“法律方法”的用语及概念解析

2008-11-04 23:47:33 作者：焦宝乾 来源：http://www2.scut.edu.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、对“法律方法”用语的考察

基于不同的研究传统和文化背景,人们对“法学方法论”及其相关学名采取了不同的称谓。关于“法律方法”之用语,各国的使用习惯并不一致。英美法系通常采用“法律方法”(legal method或method of the law),来指称法官在裁判过程中的法律解释和法律推理的方法和技术。如博登海默那本在我国很有影响的《法理学》一书副标题中即用到“法律方法”。另外出于不同的侧重,也有使用“司法方法”(judicial method)、“法律方法论”(legal methodology)这样的措词。法律方法也是美国法学教育中的一门课程。20世纪以来,美国曾推出一些以“法律方法”为名的案例教科书(casebook)。①法律方法的课程设置的目的是,给初学法律的学生理解法律家在其各种各样的职业工作中确定或决定法律的各种方法;并培养学生运用这些方法来完成各项职业任务。[1]法律方法的课程本身并不是目的,而被认为是提高学生在别的课程方面的能力的一种工具。②

作者简介:焦宝乾(1976-),男,河南郑州人,法学博士,吉林大学法学博士后研究人员,山东大学威海分校副教授,主要从事法律方法论研究。

①《元照英美法词典》对“案例教科书”(casebook)的解释是:英美等国法学院通常使用的一种法学教材。编者将法院制作的有关某一法律领域的重要判决汇集成册,并附以评论及引导课堂讨论的问题。

②Harry W. Jones, John M. Kernochan, Arthur W. Murphy, Legal Method, Foundation Press, 1980, p. 2.除了这本教科书外,还有20世纪上半期的一本,即Materials for Legal Method / by Noel T. Dowling, Edwin W. Patterson, and Richard R.Powell, Chicago: Foundation Press, Inc., 1946.

无论是大陆法系国家还是英美法系国家,都存在关于法律方法的理论学说。但是从用语上,“法学方法论”似乎在大陆法系尤其是德国更为常见。“法律(学)方法论”则是日本学者的相应用语。而在判例法传统的英美国家,尤其是实用主义哲学传统浓厚的美国,无论是在其制度性实践中还是在法学家的论述中,“法律方法”的运用极其普遍,但是“法律(学)方法论”这一学理韵味十足的概念难觅踪迹。①不过,可以见到法律方法论(legal methodology)。如《牛津法律大辞典》对legal methodology的界定是:“在某个特定法律制度之内可用来发现于解决具体问题或具体争议有关的原则和规则的方法之总和。法律方法论的适用首先取决于确定引起问题的事实,并认定问题的真实所在。……一旦事实被认定,则必须对其进行分类或识别,以确定应当调查何种法理问题或法律点。”《元照英美法词典》的界定和《牛津法律大辞典》如出一辙:是指在特定法律制度或法规下,用于发掘相关的原则及规则,以解决具体的难题或争议之方法的知识体系。……运用法律方法论是一种通过经验以及广泛了解、熟悉法律制度而得到拓展的技能,这对一个经丰富的律师是至关重要的,舍此别无他径。[2]相比之下,德国关于法律方法的理论即通常人们所谓的“法学方法论”则涵盖了十分广泛的内容:除了考察和研究法律适用和解释的技术以外,同时还研究这些具有技术性的法律方法背后的相关的法哲学问题,如法律适用的一般结构、超越法律规范的评价标准、个案裁判的正当性以及怎样通过法律方法实现正义的问题等等。[3]

“方法论”一语是个哲学抽象韵味十足的概念。《牛津哲学词典》对“方法论”的界定是:“在某特定研究领域,如科学、历史学、数学、心理学、哲学和伦理学,关于方法的一般性研究。”[4]其中,科学领域对方法论的研

究颇具代表性,往往对其他学科的方法论研究产生影响,甚至作为普遍地用于各门学科的普通方法论。②法学领域中,法律科学方法论(methodology of the juridical science)是特殊科学方法论之一。[5]

对法律方法用语的使用,国内学界意见迄今依然并不一致。如人民法院出版社推出的“法律方法与应用法学文库”为了突出研究视角的实用性,使用了“法律方法”一词。为了凸显法律观应当是一种应用法律观,郑永流主张采用法律方法和法律方法论的表述为宜。而林来梵和郑磊立足于日本学者的相关研究,认为所谓“法学方法论”,其实可转换为“法律学方法论”这一概念,进而主张采用“法律学方法论”的提法。③不过,他们也意识到采用“法律学方法论”之概念在我国法学研究的语境中所要面临的系列难题,尤其是,在我们的法学概念体系中,迄今仍未完全确立法律学、法教义学这类的概念,因而移植这类概念就首先成为前提性的课业。不过,近年来国内更多的学者主张使用“法律方法(论)”这个用语。郑永流认为,假如可寻找到一个百分之百恰当的关于法律应用的方法的提法,那便需加括号,即法律(学)方法、法律(学)方法论。就此而言,“法律学方法论”这一概念最为准确。另外,还有学者主张使用“法律技术”这一用语。[6]这个用语和法律方法虽然有诸多相近之处,④但还是使用“法律方法”这个称谓较为合适。理由是,“法律方法”毕竟是学界通用的用语。在西方法学史上,这个用语相沿成习,已有特定的内涵,即被作为法官裁判的一个专门研究领域。因此没有必要另辟蹊径,转而使用别的名称。

总之,在我国,采用“法律方法”这个用语,来指称法律应用的方法,似乎更为妥当;⑤而德语传统中的“法学方法论”一语则往往使人不易将其跟“法学研究的方法”相区分,故其具有一定的局限性。⑥用“法律方法论”指称自上个世纪90年代以来国内学界关于法律解释、法律推理和法律论证等法律应用方面的研究旨趣,

①一本由埃利希、赫克等欧洲法学家的法律方法论文集,被翻译为英文出版时,译者将其译为“法律方法学”。参见Science of Legal Method,Selected essays by Various Authors, The Macmillan Company, 1921.

②关于西方科学方法论之研究,参见周昌忠:《西方科学方法论史》,上海人民出版社1986年版。

③林来梵,郑磊.法律学方法论辩说[J]法学.2004(3)。不过,林来梵对法律学方法论和法学研究方法的关系的处置,则似乎又背离了原本拟对此概念用法上的界分。他们将“法律学方法论”作为一个上位概念,认为它统合了(1)有关法律方法的理论;(2)对法律方法的外向性哲学探究所形成的理论;(3)有关法学研究方法的理论。这样反而是扩充了法律学方法论的内涵,不利于对法律方法论概念的澄清。

④如《牛津法律大辞典》(第875页)对法律技术(tequniques of law)的界定是:法官和律师的实践技能,以及利用和应用他们的知识决定争议或得出其他希望结果的手段。

⑤当然,后面的引文中,将保留原作中采用的“法学方法”等相关用语。在近年来,部门法学的研究中,使用“方法论”这样的用语也比较常见,如参见陈兴良主编.刑法方法论研究[M].清华大学出版社,2006;梁根林主编.刑法方法论.北京大学出版社,2006;任成印.民法方法论.[M]中国检察出版社,2005;范进学.论德沃金的道德解读———一种宪法解释方法论的进路[J].浙江学刊.2006(4)。

⑥更何况既便在德语语境中,这一提法“隐瞒了这一学科的实践意义和其与历史-政治的交错联系”(德国学者Rüthers语)。

这样既可以避免如上其跟“法学研究的方法”难以区分的局面,①同时也能够充分顾及“法律方法”这一学名在国外学界相应的研究旨趣和内涵。

另外,还有一个概念,即“法律思维”。其与法律方法的用法颇为密切、近似。如葛洪义主编的以书代刊的刊物即取名“法律方法与法律思维”。一般而言,法律思维指在长期的法律实践中形成的,通过专门的法律语言来进行分析、推理、解释、判断和论证等活动的一种主观过程。具有理性的思维,这是法官权威的内在要素之一。它是指法官思维判断力的理智与成熟。[7]当然,法律思维应当被包括法官在内的所有法律人所具有。有时人们将这两个概念合在一起称为“法律思维方式(方法)”。后者是指运用法律思维观察、分析和解决问题的一种思维定式与思维习惯。“法律思维方法通常借助法律适用的模型来说明。”[8]林来梵以为法律方法其实就是法律思维的方法,二者之间具有相互对应的关系,“法律思维是法律方法的内容,法律方法又是法律思维的外在表现。”[9]总之,“法律思维”与“法律方法”在用法上的联系很密切。当然,这两个用词也有不同的意思所指,“法律思维”偏重于指称人的主观思维活动;“法律方法”则强调外在的法律应用技术、技巧与步骤。可见,二者还是有一定的区别的,在使用中不应混淆。

二、“法律方法”的概念:学界的探讨

在考察“法律方法”的概念之前,首先探讨“方法”一语。《韦伯斯特大学词典》对“方法”的界定是:做某件事,或为做某件事的方式、技术或过程。德国逻辑学家阿迈纳认为“方法”是“在给定的前提下,为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。”[10]瑞士法学家马斯托拉蒂以为:“方法是指按照确定的程式进行的有计划的过程。从逻辑的角度来看,方法根据超越特定案件的普遍标准确定,独立于结果,因为结果取决于方法。反之,即首先确定结果,然后为此确定有助于形成特定结果的方法,是非理性的典型情况,在法律上被视为任性。”[11]可见,西语“方法”的内涵至少有三:一是突出了“过程”、“程序”之义;二是强调了目的或结果跟手段、行动的关系;三是在限定条件下,如“给定的前提”或“确定的程式”下进行的。相比之下,中文的“方法”一语则大相径庭。有学者考察了古语“法”、“方”、“方法”后认为,这些词跟西方哲学的“方法论”不可同日而语,要害在于缺乏“规则”、“程序”等“方法”应有之义。[12]显然,这也为“法律方法”一语的中文理解带来了文化上的障碍。

今日德国法学家所理解的法律方法乃是一种关于如何形成司法裁判的方法论(legal method as a me-thodical decision)。凡是关于一起法律案件的正确解决方案,关于法律的适用和解释,关于论辩的理论,关于利益的衡估,关于司法裁判,均可在题为“法律方法”的书中找到关于这一切的指导。而关注的核心则是司法裁判。[13]德国拉伦茨在其所著《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出:每一种学问都必须采用一定的方法,或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学,为一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限,籍以探求法律问题之答案的学问。拉伦茨以为,“法学方法,确切地说也就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的案件的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。”[14]拉伦茨的这种界定突出了欧陆法学,尤其是德国法学传统中,法律方法发端于私法。不过,现今的法律方法已经不仅限于私法的范围。

另外,德国法学家诺伊曼把法律方法做了狭义与广义的区分。狭义的法律方法是指,法律家在适用法律的过程中认识法律和解释法律的方法。“此狭义的法律方法的内容为法律解释,具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史(主观)和体系解释四准则,结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。”[15]可见狭义的法律方法即是法律解释方法。狭义的法律方法的几个预设前提是:存在一种逻辑上体系自足的封闭的成文法体系;法官在司法过程中仅仅是在机械的适用法律;如“自动售货机”那样无须发挥任何主观性;提供形式逻辑的推理方式,可以获得唯一正确裁判结果。上述观点到后来遭到了诸多理论批判和

①如随着近年来国内法律方法研究的不断深入,在此方面出现了定期举办的学术论坛。在中国政法大学召开的全国法学方法论论坛第一届学术研讨会将主题定为“实践理性与法学方法”。采取“法学方法”的名称毕竟容易造成一些误解。如本次研讨会上即有不少学者还在围绕着“法学研究的方法”的问题,进行跟会议主题原意相去甚远的讨论。因此,为了避免不必要的误解,应当明确使用“法律方法”之用语,而不用“法学方法”这个含糊的用语,来指称这一研究领域。

挑战,而逐渐被人放弃。广义的法律方法观点认为:“应用法律不(仅)是一个将事实与规范对接的法律推论活动,毋宁说,它(还)是一个续造既有法律或发现新法律的过程。”[16]美国法学家萨默斯则认为,[17]法律方法(legal method)问题产生于法的创制、解释、适用以及与此相伴的有效法的修改。无论是法官还是其他法律

官员,无论是律师为客户提供咨询还是在法庭展开论辩,无论是法学教育者还是学者,均需面临并处理方法论方面的问题。上面提到的美国案例教科书的目的是:“给人介绍我们的法律制度———包括判例法和立法方面的基本资料,并且帮助人们拓展工作能力,掌握这种方法,法律家即可利用这些资料来完成其职业实践任

务。”[18]

近年来,随着法律方法研究的逐步展开,国内学者对法律方法的概念也进行了一些探索。兹将一些有代表性的观点罗列如下:梁慧星以为,方法不限于裁判的方法,包括庭审的方法,裁判文书的写作方法。裁判的方法,实际上就是一个事实认定的方法和一个解释适用法律的方法。裁判的方法就是帮助法官进行正确的法律思维,最后得出公正的裁决的一套规则、技巧、方法和理论。法官掌握了裁判的方法,就可以正确地进行法律思维,保证裁判的公正。

陈金钊认为,法律方法一般是指,站在维护法治的立场上,根据法律分析事实、解决纠纷的方法。它包括三个方面的内容:一是法律思维方式;二是法律运用的各种技巧;三是一般的法律方法,其中主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。[19]

葛洪义认为法律方法有广义和狭义之分。狭义的法律方法是解决法律问题的正确结论的方法;广义地说,法律人解决法律问题的独特的方法就是法律方法。法律方法包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计等,其中法律思维是法律方法的核心内容。[20]刘治斌对“法律方法”的界定:是联结法律实务与法律理论的桥梁和纽带,是法律职业者在特定法律制度内适用及发现有关法律规则和原则,并据此解决具体纠纷或争议问题的方法之总和。[21]

孔祥俊法官以为,法律方法是寻求法律答案的技术、程序和途径。它告诉我们获取法律答案的一般途径和路线,而不是告诉我们获取法律答案的具体细节。[22]

蒋惠岭法官以为,法律方法是法律职业者在研究、制定、适用、解释法律过程中运用的各种专门方法的泛称,是把一些法律学或法律职业中所特有的体系、逻辑、方法、观念、制度、规则等集中在一起,为法律职业者理解、实施和适用法律提供一系列动态指导。它是法律职业者工作的手段和武器。[23]

严存生也区分了狭义与广义的法律方法。认为广义的法律方法包括立法的方法(如法律移植的方法、法规清理的方法、法典编纂的方法等)、司法的方法和关于法律教学研究的方法,即法学方法。而狭义的法律方法仅指的是司法方法。[24]

由此可见,国内外学界对法律方法的理解并不尽一致,但是同时存在某种共同或类似之处。在此基础上,下文给出对“法律方法”的界定。

　　三、“法律方法”的概念:本文的界定

可以说,法律方法论代表着一种运用多种学科知识、方法和研究进路来寻求解决法律实践问题的探索和努力。跟当前诸多后现代法学思潮的批判、颠覆与解构的理论旨趣相比,这种理论体现了一种建设性的研究方向。总体上,法律方法的研究乃基于以下基本立场与视角:

1.以法律适用为中心或“司法定向的法学理论”

法律方法乃着眼于具体个案,以法律适用为中心的法律活动。广义上,如法官、行政执法官员、公证员、律师等具体适用法律的法律职业者,均为应用法律方法的主体。而以司法定向的法官裁判活动,则是应用法律方法的最典型表现。法官即是狭义上的法律方法主体。当前,我国法学存在一个立法中心向司法中心转向的问题。因此,法律方法成为近年来国内法学研究日趋升温的一个领域。

2.微观视角

法律方法的研究采取了一种微观的研究视角,着眼于实际问题并且力图解决实际问题。而我国传统法学研究往往采取比较宏观且容易跨出纯法理学的角度,即“见林不见树”的研究取向(宏观的法理学研究)。法律方法的研究本身则要求集中焦点在一个较小的题目上作研究,采取一种“见树不见林”的研究方式(微观

的法理学研究)。这同时亦可避免国内学界既有研究基于宏大叙事所带来的空泛、抽象等弊端。

3.致力于构造法律“自身的”(of law)知识

既有的法理学研究之议题往往容易完全超越了法理学的领域而进入法律社会学、法律文化、法律史与司法改革的各个领域,不但有强烈的科际整合性质,而且有明显的理论与实践相结合的考虑。而法律方法的研究则秉持法教义学(dogmatics of law)之理念,致力于狭义的,也是真正意义上的法学知识,进入到法律规范和制度内部,谋求法律自身知识体系的构造,而不越界涉入“关于法律的”(about law)知识之领域。

由此,法律方法之概念应当具备如下几点基本理论要素:

1.法律方法是法律共同体的职业性思维与技术

近代以来,法律职业逐渐摆脱了传统社会中政治、宗教、道德的束缚,而成为一种专门化的职业。司法职业很大程度上成为被法律精英所掌控的专门领域。法律职业者需要具备很强的智慧、审慎及理性思维能力。法学因此在很大程度上是被作为一门“技艺”而非单纯的学术。法律方法不属于“大众化”方法,而是一种专业的、需要专门训练才能掌握的职业方法。近代法治的实现在很大程度上有赖于一个法律职业共同体,而这个共同体分享了共同的法律知识、思维方法、职业技术和职业伦理。尤其是,司法实践中发展起来的一套精致的法律技术或艺术,使得法律共同体成功地捍卫了现代法律的自主性。[25]法律方法已经融入到法官职业当中。近代以来,法官裁判的方法论已成为法官职业自治乃至于整个法治的基本前提之一。职业主义要求法官“像法律家那样思维”(thinking like a lawyer),但是按照民主主义的要求,法官应该像民众那样思维,判决应当符合民意。在中国,传统法官采用平民化、大众式的思维方式,力求判决能够体现民众的意愿。这种

传统一直延续到现代中国。①因此,在当代我国法学语境中,应当协调好职业主义与平民主义之间的关系:既顾及我国的法律传统,又满足现今的法治需求;既满足裁判的合法性,又要充分顾及裁判的可接受性。

2.法律方法所要处理的是事实与规范对立与紧张的难题,架通由此达彼的桥梁

事实与规范的法哲学问题同样在法律方法论领域也有意义。如何运用法律方法,克服事实与规范之间的矛盾与紧张,从而把事实与规范有机的连接在一起,这可以说构成法律方法论所要研究的基本理论问题。从某种意义上,正是事实与规范的互动,形成了不同的法律方法。事实与规范之间的不同关系便生成不同的应用方法。具体说来,在极少数情况下,事实与规范关系相适应,通过简单的演绎推理即可裁判案件。但是大多数情形下,事实与规范关系并不完全对称,如事实与规范关系相对适应、事实与规范关系不相适应、事实缺乏规范标准、事实与规范关系刑事相适应实质不适应。[26]由此,便需要进行法律发现或者续造等法律方法。事实与规范(价值)在法哲学上的观念演变,也促使了法律方法的发展。基于近代以来哲学上是与应当、事实与价值的知识传统的法律适用模式中,法官只须严格以法律要件涵摄案件事实。然而在当今的法律方法论视域中,三段论的大前提和小前提往往并不表现为既定的因素,而是需要人们去认真探索、发现的。在司法中,法官的目光将在事实与法律秩序的相关部分之间“来回穿梭”(恩吉施语)。这构成了当今法律适用观念的普遍特征。有学者认为,法律方法是把成文法向个案判决转换的方法,从法律事实出发认识法律方法实际上把一般方法的阐释与个案独特性的理解结合起来,方法与事实之间是互动的。[27]事实与规范的“来回穿梭”这个法律方法观念的转变对20世纪后期出现的法律论证理论具有十分重要的理论意义:它凸显出法律决定是一个双向而非单向运行的过程。[28]

3.逻辑与经验、理论与实践构成法律方法的基本向度

逻辑与经验、理论与实践分别指示着法律方法的不同知识向度。西方理性主义者提出了两种知识的区分,即技术的知识和和实践的知识或传统的知识。前者是可以通过学习规则、公式、条例或其他书本的东西掌握的;而后者则是类似于亚里士多德的睿智(phronēsis),或波兰尼讲的默会之知(tacit knowledge),无法像学交通规则和数学公式那样把它学会,而只能通过长期的实践达到心领神会,运用自如。逻辑与经验即分别代表着这两种知识。孔祥俊法官以为,逻辑代表了法律知识、法律训练和法律技巧,经验体现了实践积累、

①参见孙笑侠.中国传统法官的实质性思维[J].浙江大学学报,2005(4);孙笑侠,熊静波.判决与民意--兼比较考察中美法官如何对待民意[J]政法论坛2005(4)。

社会知识和社会阅历。逻辑可以在象牙塔内形成,经验则需要社会和实践的磨砺。[29]当然,逻辑与经验又可能是相互的,逻辑往往是经验的总结,经验又可以检验逻辑的效果,“逻辑中充满着经验,而经验又要受逻辑的检验。”[30]无论是逻辑还是经验,都是保障法律正确适用的方式。如杨仁寿即曾谈到欲使认识结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”,须用到逻辑的、形式的方法和经验的、实质的方法,始能获致。[31]应当注意的是,无论是逻辑还是经验,都不要将其绝对化,因为二者都有其自身的局限性。逻辑固然不能自我封闭和绝对灵验,经验也不可能屡试不爽。[32]

由于受到法律文化传统的影响,不同的国家地区,不同的法系,不同的法律传统中,逻辑和经验在各国的法律方法中所起的作用不尽一致。比如我国古代司法官断案的非逻辑倾向是比较明显和普遍的,这一点可以从许多戏剧、小说、民间传说等记载当中体现出来。司法官往往并不是按照严格的形式逻辑规则来认定案

件事实和分析法律。有时候,司法官甚至根本无视案件本身事实与法律之间业已存在的较为明显的逻辑关系———而这种“无视”的确又不是出自司法官自身的疏忽,而实际上是基于司法官的一种经验推理。[33]相比之下,古希腊哲学和中世纪经院辩证法为哲学方法基础的西方法学,则形成了比较完备的、独立的法学概念体系和法律方法体系,由此形成了西方理性化程度极高的法律传统。

逻辑无疑是法律思维与法律方法的重要工具。逻辑的作用尤其体现在法律推理和论证的过程中。遵循一定的逻辑规则,人们可以便捷地认定事实和适用法律。而且,逻辑规则同样可以保证法律推理和法律论证的确定性、一致性和有效性,从而保障法官公正执法。在法学史上,概念法学与法律形式主义将逻辑的方法(尤其是三段论逻辑)推向极致的同时,也将逻辑方法在法律过程中的局限性暴露无遗:逻辑只能保证法律推理过程的有效性,但是无法保证结论的正确性;逻辑往往在处理简易案件时作用比较明显,但是在疑难案件中,逻辑并不能决定法官应当如何选择,此时法官的经验往往起到重要作用。如所周知,霍姆斯的“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”不仅在美国,而且在我国法学界也是个流传颇广的一种说法。霍姆斯批判了在他之前法学中的“逻辑形式的谬误”,亦即认为在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑。不过,当今美国法学家布鲁尔基于对霍姆斯所使用的“逻辑”概念的五个不同意义的分析,认为霍姆斯所批评的对象并不是演绎推理本身。同时认为,霍姆斯的巨大影响实际上却是误导,甚至是有害的。“由于霍姆斯不恰当地把‘经验’放在‘逻辑’的对立面,使得好几代的律师、法官和法学教授(不管是否沿着霍姆斯的道路)事实上没有把严格的逻辑形式研究放在法律课程中的适当位置。”[34]结果美国的法律文化普遍地缺乏清晰的司法论证,没有能够达到更高的理性的水平。当然,这种观点似也过分夸大了霍姆斯的理论对美国法律界与法学界的(消极)影响,不过,其对霍姆斯的批判在较大程度上亦颇中要害。关于演绎逻辑在法律推理中的作用,霍姆斯在批判兰德尔的时候其实混淆了两种不同类型的逻辑推理在法律论证中的作用。

卢埃林曾说,每一个判决都要“根据生活智慧检验。”[35]法律方法中的经验方法又称经验法则、经验规则或经验则。源于德国法的Erfahrungsstze一词,日本学界一般译为经验则,我国台湾地区和大陆学者一般多译为经验法则。英语中的common sense一词与其意义最为接近。它强调人类在认知过程中,基于常识所形成的判断力。[36]经验方法一般系指人类以经验归纳所获得事物因果关系或性质状态之法则或知识。其范围既包括属于日常生活上一般人之常识,也包括属于科学、技术、艺术等专门学问方面之知识。[37]

一般而言,各国并不在立法上明确规定法官应采用经验法则以及适用何种经验法则判案,而是借助经验法则的有关知识和内容,在立法上设置推定规则、允许法官采用司法认知以及授予法官享有自由裁量的权力,凡此种种,均与生活经验或通常习惯有关,并以此作为基础。[38]如我国《合同法》在许多条文中使用了诸如“合理期限”、“合理期间”、“合理分担”等,这就要求法官在准确把握立法精神的基础上,运用司法经验和生活经验,做出合理的裁量。最高人民法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》和2002年7月《关于行政诉讼证据若干问题的规定》先后以日常生活经验、生活经验这些中国化的术语确定了经验方法在事实认定中的地位。《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定:“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”该规定将日常生活经验规定为法官审查判断证据的原则之一。这既对法官对日常生活经验认知程度提出了要求,也是我国首次对经验法则作出的明确规定。[39]可以说,经验规则不仅客观存在于每一个常人的认知范围中,更影响到法官认定事实和法律适用的全过程。

在适用法律的活动中,经验方法具有范围的广泛性与数量无限性、结论的或然性和性质的一般性与客观性等特征。经验方法的运用贯穿于司法的全过程,在事实认知和适用法律中被广为运用,对于有效及时的解决纠纷大有裨益。当然,经验方法的易出错、易受裁判者擅断和主观情感影响等局限亦应予以克服。司法中,适用法律的方法具有多样性,具体方法的选择,应能够保障不同部门法规范特定目的及其调整方式在当下的实现。[40]裁判者本身的生活阅历、教育背景和其他方面知识不同,如何确保裁判者在判断时所遵循的是一般的知识而不是完全凭借其本人的主观判断,就成了经验方法在运用中必须要解决重要问题。法官审判的经验并不简单地等同于法官个人的经验,而往往是法官集体经验的结合体,集体价值观和集体经验在制约的个人经验和个案裁判中具有重要意义。[41]

4.法律方法的具体构成要素包括法律知识、法律技能、职业伦理等方面

如果说逻辑与经验、理论与实践是法律方法的基本构成,那么具体说来,法律方法的构成要素包含了法律知识、技能和伦理这三个方面的内容。近代以来,法官裁判的方法论已成为法官职业自治乃至于整个法治的基本前提之一。法律方法论不能以单一特质来加描述,它是逻辑、经验、技艺、哲学和艺术五大要素的复合体,这些特质的整合与统一可以造就出理想的法官,塑造法官职业的辉煌。[42]王泽鉴认为,一个人经由学习法律,通常可以获得以下能力:1、法律知识:明了现行法治的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系,及救济程序;2、法律思维:依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律;3、解决争议:依法律规定,作合乎事理规划,预防争议发生于先,处理已发生的争议于后,协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。[43]另有学者认为,法官职业要求同时具备两个方面的素质:系统的法律知识与适用法律的基本技能--诀窍、经验以及“聪明能干”。缺乏其中的任何一个方面,都不能真正满足法律职业的要求。[44]近年来推出的“法官审判技能培训丛书”包括三大模块的课程体系:一是法官基本职业素养方面。这部分课程设计的目的是使法官在掌握和熟悉法律条文和知识的基础上,进一步掌握和理解法律条文背后的法律意识、精神和价值。二是职业思维训练方面的课程,其目的是使法官通过专门的职业思维方式训练,形成良好的法律思维模式来进行审判。第三部分是司法技能方面的课程,其目的在于使法官掌握司法的专门技术与技巧,以保持良好的司法传统的继承。

因此,不能因为专注于“知识”的培训,而忽略了技能、思维、心理素养(指公正、独立精神,对社会背景的认识,对人类社会的了解等)方面的培训。就此而言,经过法学院的学历教育,完成的只是法律知识的系统传授。如果不经过长期审理案件的经验积累,还是难以适应法官职业的要求。有法官认为,“正确的思维方法既要有丰富的理论知识作为基础支撑,也要具备较为丰富的实践经验作为可上升为方法论的实践铺垫,二者缺一不可。”[45]必须经过长期复杂的实践历练,真正做到理论与实践相结合,才能形成切实可行的法律方法论。

5.法律方法所要追求的是个案中法律决定与法律判断的合法性与正当性

价值与文化的多元化是当代社会的一个主要特征。社会秩序的维持越来越维系于法的安定性、可预见性和公正性。在司法层面,法的安定性与可预见性要求法官充分依据普遍化的规则进行裁判;而法的公正性则要求针对不同的情形做出不同的反应。西方近代的启蒙意识形态即曾设想,在现代的三权分立的体制下,民主与法治、正当与合法之间时常存在着一种内在的紧密联系。然而在现今现实社会中,民主与法治、正当与合法之间所设想的密切联系开始脱节,以至引致现代性法律意识形态始料不及的现实的自我颠覆。[46]这种内在于现代性法律中的深刻矛盾成为当今法哲学研究的一个重要难题。同时,这也成为法律方法论研究的主要目标和任务:通过法律方法,人们希望兼顾法律判断或决定的合法性与正当性。可是这样的矛盾始终存在。比如法律解释个案的妥当性和法的安定性之间即存在一定的矛盾,除了简单的文义解释之外,大部分的法律解释都存在合法性问题,像德国民法典有一条规定如果标的物不具有出卖人所保证的品质的话,买受人可以直接要求损害赔偿,而不要求解除合同,但是如果出卖人故意陈述标的物不具有的品质时是否适用这一条?[47]尽管存在一些理论上的困难,当今法学家在此方面还是做出了不少探索。典型者如法律论证理论,作为当今法律方法论发展的主要潮流,即力图在新的哲学社会思想背景下,更好的处置正当与合法的二元对立,实现法的确定性、可预见性与公正性、可接受性的统一。

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