协，他们有了一个聊以自慰的理由；专横跋扈的强权将会肆意不止，法的精神亦将面目全非。尼采在《论道德的谱系》中写道：“但是至高无上的力量用以反对敌意和怨恨的优势的最关键的一着还是：只要它有足够的力量，就要建立法规，强行解释，什么在它看来是合法的、正确的，什么是非法的、应当禁止的。在建立了法规之后，它就要把个别人或整个群体的越轨和肆意行动当作违法行为，当作抵制至高权力本身的行为来处理。”同样，“话语权”一词概括了福柯的“话语本身体现一种权力”的观点。事实上，话语权不是源权力，真正的源权力隐没在话语的背后。在司法过程中，双方当事人各执一词，但这尚不是对话中的障碍，对话的障碍在于双方力量的差异。司法判断也多因此而摇摆不定，特别在中国泛政治的传统之下，法官断案遵从法的精神还是长官意志？前者缥缈无定，后者切实可见。由是，孰胜孰败不难判断。而在当前，司法程序启动之前，某些案例涉及中国共产党纪律检查委员会的先行介入，其介入之后，自然要作出自己的理解判断，而此判断利害关系不可谓不大：其欲移交司法程序者，检察机关尽数接收；其不欲追究者，检察机关亦不必多此一举。这种移交与否已经成为实际上的判断权，这种殊难定义之政治权力对司法权的侵入如此，司法独立之日遥遥不可及。

由此可见，于“法治”之引诱下，法律信仰论包含一种巨大的隐忧：问题不在信仰与否，而在信仰什么样的法律。纳粹时期德国盛行“法律就是法律”之说，纽伦堡审判时德国受审人多以此为抗辩理由，国际法庭最后以“恶法非法”之名判定德国国会战争立法并非法律，最终似乎“公理战胜”。流俗的观念认为这是自然法战胜实证法的范例，但果真如此乎？“正义”由此愈加晦涩不明，考量一下法律正义的观念为何殊为必要，如此我们将踏上探究法律正义的漫漫路途[8]。

2．法律正义论：无解下的无穷多解

在此节行文之初，照例对“正义”一词尝试进行语源分析，“法学”英文 jurisprudence 即是juris-prudence，juris与just同归一源，just乃是“公正”，justice为“正义”，并引申至“法官”。当然，jurisprudence一词今日多被迻译为“法理学”，但穷究拉丁词源乃是jurisprudentia，实是作为法学整体的泛称而使用。Juris本为拉丁语的iuris，即为“正义”之意；而Juris Master为“法律硕士”，juris于此处则译为“法律”，于是“正义”与“法律”可谓息息相关矣。Juris-prudence之prudence即是“审慎，深思熟虑”之意，法学即是“正义之审慎”。若欲研究“正义之审慎”，必得先行考察“正义”为何。法学界可将“法”与“法律”两分：前者为自然法之正义之论；后者乃实证法之贯彻之道。下文将尝试进行“正义”观念的西学谱系考察，然而在此考察之初，笔者便已料及，此举乃是寻求无解下的无穷多解：解答为何，仰仗解释。

追本溯源，希腊哲学缘起于泰勒斯，截至苏格拉底，其间多为自然哲学家——今日之语乃是科学家之谓，其中在人学独树一帜者，唯有赫拉克利特：“向上的路与向下的路乃是同一条路”，“人不能两次踏入同一条河流”乃是其辩证法要义，其人又为拜火者，认为理智乃是一道干燥的光。无疑，火的样态乃是原子斗争剧烈者。由此，正义在赫拉克利特处即是战争之意：战争是一切之父。赫拉克利特的理论或有几分贴合于毛泽东的斗争哲学。而在苏格拉底的时候，其人终日于市井广场追问他人“何者为智，何者不智而自以为智”的问题，如此将哲学由天边之星辰（自然哲学）拉回至地面之人心（道德哲学）。[9]但是他的死刑倒是正义悖论——自然法与实证法的矛盾——的展示：苏格拉底死刑缘由是侮慢神祗，败坏青年；但是并非非死不可，当时的雅典法律规定他可以向法庭缴一笔罚金，只要数额靠谱，一般不会判处死刑，但是苏格拉底只向法庭申报了一个很小的数额，这种行为被法庭认为是一种侮辱，于是被判处饮鸩而死；但即使如此，苏格拉底亦可越狱，其门生已然买通狱卒，只要扶摇于海上，雅典法律便归于无效。然而苏格拉底倒是信守法律之义人，并言自己终身享受雅典法律的好处，不能在终了时背信弃义，一走了之。苏格拉底或许认为自己无罪，并在法庭展开华丽的申辩，但是他也笃行“法律就是法律”，慷慨赴死。此情此景，颇让人拷问正义，思量再三。而且这种审判方式并非僭主肆意妄为，而是民主公判[10]，其门生柏拉图由此不能相信民主，而在其《理想国》中提出理想之国必为“哲人-王”所执掌，或者“哲学家成为国王”；或者“国王成了哲学家”。既然言及“哲人王”，我们便近于理解柏拉图的“至善”，在理想国中，公民出生后即进行统一的抚养教育，按照其逐渐展露的天分和能力在各个阶段进行划分，分为哲人王，兵士和匠人三级，可谓阶层分明、各司其职、秩序井然、完美谐和。而理想国的这种谐和之态便是正义本身。但此学说未尝步入实际，柏拉图游说诸国，反而身陷囹圄，恐遭杀身之祸。柏拉图劝勉国王实行“王政”，乃是求其退位而让“哲人王”治国，触怒龙颜，理所当然。好比春秋孔子亦游说诸国以行仁政，无一国采其道而用之，孔子孜孜不倦，“明知不可为而为之”[11]。在叙拉古规劝僭主的冒险之后，柏拉图又作《政治篇》，反思早年浪漫主义倾向。正义的问题其实是法哲学与道德哲学探讨的核心问题，柏拉图以《理想国》冶政治学与伦理学于一炉，而其门生亚里士多德则以《政治学》和《尼各马可伦理学》对两者分而治之。柏拉图的正义理论开启实践智慧：法学、政治学与伦理学皆由此而出。《理想国》是所有的乌托邦当中最老的一个，后继者如托马斯·莫尔之《乌托邦》，康帕内拉之《太阳城》，培根之《新大西岛》。这些乌托邦皆是古旧的自然法[12]的典范，皆欲于地上建立天上的国。

作为历史人物的耶稣[13]的十架成仁[14]与苏格拉底的慷慨赴死颇有异曲同工之妙，相同处在于两事件皆是实质正义与现实法律的背离，区别处在耶稣的门徒不以创立学园，追求智慧为乐，而是四处传教，弘扬真道。这些努力与希腊精神的结合造就西方精神的基本元素，并随着罗马帝国的征服大业造就希腊-基督教世界。法律的正义观念同样在希腊-基督教的西方核心意识形态背景下浸淫千年。在神学修养之外，我们无路可以通达康德的《实践理性批判》以及黑格尔的《法哲学原理》。康德的道德律令乃是万世不移之公理，正是在《实践理性批判》的末尾处康德指明让其常感惊异之两者：头上的星空与心中的道德律。道德律的要求是绝对的善，超越人伦纲常：康德言若是你喜爱自己的兄弟而对他友善，那种善意并非道德律的要求。在人世中，践行道德律令者常虚己以成就他者，康德认为此生劳作必在最终为神喜悦。如此我辈可从《实践理性批判》终局一窥康德道德神学要义。[15]黑格尔于《法哲学原理》中提出“存在的必然是合理的；合理的必然是存在的”[16]的著名论断，此句为世人误解也久矣：其实此黑格尔早年于图宾根神学院求学四年，此神学生的“存在”只是“上帝无处不在”之谓，“上帝无所不在”，是全部的现实；而黑格尔的“合理”则在上帝是“全知全智”，是完满的理性；如此“存在的必然是合理的；合理的必然是存在的”近乎“上帝就是上帝”的同义反复。黑格尔的《法哲学原理》不过是他自己的“神学政治论”[17]，黑格尔的“正义”乃是在地上实现上帝的国，欲借“神性国家”阐明他的“绝对精神”。然而这些欧洲大陆的独断者的正义观却常为英伦怀疑者所诟病：约翰·穆勒（John Stuart Mill，1806～1873）在其《功利主义》开卷即言科学时代诸多问题大有长进，而善恶问题始终隐藏于晦暗不明的状态中。虽然穆勒给出的解答不能解开此千古迷局，但是他的功利主义正义观核心为今日国人谙熟，即是：最大多数人的最大幸福。毛泽东言社会主义并不一般地反对功利主义，其实社会主义学说在“最大多数人的最大幸福”中继承功利主义衣钵甚多。但是，功利主义甚至于之后的各种社会主义的核心问题在于：对“最大多数”与“最大幸福”两者皆无公度的可能，比如斯宾塞在《社会静力学》开篇即言对“幸福”的认识或为人言人殊，如此对社会的幸福度量并无切实的依据。尼采《论道德的谱系》在哈贝马斯《现代性的哲学话语》中被列为后现代主义的开山之作。尼采在此文中对旧道德进行战场冲锋式的暴力摧毁[18]。但“正义”在脱离“神义”与“人义”后如何有落脚之地？或者“上帝已死，诸事可为”。而事后的历史演绎证明：人类不仅如是说，更如是做。

两次世界大战不啻为二十世纪的关键事件，其突出处在于战争跳脱了国家战争与局部战争，跳跃至世界战争。正如卡尔·巴特（Karl Barth，1886～1968）所言“炼狱已在世间降临”，然而“炼狱”并非天灾所致，而在人类协同造就，其中造就炼狱的因素不乏对正义的迥异理解：强权即公理，权势即诠释。在这种丛林法则的正义观下，金戈铁马总是一种荣耀：侵略者如是不仅并无罪意，更多以解放者自居；守卫者更“梦回吹角连营”，期待“沙场秋点兵”。虽然敌我有别，然而对战争之王的崇拜并无二致。相对于入侵者的自持正义，守卫者的自卫愈加是天赋人权。如此，刀兵相见常如在弦之箭，不得不发。而基督徒笃信末日审判，多愿以身殉教，发展自己的独特正义观：其“義”之要义乃是“羊-我”之谓也。然而爱敌千年，罪恶犹存，实不可采而信之。虽然叔本华（Arthur Schopenhauer，1788～1860）宣告“人的真实寿命是一百岁”。然而，征战连连，兵士平民，多因此折寿。斯巴达城邦与日本战国，更发展相若的战争崇拜观。斯巴达母亲告知上疆场的儿子：持盾归来，或战死躺在盾牌之上。如此的生死观恰是正义观的基础。战争正义观与和平正义观倒须臾不离，只不过一方常在另一方的阴影之下。中国传统固有“与人和者，谓之人乐”[19]，但未尝不有“与人斗，其乐无穷”之斗争哲学。回到世纪审判之“恶法非法”论，坊间多流俗之论，必得精当考察，以便让此历史事件自行道说：纳粹德国固然奉行“法律就是法律”，但法律执行者对法律的正义性并非满腹狐疑：对俄国的宣战被渲染成一场基督徒战胜共产主义的圣战；灭绝犹太人的运动被描绘为纯化人类种族的事业；在集中营中迫害同性恋人群，更是富有历史传统的义举[20]。如此，德国法律不仅符合实证法的要求，而且更是自然法的典范。对于昔日的国家社会主义者而言，这甚至是一种对亚里士多德“善法善守”理念的完美践行。而且，国际审判之所以能够举行，依仗盟军的军事优势，未尝不是一种强力的战胜。若言“恶法非法”，是否更可引申其立法机关亦是非法，甚至于“恶国非国”？毕竟亚里士多德在其《政治学》首行即谈：“我们见到的每一个城邦各是某一种类的社会团体，一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某些善业”[21]。倘若“恶国非国”，昔日联军诸国又是向谁宣战？毕竟宣战的前提乃是承认此主权国家的存在。况且，肆意宣称某一政府非法，其他国家多少由此寻得“解放此民族”的道德合法性。美国曾经深陷越战泥潭，其出兵的法理依据乃是解放此国。如今，美军占领阿富汗伊拉克等国，合法性依据可谓与越战之时一脉相承。然而，以解放者自居之占领者，美军绝非特例，昔日德军日军亦然。我们于此节终了之时，无奈地窥见此法理循环。

“如果普天之下皆兄弟，为何窗外的雨下个不停？”自然法的核心并非空洞之物，而总在相异的价值两端徘徊。日本军国宪法与战后和平宪法，皆为立法，理念相异。在此种作为前理解的理念中创制独特的立法，正义理念的微观表现即是各种成文法律，法律行走于世间发生的种种不契合处，呼唤一种终极的判断，而此种判断唯有在司法活动中方可寻得。

3．法成肉身论：法律适用的反思

上文的正义探讨虽无最终的解答，亦非无用的劳作。自然法与实在法常有疏离之意，即使同言自然法之正义，理解同样大有不同。正义观具体化为制定法，而司法之道，以期“法成肉身”：“法”乃“正义”之谓；“肉身”乃是“个案正义”；司法过程，即是“法成肉身”之“成”。如此，正义观念在法官审判之下始得肉身。法律解释学的核心正在于司法过程中的以使正义通达个案，无疑，“先见”笼罩于法律运行过程的始终，所以此处显现的“司法中心主义”并非“唯司法主义”，立法、执法与守法皆在其中。但在德沃金的法律帝国之中，法院乃是这个帝国的王侯将相，享有着最终的判断权。

一个法律推理必须包含法律规范和法律事实：即“以事实为依据，以法律为准绳”，法律推理由此展开。只是，这里的事实是确然所是的事实吗？答案往往是否定的。借用政治经济学中价值价格关系而言：法律事实以客观事实为依据，围绕客观事实上下波动。马克思在其经济分析中提出价值学说，作为无差别人类劳动的价值固是创见，但也足够抽象，未尝听闻何者能够以作为无差别人类劳动的价值作为操作的标准判定国民经济中出现的种种问题。无法操作的法度只能产生与毫无法度同样的效果。同理，案件当中的客观事实无疑是存在的，但是唯一能够切实服务于司法活动的只是法律事实。法律事实必然要为证据所表现，依靠种种证据，我们努力将这些客观事实的残片粘贴成为法律事实，其中，不乏浪漫的想象作为粘合剂。证据是事实的碎片，质证的过程实质上是进行法律事实的重构，最后依据此法律事实为依据，以审判人员理解后的法律文本为准绳，尝试进行最终的判断。

审判自然有自己的原则，英美法的术语即为“消除合理怀疑”（without reasonable doubt），这里的“合理”是为“合乎理性”，即一般人的健全的判断力，只是这种判断未必总与事实相符。冤狱的产生自然原因多样，但是“合理”之无力确实也是判断失实的重要原因。我们对事物的理解总是与我们的传统和经验相连，然而新事物破天而出，我们无力将其纳入一个规范的体系之下。在法律滞后的情形之下，法官欲成为“法律自动售货机”而不可得，必须解释法律，担当法律再造的职责。

在司法过程中，每一项判决都意味着法官不同的价值判断，这些判断源于对事实迥异之理解，而这些迥异的理解将对判断产生实质的影响，之后，更将对当事人的法律权益进行实质的再分配。主审法官之个人体验，将使其对法律的理解歧异丛生，而这些相异的理解，将在法官“自由心证”的掩饰下，对案件判决产生实质性的影响。而且，这种确实的判决是一种典型的“非此即彼”思维方式：无论如何，必须作出确然的判断。判断意味者某种观念的获胜，同时意味某种观念的败亡，即使开出“第三条道路”，也不可能是精确地处于相异的两种观念之中。“这里有一些相互冲突的原则在争夺对此案结果的支配力。其中的某个原则取胜了，所有其他的原则都消失了。”[22]

大陆法系的法官被希冀成为精确适用法律的机器，赋予法官较少的权限以谋求实体之公平正义，而这一规定看似用心良苦，但在司法实践中却会出现“合法的违法”现象，即是：合乎法律字面含义而又违背正义观念。此处正义观念并非主张一种司法民粹主义，而是一种对公正显而易见的背离。如下以案说法，撷取原海南文昌市委书记谢明中案与许霆案以进行法律适用的反思。

在原海南文昌市委书记谢明中案中，谢明中800万巨额财产来源不明，此项仅判有期徒刑三年。与此相若，在2000年，安徽阜阳原市长肖作新案，夫妇二人一审以受贿罪分别判处无期徒刑和死缓，但对高达1200万元的不明财产，法院最终以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑五年；而在许霆案中，恶意取款17.5万一审判决无期徒刑。两者涉案情节与刑罚判决的双向差距足以刺激民众早已麻木的神经。但是上述的判决倒皆是不折不扣的依法审判。相关法条如下所示：

《中华人民共和国刑法》

第二百六十四条 盗窃公私财务，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

而对“数额特别巨大”的法律解释表述在：

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条 盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：

（一）          个人盗窃公私财物价值人民币五百元至两千元以上的，为“数额较大”。

（二）          个人盗窃公私财物价值人民币五千元至两万元以上的，为“数额巨大”。

（三）          个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。

无论如何，如果盗窃的性质确定，10万元毫无疑义地属于“数额特别巨大”；而如果自动取款机被认定为“金融机构”，则此案件性质与情节即是“盗窃金融机构，数额特别巨大”，符合《刑法》第二百六十四条第一款“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，应“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。如此，无期徒刑的量刑不过是依法断案的符合逻辑的结论。然而，这一看似极为符合法律规定的判决却招致广为诟病，可谓合乎法条而违背公平观念的范例。其中待商榷者至少有三：其一，在中国经济高速发展的今日，10万元可否与昨日相提并论？以至于符合民众“数额特别巨大”之期许；其二，自动取款机被认为是金融机构，必有“满大街都是金融机构”之置疑，多少背离了法律的文义解释方法，即专业的法律解释超越了惯常的理解，从而存在使得一般民众无所适从之隐忧；其三，许霆的具体行为是否真的是盗窃，起码贺卫方先生认为不能存在这样一种盗窃，即因为取款机本身的故障而迁怒行为人。无论如何，如此的“盗窃”涉案金额17.5万一审获无期徒刑与肖作新之1200万财产来源不明仅获刑5年之间的强烈反差皆使得舆论大哗，民众的对案件判决的反应本身即说明制定法（以及解释）的刚性与民间正义感的背离之态。

于此对照，对“巨额财产来源不明罪”的刑法规定在于：

第三百九十五条 国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。

可见，巨额财产来源不明的法定最高刑不过5年而已，虽然客观事实总会遗留客观的证据，侦查人员追本溯源，或可水落石出。只是这样的空话对于侦查并无实质的意义：刑侦技术的落伍，侦查人员的大意，外部权势的压制，这些因素总比“证据的客观性”切实可见。“巨额财产来源不明”之所以“来源不明”，原因多在刑事证据收集方式单一（口供主导）。这样，“巨额财产来源不明罪”部分由于犯罪嫌疑人的可疑，部分则是侦查人员的失职所致。而“疑罪从无”，法律对此以轻刑处之，实际的罪责因为证据不足而无处寻踪。

两相对比，差距赫然。对于前者，尚有报请最高人民法院以求减轻处刑之救济；而对于后者，此来源不明的巨额财产背后的种种罪责多烟消云散，于目前的法律框架内法官多无计可施。固然完美的制度只是一种神话，但是成文立法之刚性与现实万象之疏离同样难以服悦众人。其中，赋予法官相应的自由裁量权或为必要。而目前法院独立原则，虽然较以往进步斐然，然而多以审判委员会之名集体决断，责任难于具体明晰。司法之道，正义之径，前路杳杳，归途漫漫，何以达致，端在诠释。