私力救济考
2008-11-05 10:51:28 作者：范 愉 来源：http://www.jianwangzhan.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
权利救济与纠纷解决具有相同或近似的功能，并在现代社会调整中具有不可或缺的作用，[1]作为基本的纠纷解决方式，则存在着私力救济（或自力救济）与公力救济的区别，以及介于两者之间的各种民间性、社会性替代性机制，这些机制之间又存在高度融合和相互交错。其中私力救济尽管曾受到国家的压制和社会的否认，但仍然显示出顽强的生命力，在现代社会调整中占据着一席之地。
一、私力救济与自力救济的概念
私力救济或自力救济并非一个内涵与外延均十分清晰的概念，而二者是否同一，亦存在争议。对私力救济做过系统研究的徐昕教授，所作的概念界定是：“当事人认定权利遭受侵害，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利。”他据以界定私力救济的要素是：（1）首要特征：没有第三方以中立名义介入纠纷解决；（2）过程：非程序性；（3）原因：当事人认定权利遭受侵害；（4）主体，是认定权利遭受侵害而实施私力救济行动之人；（5）目的：实现权利和解决纠纷；（6）途径：依靠私力；（7）手段：包括针对人身的和针对财产的行为，包括搜查、拘禁、侵入住宅、恐吓、胁迫、留置、窃取、骗取、劫取、抢夺和毁损等。[2]
从抽象的意义上，这一概念比较严谨，似乎无懈可击。然而，从事实和实践的角度上审视，却仍存在着一些无法解释或难以周延之处，尤其是关于“第三方”的作用。例如，我国藏族等少数民族地区的“赔命金”习俗，属于典型的私力救济，但实际上起实施过程通常有中立第三方的参与，包括求助当地宗教人士或其他权威。有些讨债公司尽管是受一方当事人雇用进行私力救济的，但又经常作为第三方参与斡旋甚至调解，有时甚至与律师的和解促成行为并无二致。而国外的研究者则将许多组织化的私人执法行为都称之为私力救济，甚至称之为私人政府，其中也包括一些双方当事人共同委托的中立性民间机构或个人。[3]
此外，尽管在绝大多数情况下，私力救济与自力救济可能完全同一，但是在某些场合仍可以看到二者的区别。至少在是否借助第三方参与纠纷解决这一特征上，二者明显有别。在纠纷解决研究中，二者的区别有时并不特别重要，多数研究者宁可通过列举或描述的方法，采用其中一个概念来涵盖各种非公力救济形式。然而，二者的区分对于理解这一问题又具有重要的意义：自力救济是相对于“他力”而言的，以有无第三方介入为标准；而私力救济则是相对于公力救济和社会救济而言的，以救济主体和方式的民间性或私人性为标准。如果说，双方当事人之间的协商和解与实力压服可以算作自力救济的话，那么，借助双方信任的长辈、地方权威或宗教人士的力量达成和解，既可以称之为自力救济，也可以称作私力救济。由此，可对二者作如下区分：
1、自力救济，英文为“self help”，亦可译为“自助”，通常是指当事人（单方或双方）不借助第三方的力量，解决纠纷的活动。其中可能包括：（1）协商解决（主要是指双边的协商，但实际上既可能各自借助他人的帮助，也可能适度借助中立第三方的斡旋）；（2）通过实力或暴力压服对方，从而终结纠纷状态；同样可以借助他人的力量（例如亲属、族人、同乡等等）；（3）在对方无异议的情况下，以扣留、留置、占有等方式主张权利的行为（可能包括合法和违法的自助行为）。[4]这一概念强调双边性、自治性和自主性，相对的是借助中立第三方的纠纷解决或处理。
自力救济是一种最直接和最经济的救济方式，在一定的范围和限度内，特别是在当事人的处分权具有正当性与合理性的范围内，法律对其并不禁止。很多国家的法律都承认一定限度的自助行为的合法性；在许多国家远离中心城市和现代司法的地区，自力救济甚至是居民最常用的救济方式。[5]在私法自治的原理下，通过双方协商解决纠纷，历来为国家和法律所允许，而以纠纷解决为宗旨的司法模式及自由主义国家，对自力救济的态度则更为宽容。然而，随着司法管辖及法律调整范围的不断扩大以及传统社会组织与调整机制的衰落，现代社会中自力救济的空间和作用不断缩小。“救济的第一种方法是自助。自助无需诉诸法院便可实施，但它仅被限制于在少数种类的案件中使用。更重要的，同时也是更为普遍的救济方法，是法院判决所给予的救济。” [6]
2、私力救济，通常强调的是救济主体的“私”的属性，即“民间性”，由此区别于国家公权力及正式的司法制度、执法程序或专门性纠纷解决机构。传统的分类只有公力救济与私力救济之别，在这个意义上，非正式纠纷解决机制基本上都可以称之为“私力救济”。所谓社会救济，实际上是从公力救济中分割出来的部分权力和私力救济的制度化：随着越来越多的司法功能从国家机关向社会组织和民间机构分流，所谓私人警察、私人咨询、中介、评估公司、私人调解组织，逐步得到国家认可，其机构经过合法登记，人员获得必要的培训和资质，发展为社会多元化纠纷解决机制中不可或缺的组成部分。换言之，社会性纠纷解决（救济）机制是私力救济的制度化和司法社会化相结合的产物。同时，社会控制系统中还会永远存在大量没有、也无需制度化、规范化的私力救济或私人调控机制。[7]
3、私力救济与自力救济的统合性概念。实际上，如果从字义上将“私”解释为民间性或非官方性，将“自力”解释为自治性，则可以用一个概念统合私力救济与自力救济的性质和功能。考虑到制度化的私力救济实际上已经转变为国家认可的非正式制度（民间社会救济），同时，仍然游离在体制之外的私力救济与自力救济之间的区别已相对淡化，而且，私力救济本身亦可包含作为狭义的自力救济（自助），因此，在研究当代的纠纷解决问题时，二者的区别确实可以忽略不计。基于上述理由，将其合二为一，使用单一的“私力救济”概念并无不可，但在这个意义上，将“没有第三方以中立名义介入纠纷解决”作为私力救济的首要特征显然不尽准确。
在此，笔者将私力救济概念表述为：通过私人之间、共同体内部和其他民间力量实现个人权利、解决权益纷争的非正式机制。这一概念，可以将上述自力救济（自助）与私力救济的含义都涵盖其中。但是，在这个意义上，私力救济不限于单纯的双边纠纷解决行为（狭义的自力救济），因此，不应将“没有第三方以中立名义介入纠纷解决”作为其首要特征。[8]
二、私力救济的基本形式
在一部分制度化的私力救济已经融入现代社会性救济系统的同时，许多始终存在和不断生成的民间性纠纷解决机制仍然保留着私力救济的性质，或者在社会救济与私力救济的边界运行。其基本形式包括：
1、协商。谈判协商作为一种最基本的纠纷解决方式，是任何一种非诉讼程序中不可或缺的手段，当代法治国家都积极鼓励当事人之间通过协商解决民事纠纷。同时，谈判协商也是私力救济的基本形式，当事人双方既有可能通过平等的对话交流达成和解，也难免会程度不同地出现以强凌弱、暴力胁迫、欺诈或压服等不当行为。
2、自助（自力救助）。包括先行扣押，自行留置对方财物抵偿其债务等方式。
3、调解。在非正式或非机构性的调解中，当事人双方可以聘请任何不具任何资质的中立第三人担任调解人，一些特定身份的人甚至可以主动介入，例如亲属、长辈、同事、社区精英、宗教人士等等。
4、临时仲裁。许多国家允许双方当事人通过仲裁协议将纠纷诉诸临时性私人仲裁，只要双方同意，就可以聘请任何人担任仲裁员，并以裁决方式做出判断和决定。尽管这类仲裁往往并无法定强制力，但是在双方当事人合意的情况下，仍可具有终局效力。
5、私人或民间组织机构。根据社会需求自发产生（包括未经注册或超出其业务范围的）私人（如讨债人）或从事调查、鉴定等中介服务机构。他们通常接受一方当事人的委托，以其代理人身份参与纠纷解决，但有时也可能起到从中斡旋、说和或调解的作用。
6、黑社会背景的私力救济组织。这类私力救济以规避法律、违法活动为主要目的，其作用主要是形成和维护其共同体的内部秩序，甚至拥有完整的“立法”、暴力执法和制裁机构。在与国家的正式法律体系发生冲突时，具有很大的破坏性。一些西方研究者曾对这类犯罪集团和黑社会的私力救济系统作过实证研究。[9]
三、私力救济的主要特征
一般而言，私力救济都有以下一些共同特征：
1、纠纷解决的自治性和自主性。私力救济不属于国家为社会公众提供的公共资源，也不依靠国家权力，因此其存在和运行完全取决于当事人或社会共同体的需求和自主选择。由于公共司法资源及其他纠纷解决机制不能（也无需全部）满足所有的救济需要，因此私力救济的存在就是不可避免的，并具有合理性。但由此，亦存在着双方当事人或者社区、共同体规避、违背法律的可能和风险。在此，可根据法律划定的边界来认定私力救济的合法性。
2、纠纷解决主体的民间性或非官方性。私力救济可以由当事人单方自行实现，即自助或自行“执法”，也包括双方的协商和解和“压服”。同时，私力救济也可能通过第三方介入解决纠纷，在这种情况下，所谓第三方往往是不具备任何官方色彩和职业资格的民间机构或个人。其中既有临时参与纠纷解决的，也可能是一种常设机构或组织。传统的宗族、寺庙及僧侣、行会商会和当今的许多代理机构都有着此类功能。同时，这些机构本身既可能是违法的，也可能处在法律的边缘处，有些则可能获得国家的承认，转化为社会组织。例如，所谓讨债公司，在受一方当事人委托追债的同时，本身也起着纠纷处理的中间人的作用，一旦其获得官方认可，就可能转化为一种社会化服务机构。
3、纠纷解决依据的多元性和灵活性。毫无疑问，当代的私力救济不可能完全超越于法律之外。但私力救济之所以受到当事人的青睐，就在于其在适用规范上的灵活性，在关照法律规定的同时，特别注重民间社会规范的作用，例如习惯、道德宗教规范、行业惯例等。在这个意义上可以说，私力救济正是民间社会规范的主要实施机制。由此，私力救济一方面可以使当事人获得期待的解决结果，但另一方面，也可能成为规避法律的一种途径。其正当性取决于所规避的法律是否属于强制性规范，所依据的民间规范是否符合公序良俗。
4、纠纷解决结果效力的非强制性。私力救济无疑必然依赖各种强制力，包括舆论、道德、宗教信仰、社群的压力、第三方的权威、民间社会规范的约束力、以及实力威胁等，但私力救济本身不具有任何法律意义上的强制力，其纠纷解决结果只能依靠当事人自愿履行。一旦诉诸国家公权力及司法程序，就必须依据法律规范和程序重新处理，往往归于无效。然而，这样也就自然敦促规避法律的当事人自觉接受私力救济的结果。[10]另一方面，国家通过对正当的私力救济及其和解协议效力的认可，也有利于鼓励和维护社会自治和诚信。
5、程序、方式、手段的灵活性和非正式性。这也是私力救济达到纠纷解决目的的有效途径，由此也可将其划归为非正式解纷机制之列。由于某些私力救济可能会通过违法手段，如暴力、强制、胁迫、限制人身自由等方式对一方当事人施压，迫使其接受解决方案或作出妥协，所以程序的合法性及合理限度就成为判断私力救济的正当性的基本标准。[11]
6、救济的直接性。这是私力救济最大的优势，由此可以最大限度地降低纠纷解决的成本，包括时间、资源、经济成本，乃至道德成本，等等。因此，在纠纷发生后，当事人首先尝试协商或自主解决通常是最合理的选择。然而，私力救济的能力也是有限的，一旦没有进行私力救济的条件或无法达到预期结果，当事人往往就不得不求助于更为正式的社会救济或公力救济。
7、与社会救济及公力救济的互补与交错。私力救济与社会救济的边界往往很难准确区分。例如，物业管理公司可以在本社区参与或主持纠纷解决，但由于这既非其法定职能，亦未得到事先的委托，可以视为一种私力救济；但另一方面，物业公司本身是合法的法人机构，纠纷解决可视为其社会职能之一，由此亦可将其性质定位为社会救济。同样，私力救济与公力救济之间的界限也是交错的，这正是社会控制复杂性和多元化的体现。[12]正如麦考利教授指出的：很多通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承担的，在我们称之为“公”和“私”的因素之间，很大程度上是相互贯通的……在正式与非正式机制、或公共与私人领域之间很难划出一道截然分明的界限。[13]
四、国家对私力救济的态度与政策
我国很多法学家都认为，自力救济属于前现代的、已经逐渐衰亡的纠纷解决方式[14]。有学者研究指出：“对私力救济的原则性禁止，则是公权力发展到相当阶段的结果。” [15]
然而实际上，即使在现代，一些国家的法律也对于自助行为明确加以认可。例如，《德国民法典》第229条规定：自助行为是“出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财务者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人，或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者，因不及官署援助，且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时，其行为非违法”。而在英美法系，“通观其土地占有的自力恢复、动产的自力收回、自救性动产扣押（distress）、不法妨害的自力派除（abatement of nuisance）等有关法律，可以认为普通法在原则上承认自力救助，为避免因自力救助对财产或人身造成不必要的或不相应的损害，仅在必要的限度内对其加以限制。” [16]而在日本，“尽管法律条文上不够健全，一般学说上还是承认具备一定条件下的自力救助的”。[17]由此，日本法学家田中英夫和竹内昭夫认为：“除少数例外，原则上禁止自力救助这一日本法的基本立场绝对不是在近代基本前提下推导出的唯一理论归结。” [18]
同时，许多法社会学实证研究表明，私力救济尽管在现代以来一直受到国家的压制，但是其仍然在各种场合存在，甚至非常活跃。[19]实际上，从现代以来的社会纠纷解决实践的角度看，法治社会在法律强制性规定界限和责任都非常清晰的情况下，特别是在私法自治范围内，并不一概排斥私力救济的存在。在所谓“回应型国家”，[20]私力救济的优先性、合理性和必要性甚至是不言而喻的。
那么，现代国家对私力救济的限制甚至禁止是否事实呢？从社会和司法制度的发展可以看出，现代以来，随着传统共同体（社群）的衰落以及个人权利的不断伸张，传统民间私力救济的社会基础确实在逐步瓦解。在中世纪，庄园、村落、行会等民间性社会组织承担着重要的私力救济功能，但是在现代初期，随着现代统一民族国家的建立以及市场化和现代化进程，很多现代民族国家（特别是大陆法系国家）对制度化的私力救济、社会自治曾采取限制乃至取消的政策，试图将纠纷解决的权力集中在司法机关，由此，私力救济受到了明显的打压。与国家的限制同时存在的，是来自法学界的禁止论。现代法律理念出于对法律和司法的作用的推崇和过高估计，对自治和非诉讼纠纷解决持怀疑和否定的态度。这种理念上的否定在法学界占据主流，并对社会意识和公众行为产生了极大的影响。甚至在司法社会化和事实上的私力救济已经非常普遍的时代，法学界对于私力救济甚至社会救济的反对之声仍然非常强大。然而，尽管国家对私力救济的“原则性禁止”确实存在，但并不是绝对和全面的，而是有条件和在一定范围内实施的，主要体现在以下几个方面：
1、在已经确定由国家公权力管辖的领域，特别是刑事犯罪和行政执法方面，原则上禁止私力救济。在这一领域内，无论古今中外，都是反对私了或“私和”的。同样，在涉及公众知情权和社会公共领域的行政案件处理中，以往也始终反对以和解或调解方式处理；即公权力不得协商。与此相反，在一般民事权利的行使和民间纠纷处理中，则不仅不予限制，甚至鼓励通过自主和社会力量自行解决。
2、禁止和限制以非法的手段和方法进行私力救济，尤其是以暴力、压制、私刑等方式限制人身自由、伤害或剥夺他人财产等。而和平的、协商的方法则受到鼓励。
3、在民事纠纷在中，私力救济虽不被禁止，但当私力救济与公力救济发生管辖冲突，以及一方或双方当事人拒不接受或履行私力救济结果时，公力救济和司法机关拥有毋庸置疑的优先性、权威性和最终处理权。
五、当代社会中私力救济的功能及其制约
随着司法社会化和纠纷解决实践的发展，在当代社会，国家对私力救济的限制或禁止政策也开始发生变化：一些重要原则，如禁止暴力性和非法私力救济、限制在公权力管辖范围内进行私力救济的原则，将会继续被遵循；但同时某些尺度和力度已有所缓解。例如，近年来，行政争议的和解与调解已不再是禁忌；而刑事和解和诉辩交易的正当性也已获得认可——尽管这并不意味着彻底改变国家对私力救济的限制，但由于刑事和解已将部分公诉案件转为自诉（可和解）案件，并将民事赔偿与刑事责任的追究及处罚相结合，就可以视为对私力救济的有限退让。但同时，随着新型社区和社会自治的成熟，国家对私力救济的政策也必然随之转变，在更广阔的领域内，越来越多的私力救济已得到社会承认，被纳入到社会救济的体系；而法学界对私力救济的态度也将越来越宽容。
在当代社会，私力救济的存在及其功能首先是源于社会控制或治理的必需。众所周知，任何社会都不可能完全依赖法律实现社会控制，而法律也不可能百分之百地被执行。麦考利教授指出：“大概不会有人为了使法律在任何时候都百分之百地得到执行，而乐意承担必需的高昂成本……正是由于全部税收负担需要用来支付警察、安全机构、信息部门的费用，而使得那些甚至最不关心个人自由的人（对于完全执行法律）的热情受阻。有时，法律的完全执行要求警察和行政机构不得不对更多的人实行强制，使那些人强烈地感到法律是错误的。无论对一个具体情况和决定作出的判决多么规范，我们都必须承认，执法者在执行那些不受欢迎的法律时常常会犹豫不决。” [21]在公力救济短缺的情况下，就需要私力救济的填充。如果社会的纠纷解决机制过于单一，如仅承认诉讼的正当性，那么当事人在利用司法有困难的时候，只能求助于私力救济，也就是说，公力救济过于单一化反而会刺激私力救济的发展。
其次，私力救济是对法律调整的补充。当代私力救济尽管是民间性的，但并不意味着可以完全脱离法律的约束。一些具有积极意义和较好解纷功能的私力救济实际上能够起到促进法律实施和对于法律机制的补充作用。[22]在当代，私力救济作为多元化纠纷解决机制的一个特殊环节，亦得到了一定的肯定和提倡。例如，协商和解的合法性和积极意义已毋庸置疑，现代国家无不积极鼓励当事人将其作为解决纠纷的首选方式。同时，法律也承认在一定条件下自助方式的合法性。甚至是一些游弋于法律边缘地带的私力救济，也有其存在的合理性和必然性。在这个意义上可以说，在当代社会，私力救济也是不可或缺的，而且在诸多层面上与公力救济和社会救济形成相互交融和功能互补。
为了合理发挥私力救济的作用，同时限制其危害，最重要的仍是区分合法与违法的私力救济，分而治之。当代的私力救济本身包括三种形态：合法、违法及介于二者之间；其判断依据包括实体与程序两个方面。
1、合法性私力救济，凡是不违反国家强制性、禁止性法律和公序良俗的私力救济是合法的，并受到国家的鼓励、支持和保护；包括法律提倡和鼓励的和解、民间调解，自主和共同体互助性纠纷解决方式等。
2、违法性私力救济，包括法律明令禁止的“私了”，违反国家强制性、禁止性法律以及公序良俗的私力救济，以及当事人出于规避、抵抗法律、谋取不当利益或其他动机，以违法甚至犯罪方式进行的私力救济等，这些违法行为受到国家的禁止或限制。
3、处于在容许和禁止之间的中间地带，即法律既不提倡，也不禁止，但基于社会需要，已存在或不断生成的私力救济方式。这些处于法律控制的边缘地带和地下状态的私力救济，有些开始涉足传统禁区，但法律亦未明令禁止，它们可能同时具有规避法律和填补法律空白的双重作用；有时国家想禁止，但无能为力。经过一段时间的发展，一部分有存在的合理性并需要法律制约的，可能被国家承认并加以严格规制，接纳为社会性救济机构；而一部分社会危害严重的，国家也会以强力予以打击取缔。
毫无疑问，对于那些处于法律的外缘或法律禁止的私力救济，国家必须通过法律规范和监管加以限制，以避免其超出法律可以容忍的边界，对正常的社会秩序造成干扰。司法机关可以对私力救济进行司法审查，通过撤销、宣布无效等处理手段，避免对当事人合法权益的侵害或为受害人提供法律救济。
六、我国当代社会的私力救济
在我国，私力救济性质的纠纷解决机制并没有明确的法律定位，但上述三种形态的私力救济都存在。
1、当事人双方的协商和解或借助第三人的非正式民间调解，属于法律允许的私力救济。与当代世界各国多元化纠纷解决机制的发展趋势一致，我国新确立的各种解纷机制中都将协商解决作为首选方式，例如消费者权益争议处理、劳动争议处理、医疗纠纷处理等等。道路交通安全法及交通事故处理机制，则规定在轻微交通事故的快速处理程序中，双方当事人有义务根据相关规定进行协商处理，并与交管部门的正式处理融为一体。这表明，在我国，合法的私力救济开始与公力救济相互融合，自治与自律在社会调整中的作用提高。
2、法律禁止的私力救济。不仅国家法律明令禁止的刑事案件“私了”、“赔命金”或宗族势力操纵的私刑等仍时有发生，甚至还出现了黑社会性质的组织[23]化的私力救济。对一些严重危害社会公共利益和法律秩序的私力救济，国家必须高度警觉，对其加以严厉打击和依法处理。但在少数民族地区，由于某些私力救济与民族习惯相关，必须慎重处理，司法机关往往需要通过特殊的司法政策和变通机制加以应对。
3、处于中间状态的私力救济情况最为复杂，也最值得关注。近年来，在法律并不禁止或虽然禁止但仍有生存发展空间的领域，一些中介形式的私力救济应运而生，诸如私人信息咨询调查机构、私人收债、债务清理公司，等等。被民间称作“私人侦探”的调查机构尽管多次被公安部门声称为非法，一些机构甚至被取缔，[24]但却继续以中介调查或信息机构的名义发展，甚至多次召开“峰会”，公开探讨合法化的问题。一些民间讨债组织则活跃于城乡之间。[25]这些机构在解决纠纷时主要依据惯例、行规、地方习惯和约定等，并视情况采用各种特殊手段（不排除恐吓、暴力、威胁等非法手段），但又并非完全游离于法律之外：一方面，它们非常谨慎地避免突破法律的禁区，以免被国家取缔甚至追究刑事责任；另一方面，也会努力争取合法的生存空间和地位，并努力与执法机构保持良好的关系或适当的距离；同时，这类机构在运作中也会受到法律规则的影响。因此，一般不能简单将也在其断定为非法或违法。一般而言，这些机构存在的原因和作用至少有以下几个方面：
其一，由于公力救济的不力、不足、高成本、低效率、司法腐败或解决效果不佳等诸多方面的原因，特别是执行方面的难题，当事人或者直接、或者在诉诸司法之后，仍会求助于这些民间私力救济机构，如讨债组织。
其二，随着正式的纠纷解决机制、特别是司法程序的技术性要求及当事人的举证责任不断提高，对证据的依赖也在增加，在当事人无力自行完成举证责任，甚至律师也难以为当事人充分取证的情况下，调查中介公司就应运而生（包括执行中对被执行人财产的调查、扣押）。
第三，一些民间琐细纠纷不属于法律调整范围或无需国家的干预介入，只能通过私力救济处理；同时，许多民事行为不属于法律行为甚至是违法行为，但其中又存在约定俗成的规则，当纠纷发生时，因无法获得正式法律制度的认可和救济，也只能依靠私力救济。例如索讨赌债、民间信贷、“非法”集资、小额高利贷、“捞人”走关系付出的款项（在无法兑现承诺时应部分返还）等。彩礼的返还曾经也属于此类问题，但目前已被纳入到司法救济的范围内。对于法律无暇顾及的民事权益问题，私力救济显然具有拾阙补遗的意义。
从发展趋势看，当代社会治理的客观需求呼唤建立多元化救济机制，随着社会的发展，社会自治的发展空间仍会扩大，国家法对私力救济的影响和选择也将持续：除了必须取缔和禁止的之外，一部分有利或无害的私力救济则可能继续走向合法化，形成自己的行业规范和组织形式，如调查和追债公司（事务所）；[26]最近已有法院通过裁判对此类救济的合法性做出了确认。[27]与此同时，更多的私力救济形式则将会继续在边缘地带生存，其发展前景或命运将会取决于市场与社会的选择。而国家在多元化纠纷解决机制的构建中，确实有理由及早对这一机制的发展和作用作出规划和规范。
出于法律意识形态和主流价值观，私力救济历来受到法学界的批判和否定。但对于这种客观存在的社会现象，当代法社会学和法人类学的研究都对其寄予极大的关注。今后，随着现实主义法学方法的影响逐步深入，[28]可以预见，在纠纷解决理论研究和实务中，私力救济问题亦将进一步受到重视。
本文发表于《江苏社会科学》2007年6期
注释:
*本文是笔者主持的教育部重大攻关项目“多元化纠纷解决机制与和谐社会的建构”（项目合同号：05JZDH004）的阶段性成果。
** 中国人民大学法学院教授、博士生导师，法学博士。
１ 有关权利救济与纠纷解决的关系，详见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社，2007年，第二章。
２徐昕：《论私力救济》，北京，中国政法大学出版社，2005年，102页以下。
３ 参见麦考利教授有关私人政府的实证研究：Stewart Macaulay, Private Government, in Law And The Social Sciences 445( Leon Lipson & Stanton Wheeler eds., 1986).
４ 例如，直接到邻人家拿回属于自己的物品，或权利受到侵害的人扣押加害人相当于应得补偿的物品等。
５ 参见[美]埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》（苏力译，北京，中国政法大学出版社，2003年）中的事例。
６《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1989年，764页。
７ 参见桑本谦：《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》，济南，山东人民出版社，2005年。
８ 美国法社会学家在研究私人政府、私力救济问题时，实际上从未将私力救济仅定位为双边的、没有第三方介入的纠纷解决，也没有与自力救济进行严格的区别。从布莱克、麦考利和埃里克森的研究中都可以看到，他们所研究的私力救济，既包括企业内部对成员违法行为的处理和成员之间纠纷的解决，也包括对违反地方社会规范行为的集体制裁；既包括双边的谈判和自行执法，也包括共同体中立机构的调解、裁决和执行活动。而日本法学家在讨论双边的协议自力救济时使用的概念则是自力救助，而非私力救济。
９ 参见Peter Reuter, Social Control in Illegal Market, in 2 Toward A General Theory Of Social Control 29(Donald Black ed., 1984). “The Mafia as a Dispute-Settlement System”(id. at 40); “The Mafia, Arbitration, and Extortion” (id. at 49).
１０ 否则一旦进入司法程序，不仅得不到期待的程序和实体利益，而且往往造成两败俱伤的结果，例如，一些非法债务（如赌债），当事人如果不能以私力救济解决，债权人即使诉诸司法，也很难得到支持。
１１徐昕教授对于私力救济的常用手段、特别是非法手段有非常细致的归纳和描述，参见前引徐昕：《论私力救济》，116页以下。
１２ 参见前引徐昕：《论私力救济》第七章私力救济与公力救济的交错。麦考利和戈兰特教授也在其实证研究中多次指出过这种现象。
１３ Stewart Macaulay,The New Versus The Old Legal Realism: “Things Ain’t What They Used To Be” Wisconsin Law Review, Volume 2005,Number 2,pp365—403.
１４ 例如，一些教科书告诉我们：“自力救济是最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”。参见江伟主编：《民事诉讼法》，北京，中国人民大学出版社，2000年，4页。
１５ 前引徐昕：《论私力救济》，11页。
１６ [日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，北京，法律出版社，2006年，119页。
１７ 同上书，116页。
１８ 同上书，127页。
１９ 比较著名的研究包括前述麦考利教授关于美国企业界的非合同行为、私人政府和埃里克森关于美国乡村纠纷解决的研究。
２０ 有关“回应型国家”和纠纷解决性司法模式的分析，参见[美]米尔伊安•R•达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较法视野中的法律程序》，郑戈译，北京：中国政法大学出版社，2004年。
２１ Macaulay, S.,The New Versus The Old Legal Realism: “Things Ain’t What They Used To Be” ,Wisconsin Law Review, Volume 2005,Number 2,pp365—403.
２２参见前引田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，116页以下，五、自力救助，作者认为完全否认自力救助就是对法之实现中私人作用的轻视。
２３ 参见：人民警察力战“职业打手”，载《瞭望东方周刊》2005-09-08，报道了西安的一些被雇用的职业打手的情况，并说明在黑龙江、温州等地也有类似的组织遭到取缔。
２４ 例如以“二奶杀手”著称的“女子侦探社”被取缔。有关目前中国调查或“私人侦探”业的情况，请参阅http://www.c007.com/ztsj/的有关内容。
２５徐昕教授对私力救济有较系统的研究，他调研的一个案例是：陈鸿强,1989年从事民间收债至今,14年间收债近300宗,接受事务金额多至百万少至几千,货款、借款、租金纠纷占大部分,不预收费,追债成功后按追到金额1-4成收费。陈追债一般二三人,以磋商为主,磋商不成则威慑,威慑不成则放弃,多数情形以和解终结。详见徐昕：《论私力救济》。笔者在北京了解到，一些专门替已获得法院判决的债权人执行债务的机构也很活跃，他们以风险代理的方式，事先不收取费用，以裁判文书为据，一旦找到可供执行的财产并成功索回后，按约定的比例提取佣金。鉴于法院强制执行的成本更高、几率更不确定，一些当事人很乐于尝试这种方式，甚至在得知这一方式后才决心起诉。
２６参见：京城数百追债公司期待“见光”，载《新京报》2006-8-30。该文调查了一些追债公司的案例，并指出：我国有关部门曾分别在1995年和2000年专门发文整顿追债公司，直接原因便因追债而导致的暴力事件频发。在1995年公安部和国家工商总局的联合发文中指出，追债公司始现于1993年，当时主办方多为公、检、法等单位，服务方多为大型企业和个人。此次发文，以单位性质注册的追债公司被喊停。2000年，国家经贸委、公安部、国家工商总局再次发文取缔一切性质的追债公司。2006年8月中旬，由劳动和社会保障部推出的我国首期商账追收师培训班顺利结业，约100名学员获得了结业证书。该培训班的有关负责人称，之所以开设商账追收师的培训，是考虑到随着经济的不断发展，赊销行为将更为普遍，债权和债务关系也会不断发生，这种状况需要专业的人才和专业的机构去从事追账工作。但是目前，我国追账领域操作不够规范，甚至存在诸多不合法行为。设立专业的商账追收师培训，就是让他们了解比较规范的追账操作流程，采取合理合法的手段追回债款。“追债再不需躲躲藏藏，它与社会上其他职业一样，是一项正常合法的工作。” 该负责人同时说，商账追收师目前还是一个很新的岗位，他们正在向国家有关部门申请成为一项正式的职业。届时也可以注册成立商账追收公司，而不是像现在这样躲躲藏藏。
２７参见毅君侯：银行委托追债公司收贷判定合法，载《北京青年报》2007-03-12。一奥迪车主拖欠贷款数月，为讨回欠款，北京银行官园支行委托威远运通管理顾问有限公司采用“合法非诉措施”追债。然而，司机李某认为该公司在追债过程中，采用暴力“抢”奥迪车并弄丢车上10万多元财物，将官园支行和威远公司告上法庭，要求赔偿。2007年3月11日，朝阳法院驳回李先生的起诉，法院认为，根据贷款合同约定，官园支行对到期未还债务的汽车有权处置，委托威远公司收车的行为合法有效。而由于机动车属于动产，具有较高的机动性，不易采取控制措施。威远公司如果不采取本案中的追尾措施，就很可能无法收回奥迪车，官园支行的债权就无法实现。因此，在公力救济暂时无法实现的情况下，使用自力救济合乎情理，收车行为并不侵权。通过调取警方笔录，法院还确认，威远公司的三名员工没有使用暴力手段，而李先生的证据确实不能证明车内有10万元现金。法院最终做出上述判决结果。
２８ 参见范愉：新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思，《中国法学》2006年第4期。
一、私力救济与自力救济的概念
私力救济或自力救济并非一个内涵与外延均十分清晰的概念，而二者是否同一，亦存在争议。对私力救济做过系统研究的徐昕教授，所作的概念界定是：“当事人认定权利遭受侵害，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利。”他据以界定私力救济的要素是：（1）首要特征：没有第三方以中立名义介入纠纷解决；（2）过程：非程序性；（3）原因：当事人认定权利遭受侵害；（4）主体，是认定权利遭受侵害而实施私力救济行动之人；（5）目的：实现权利和解决纠纷；（6）途径：依靠私力；（7）手段：包括针对人身的和针对财产的行为，包括搜查、拘禁、侵入住宅、恐吓、胁迫、留置、窃取、骗取、劫取、抢夺和毁损等。[2]
从抽象的意义上，这一概念比较严谨，似乎无懈可击。然而，从事实和实践的角度上审视，却仍存在着一些无法解释或难以周延之处，尤其是关于“第三方”的作用。例如，我国藏族等少数民族地区的“赔命金”习俗，属于典型的私力救济，但实际上起实施过程通常有中立第三方的参与，包括求助当地宗教人士或其他权威。有些讨债公司尽管是受一方当事人雇用进行私力救济的，但又经常作为第三方参与斡旋甚至调解，有时甚至与律师的和解促成行为并无二致。而国外的研究者则将许多组织化的私人执法行为都称之为私力救济，甚至称之为私人政府，其中也包括一些双方当事人共同委托的中立性民间机构或个人。[3]
此外，尽管在绝大多数情况下，私力救济与自力救济可能完全同一，但是在某些场合仍可以看到二者的区别。至少在是否借助第三方参与纠纷解决这一特征上，二者明显有别。在纠纷解决研究中，二者的区别有时并不特别重要，多数研究者宁可通过列举或描述的方法，采用其中一个概念来涵盖各种非公力救济形式。然而，二者的区分对于理解这一问题又具有重要的意义：自力救济是相对于“他力”而言的，以有无第三方介入为标准；而私力救济则是相对于公力救济和社会救济而言的，以救济主体和方式的民间性或私人性为标准。如果说，双方当事人之间的协商和解与实力压服可以算作自力救济的话，那么，借助双方信任的长辈、地方权威或宗教人士的力量达成和解，既可以称之为自力救济，也可以称作私力救济。由此，可对二者作如下区分：
1、自力救济，英文为“self help”，亦可译为“自助”，通常是指当事人（单方或双方）不借助第三方的力量，解决纠纷的活动。其中可能包括：（1）协商解决（主要是指双边的协商，但实际上既可能各自借助他人的帮助，也可能适度借助中立第三方的斡旋）；（2）通过实力或暴力压服对方，从而终结纠纷状态；同样可以借助他人的力量（例如亲属、族人、同乡等等）；（3）在对方无异议的情况下，以扣留、留置、占有等方式主张权利的行为（可能包括合法和违法的自助行为）。[4]这一概念强调双边性、自治性和自主性，相对的是借助中立第三方的纠纷解决或处理。
自力救济是一种最直接和最经济的救济方式，在一定的范围和限度内，特别是在当事人的处分权具有正当性与合理性的范围内，法律对其并不禁止。很多国家的法律都承认一定限度的自助行为的合法性；在许多国家远离中心城市和现代司法的地区，自力救济甚至是居民最常用的救济方式。[5]在私法自治的原理下，通过双方协商解决纠纷，历来为国家和法律所允许，而以纠纷解决为宗旨的司法模式及自由主义国家，对自力救济的态度则更为宽容。然而，随着司法管辖及法律调整范围的不断扩大以及传统社会组织与调整机制的衰落，现代社会中自力救济的空间和作用不断缩小。“救济的第一种方法是自助。自助无需诉诸法院便可实施，但它仅被限制于在少数种类的案件中使用。更重要的，同时也是更为普遍的救济方法，是法院判决所给予的救济。” [6]
2、私力救济，通常强调的是救济主体的“私”的属性，即“民间性”，由此区别于国家公权力及正式的司法制度、执法程序或专门性纠纷解决机构。传统的分类只有公力救济与私力救济之别，在这个意义上，非正式纠纷解决机制基本上都可以称之为“私力救济”。所谓社会救济，实际上是从公力救济中分割出来的部分权力和私力救济的制度化：随着越来越多的司法功能从国家机关向社会组织和民间机构分流，所谓私人警察、私人咨询、中介、评估公司、私人调解组织，逐步得到国家认可，其机构经过合法登记，人员获得必要的培训和资质，发展为社会多元化纠纷解决机制中不可或缺的组成部分。换言之，社会性纠纷解决（救济）机制是私力救济的制度化和司法社会化相结合的产物。同时，社会控制系统中还会永远存在大量没有、也无需制度化、规范化的私力救济或私人调控机制。[7]
3、私力救济与自力救济的统合性概念。实际上，如果从字义上将“私”解释为民间性或非官方性，将“自力”解释为自治性，则可以用一个概念统合私力救济与自力救济的性质和功能。考虑到制度化的私力救济实际上已经转变为国家认可的非正式制度（民间社会救济），同时，仍然游离在体制之外的私力救济与自力救济之间的区别已相对淡化，而且，私力救济本身亦可包含作为狭义的自力救济（自助），因此，在研究当代的纠纷解决问题时，二者的区别确实可以忽略不计。基于上述理由，将其合二为一，使用单一的“私力救济”概念并无不可，但在这个意义上，将“没有第三方以中立名义介入纠纷解决”作为私力救济的首要特征显然不尽准确。
在此，笔者将私力救济概念表述为：通过私人之间、共同体内部和其他民间力量实现个人权利、解决权益纷争的非正式机制。这一概念，可以将上述自力救济（自助）与私力救济的含义都涵盖其中。但是，在这个意义上，私力救济不限于单纯的双边纠纷解决行为（狭义的自力救济），因此，不应将“没有第三方以中立名义介入纠纷解决”作为其首要特征。[8]
二、私力救济的基本形式
在一部分制度化的私力救济已经融入现代社会性救济系统的同时，许多始终存在和不断生成的民间性纠纷解决机制仍然保留着私力救济的性质，或者在社会救济与私力救济的边界运行。其基本形式包括：
1、协商。谈判协商作为一种最基本的纠纷解决方式，是任何一种非诉讼程序中不可或缺的手段，当代法治国家都积极鼓励当事人之间通过协商解决民事纠纷。同时，谈判协商也是私力救济的基本形式，当事人双方既有可能通过平等的对话交流达成和解，也难免会程度不同地出现以强凌弱、暴力胁迫、欺诈或压服等不当行为。
2、自助（自力救助）。包括先行扣押，自行留置对方财物抵偿其债务等方式。
3、调解。在非正式或非机构性的调解中，当事人双方可以聘请任何不具任何资质的中立第三人担任调解人，一些特定身份的人甚至可以主动介入，例如亲属、长辈、同事、社区精英、宗教人士等等。
4、临时仲裁。许多国家允许双方当事人通过仲裁协议将纠纷诉诸临时性私人仲裁，只要双方同意，就可以聘请任何人担任仲裁员，并以裁决方式做出判断和决定。尽管这类仲裁往往并无法定强制力，但是在双方当事人合意的情况下，仍可具有终局效力。
5、私人或民间组织机构。根据社会需求自发产生（包括未经注册或超出其业务范围的）私人（如讨债人）或从事调查、鉴定等中介服务机构。他们通常接受一方当事人的委托，以其代理人身份参与纠纷解决，但有时也可能起到从中斡旋、说和或调解的作用。
6、黑社会背景的私力救济组织。这类私力救济以规避法律、违法活动为主要目的，其作用主要是形成和维护其共同体的内部秩序，甚至拥有完整的“立法”、暴力执法和制裁机构。在与国家的正式法律体系发生冲突时，具有很大的破坏性。一些西方研究者曾对这类犯罪集团和黑社会的私力救济系统作过实证研究。[9]
三、私力救济的主要特征
一般而言，私力救济都有以下一些共同特征：
1、纠纷解决的自治性和自主性。私力救济不属于国家为社会公众提供的公共资源，也不依靠国家权力，因此其存在和运行完全取决于当事人或社会共同体的需求和自主选择。由于公共司法资源及其他纠纷解决机制不能（也无需全部）满足所有的救济需要，因此私力救济的存在就是不可避免的，并具有合理性。但由此，亦存在着双方当事人或者社区、共同体规避、违背法律的可能和风险。在此，可根据法律划定的边界来认定私力救济的合法性。
2、纠纷解决主体的民间性或非官方性。私力救济可以由当事人单方自行实现，即自助或自行“执法”，也包括双方的协商和解和“压服”。同时，私力救济也可能通过第三方介入解决纠纷，在这种情况下，所谓第三方往往是不具备任何官方色彩和职业资格的民间机构或个人。其中既有临时参与纠纷解决的，也可能是一种常设机构或组织。传统的宗族、寺庙及僧侣、行会商会和当今的许多代理机构都有着此类功能。同时，这些机构本身既可能是违法的，也可能处在法律的边缘处，有些则可能获得国家的承认，转化为社会组织。例如，所谓讨债公司，在受一方当事人委托追债的同时，本身也起着纠纷处理的中间人的作用，一旦其获得官方认可，就可能转化为一种社会化服务机构。
3、纠纷解决依据的多元性和灵活性。毫无疑问，当代的私力救济不可能完全超越于法律之外。但私力救济之所以受到当事人的青睐，就在于其在适用规范上的灵活性，在关照法律规定的同时，特别注重民间社会规范的作用，例如习惯、道德宗教规范、行业惯例等。在这个意义上可以说，私力救济正是民间社会规范的主要实施机制。由此，私力救济一方面可以使当事人获得期待的解决结果，但另一方面，也可能成为规避法律的一种途径。其正当性取决于所规避的法律是否属于强制性规范，所依据的民间规范是否符合公序良俗。
4、纠纷解决结果效力的非强制性。私力救济无疑必然依赖各种强制力，包括舆论、道德、宗教信仰、社群的压力、第三方的权威、民间社会规范的约束力、以及实力威胁等，但私力救济本身不具有任何法律意义上的强制力，其纠纷解决结果只能依靠当事人自愿履行。一旦诉诸国家公权力及司法程序，就必须依据法律规范和程序重新处理，往往归于无效。然而，这样也就自然敦促规避法律的当事人自觉接受私力救济的结果。[10]另一方面，国家通过对正当的私力救济及其和解协议效力的认可，也有利于鼓励和维护社会自治和诚信。
5、程序、方式、手段的灵活性和非正式性。这也是私力救济达到纠纷解决目的的有效途径，由此也可将其划归为非正式解纷机制之列。由于某些私力救济可能会通过违法手段，如暴力、强制、胁迫、限制人身自由等方式对一方当事人施压，迫使其接受解决方案或作出妥协，所以程序的合法性及合理限度就成为判断私力救济的正当性的基本标准。[11]
6、救济的直接性。这是私力救济最大的优势，由此可以最大限度地降低纠纷解决的成本，包括时间、资源、经济成本，乃至道德成本，等等。因此，在纠纷发生后，当事人首先尝试协商或自主解决通常是最合理的选择。然而，私力救济的能力也是有限的，一旦没有进行私力救济的条件或无法达到预期结果，当事人往往就不得不求助于更为正式的社会救济或公力救济。
7、与社会救济及公力救济的互补与交错。私力救济与社会救济的边界往往很难准确区分。例如，物业管理公司可以在本社区参与或主持纠纷解决，但由于这既非其法定职能，亦未得到事先的委托，可以视为一种私力救济；但另一方面，物业公司本身是合法的法人机构，纠纷解决可视为其社会职能之一，由此亦可将其性质定位为社会救济。同样，私力救济与公力救济之间的界限也是交错的，这正是社会控制复杂性和多元化的体现。[12]正如麦考利教授指出的：很多通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承担的，在我们称之为“公”和“私”的因素之间，很大程度上是相互贯通的……在正式与非正式机制、或公共与私人领域之间很难划出一道截然分明的界限。[13]
四、国家对私力救济的态度与政策
我国很多法学家都认为，自力救济属于前现代的、已经逐渐衰亡的纠纷解决方式[14]。有学者研究指出：“对私力救济的原则性禁止，则是公权力发展到相当阶段的结果。” [15]
然而实际上，即使在现代，一些国家的法律也对于自助行为明确加以认可。例如，《德国民法典》第229条规定：自助行为是“出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财务者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人，或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者，因不及官署援助，且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时，其行为非违法”。而在英美法系，“通观其土地占有的自力恢复、动产的自力收回、自救性动产扣押（distress）、不法妨害的自力派除（abatement of nuisance）等有关法律，可以认为普通法在原则上承认自力救助，为避免因自力救助对财产或人身造成不必要的或不相应的损害，仅在必要的限度内对其加以限制。” [16]而在日本，“尽管法律条文上不够健全，一般学说上还是承认具备一定条件下的自力救助的”。[17]由此，日本法学家田中英夫和竹内昭夫认为：“除少数例外，原则上禁止自力救助这一日本法的基本立场绝对不是在近代基本前提下推导出的唯一理论归结。” [18]
同时，许多法社会学实证研究表明，私力救济尽管在现代以来一直受到国家的压制，但是其仍然在各种场合存在，甚至非常活跃。[19]实际上，从现代以来的社会纠纷解决实践的角度看，法治社会在法律强制性规定界限和责任都非常清晰的情况下，特别是在私法自治范围内，并不一概排斥私力救济的存在。在所谓“回应型国家”，[20]私力救济的优先性、合理性和必要性甚至是不言而喻的。
那么，现代国家对私力救济的限制甚至禁止是否事实呢？从社会和司法制度的发展可以看出，现代以来，随着传统共同体（社群）的衰落以及个人权利的不断伸张，传统民间私力救济的社会基础确实在逐步瓦解。在中世纪，庄园、村落、行会等民间性社会组织承担着重要的私力救济功能，但是在现代初期，随着现代统一民族国家的建立以及市场化和现代化进程，很多现代民族国家（特别是大陆法系国家）对制度化的私力救济、社会自治曾采取限制乃至取消的政策，试图将纠纷解决的权力集中在司法机关，由此，私力救济受到了明显的打压。与国家的限制同时存在的，是来自法学界的禁止论。现代法律理念出于对法律和司法的作用的推崇和过高估计，对自治和非诉讼纠纷解决持怀疑和否定的态度。这种理念上的否定在法学界占据主流，并对社会意识和公众行为产生了极大的影响。甚至在司法社会化和事实上的私力救济已经非常普遍的时代，法学界对于私力救济甚至社会救济的反对之声仍然非常强大。然而，尽管国家对私力救济的“原则性禁止”确实存在，但并不是绝对和全面的，而是有条件和在一定范围内实施的，主要体现在以下几个方面：
1、在已经确定由国家公权力管辖的领域，特别是刑事犯罪和行政执法方面，原则上禁止私力救济。在这一领域内，无论古今中外，都是反对私了或“私和”的。同样，在涉及公众知情权和社会公共领域的行政案件处理中，以往也始终反对以和解或调解方式处理；即公权力不得协商。与此相反，在一般民事权利的行使和民间纠纷处理中，则不仅不予限制，甚至鼓励通过自主和社会力量自行解决。
2、禁止和限制以非法的手段和方法进行私力救济，尤其是以暴力、压制、私刑等方式限制人身自由、伤害或剥夺他人财产等。而和平的、协商的方法则受到鼓励。
3、在民事纠纷在中，私力救济虽不被禁止，但当私力救济与公力救济发生管辖冲突，以及一方或双方当事人拒不接受或履行私力救济结果时，公力救济和司法机关拥有毋庸置疑的优先性、权威性和最终处理权。
五、当代社会中私力救济的功能及其制约
随着司法社会化和纠纷解决实践的发展，在当代社会，国家对私力救济的限制或禁止政策也开始发生变化：一些重要原则，如禁止暴力性和非法私力救济、限制在公权力管辖范围内进行私力救济的原则，将会继续被遵循；但同时某些尺度和力度已有所缓解。例如，近年来，行政争议的和解与调解已不再是禁忌；而刑事和解和诉辩交易的正当性也已获得认可——尽管这并不意味着彻底改变国家对私力救济的限制，但由于刑事和解已将部分公诉案件转为自诉（可和解）案件，并将民事赔偿与刑事责任的追究及处罚相结合，就可以视为对私力救济的有限退让。但同时，随着新型社区和社会自治的成熟，国家对私力救济的政策也必然随之转变，在更广阔的领域内，越来越多的私力救济已得到社会承认，被纳入到社会救济的体系；而法学界对私力救济的态度也将越来越宽容。
在当代社会，私力救济的存在及其功能首先是源于社会控制或治理的必需。众所周知，任何社会都不可能完全依赖法律实现社会控制，而法律也不可能百分之百地被执行。麦考利教授指出：“大概不会有人为了使法律在任何时候都百分之百地得到执行，而乐意承担必需的高昂成本……正是由于全部税收负担需要用来支付警察、安全机构、信息部门的费用，而使得那些甚至最不关心个人自由的人（对于完全执行法律）的热情受阻。有时，法律的完全执行要求警察和行政机构不得不对更多的人实行强制，使那些人强烈地感到法律是错误的。无论对一个具体情况和决定作出的判决多么规范，我们都必须承认，执法者在执行那些不受欢迎的法律时常常会犹豫不决。” [21]在公力救济短缺的情况下，就需要私力救济的填充。如果社会的纠纷解决机制过于单一，如仅承认诉讼的正当性，那么当事人在利用司法有困难的时候，只能求助于私力救济，也就是说，公力救济过于单一化反而会刺激私力救济的发展。
其次，私力救济是对法律调整的补充。当代私力救济尽管是民间性的，但并不意味着可以完全脱离法律的约束。一些具有积极意义和较好解纷功能的私力救济实际上能够起到促进法律实施和对于法律机制的补充作用。[22]在当代，私力救济作为多元化纠纷解决机制的一个特殊环节，亦得到了一定的肯定和提倡。例如，协商和解的合法性和积极意义已毋庸置疑，现代国家无不积极鼓励当事人将其作为解决纠纷的首选方式。同时，法律也承认在一定条件下自助方式的合法性。甚至是一些游弋于法律边缘地带的私力救济，也有其存在的合理性和必然性。在这个意义上可以说，在当代社会，私力救济也是不可或缺的，而且在诸多层面上与公力救济和社会救济形成相互交融和功能互补。
为了合理发挥私力救济的作用，同时限制其危害，最重要的仍是区分合法与违法的私力救济，分而治之。当代的私力救济本身包括三种形态：合法、违法及介于二者之间；其判断依据包括实体与程序两个方面。
1、合法性私力救济，凡是不违反国家强制性、禁止性法律和公序良俗的私力救济是合法的，并受到国家的鼓励、支持和保护；包括法律提倡和鼓励的和解、民间调解，自主和共同体互助性纠纷解决方式等。
2、违法性私力救济，包括法律明令禁止的“私了”，违反国家强制性、禁止性法律以及公序良俗的私力救济，以及当事人出于规避、抵抗法律、谋取不当利益或其他动机，以违法甚至犯罪方式进行的私力救济等，这些违法行为受到国家的禁止或限制。
3、处于在容许和禁止之间的中间地带，即法律既不提倡，也不禁止，但基于社会需要，已存在或不断生成的私力救济方式。这些处于法律控制的边缘地带和地下状态的私力救济，有些开始涉足传统禁区，但法律亦未明令禁止，它们可能同时具有规避法律和填补法律空白的双重作用；有时国家想禁止，但无能为力。经过一段时间的发展，一部分有存在的合理性并需要法律制约的，可能被国家承认并加以严格规制，接纳为社会性救济机构；而一部分社会危害严重的，国家也会以强力予以打击取缔。
毫无疑问，对于那些处于法律的外缘或法律禁止的私力救济，国家必须通过法律规范和监管加以限制，以避免其超出法律可以容忍的边界，对正常的社会秩序造成干扰。司法机关可以对私力救济进行司法审查，通过撤销、宣布无效等处理手段，避免对当事人合法权益的侵害或为受害人提供法律救济。
六、我国当代社会的私力救济
在我国，私力救济性质的纠纷解决机制并没有明确的法律定位，但上述三种形态的私力救济都存在。
1、当事人双方的协商和解或借助第三人的非正式民间调解，属于法律允许的私力救济。与当代世界各国多元化纠纷解决机制的发展趋势一致，我国新确立的各种解纷机制中都将协商解决作为首选方式，例如消费者权益争议处理、劳动争议处理、医疗纠纷处理等等。道路交通安全法及交通事故处理机制，则规定在轻微交通事故的快速处理程序中，双方当事人有义务根据相关规定进行协商处理，并与交管部门的正式处理融为一体。这表明，在我国，合法的私力救济开始与公力救济相互融合，自治与自律在社会调整中的作用提高。
2、法律禁止的私力救济。不仅国家法律明令禁止的刑事案件“私了”、“赔命金”或宗族势力操纵的私刑等仍时有发生，甚至还出现了黑社会性质的组织[23]化的私力救济。对一些严重危害社会公共利益和法律秩序的私力救济，国家必须高度警觉，对其加以严厉打击和依法处理。但在少数民族地区，由于某些私力救济与民族习惯相关，必须慎重处理，司法机关往往需要通过特殊的司法政策和变通机制加以应对。
3、处于中间状态的私力救济情况最为复杂，也最值得关注。近年来，在法律并不禁止或虽然禁止但仍有生存发展空间的领域，一些中介形式的私力救济应运而生，诸如私人信息咨询调查机构、私人收债、债务清理公司，等等。被民间称作“私人侦探”的调查机构尽管多次被公安部门声称为非法，一些机构甚至被取缔，[24]但却继续以中介调查或信息机构的名义发展，甚至多次召开“峰会”，公开探讨合法化的问题。一些民间讨债组织则活跃于城乡之间。[25]这些机构在解决纠纷时主要依据惯例、行规、地方习惯和约定等，并视情况采用各种特殊手段（不排除恐吓、暴力、威胁等非法手段），但又并非完全游离于法律之外：一方面，它们非常谨慎地避免突破法律的禁区，以免被国家取缔甚至追究刑事责任；另一方面，也会努力争取合法的生存空间和地位，并努力与执法机构保持良好的关系或适当的距离；同时，这类机构在运作中也会受到法律规则的影响。因此，一般不能简单将也在其断定为非法或违法。一般而言，这些机构存在的原因和作用至少有以下几个方面：
其一，由于公力救济的不力、不足、高成本、低效率、司法腐败或解决效果不佳等诸多方面的原因，特别是执行方面的难题，当事人或者直接、或者在诉诸司法之后，仍会求助于这些民间私力救济机构，如讨债组织。
其二，随着正式的纠纷解决机制、特别是司法程序的技术性要求及当事人的举证责任不断提高，对证据的依赖也在增加，在当事人无力自行完成举证责任，甚至律师也难以为当事人充分取证的情况下，调查中介公司就应运而生（包括执行中对被执行人财产的调查、扣押）。
第三，一些民间琐细纠纷不属于法律调整范围或无需国家的干预介入，只能通过私力救济处理；同时，许多民事行为不属于法律行为甚至是违法行为，但其中又存在约定俗成的规则，当纠纷发生时，因无法获得正式法律制度的认可和救济，也只能依靠私力救济。例如索讨赌债、民间信贷、“非法”集资、小额高利贷、“捞人”走关系付出的款项（在无法兑现承诺时应部分返还）等。彩礼的返还曾经也属于此类问题，但目前已被纳入到司法救济的范围内。对于法律无暇顾及的民事权益问题，私力救济显然具有拾阙补遗的意义。
从发展趋势看，当代社会治理的客观需求呼唤建立多元化救济机制，随着社会的发展，社会自治的发展空间仍会扩大，国家法对私力救济的影响和选择也将持续：除了必须取缔和禁止的之外，一部分有利或无害的私力救济则可能继续走向合法化，形成自己的行业规范和组织形式，如调查和追债公司（事务所）；[26]最近已有法院通过裁判对此类救济的合法性做出了确认。[27]与此同时，更多的私力救济形式则将会继续在边缘地带生存，其发展前景或命运将会取决于市场与社会的选择。而国家在多元化纠纷解决机制的构建中，确实有理由及早对这一机制的发展和作用作出规划和规范。
出于法律意识形态和主流价值观，私力救济历来受到法学界的批判和否定。但对于这种客观存在的社会现象，当代法社会学和法人类学的研究都对其寄予极大的关注。今后，随着现实主义法学方法的影响逐步深入，[28]可以预见，在纠纷解决理论研究和实务中，私力救济问题亦将进一步受到重视。
本文发表于《江苏社会科学》2007年6期
注释:
*本文是笔者主持的教育部重大攻关项目“多元化纠纷解决机制与和谐社会的建构”（项目合同号：05JZDH004）的阶段性成果。
** 中国人民大学法学院教授、博士生导师，法学博士。
１ 有关权利救济与纠纷解决的关系，详见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社，2007年，第二章。
２徐昕：《论私力救济》，北京，中国政法大学出版社，2005年，102页以下。
３ 参见麦考利教授有关私人政府的实证研究：Stewart Macaulay, Private Government, in Law And The Social Sciences 445( Leon Lipson & Stanton Wheeler eds., 1986).
４ 例如，直接到邻人家拿回属于自己的物品，或权利受到侵害的人扣押加害人相当于应得补偿的物品等。
５ 参见[美]埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》（苏力译，北京，中国政法大学出版社，2003年）中的事例。
６《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1989年，764页。
７ 参见桑本谦：《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》，济南，山东人民出版社，2005年。
８ 美国法社会学家在研究私人政府、私力救济问题时，实际上从未将私力救济仅定位为双边的、没有第三方介入的纠纷解决，也没有与自力救济进行严格的区别。从布莱克、麦考利和埃里克森的研究中都可以看到，他们所研究的私力救济，既包括企业内部对成员违法行为的处理和成员之间纠纷的解决，也包括对违反地方社会规范行为的集体制裁；既包括双边的谈判和自行执法，也包括共同体中立机构的调解、裁决和执行活动。而日本法学家在讨论双边的协议自力救济时使用的概念则是自力救助，而非私力救济。
９ 参见Peter Reuter, Social Control in Illegal Market, in 2 Toward A General Theory Of Social Control 29(Donald Black ed., 1984). “The Mafia as a Dispute-Settlement System”(id. at 40); “The Mafia, Arbitration, and Extortion” (id. at 49).
１０ 否则一旦进入司法程序，不仅得不到期待的程序和实体利益，而且往往造成两败俱伤的结果，例如，一些非法债务（如赌债），当事人如果不能以私力救济解决，债权人即使诉诸司法，也很难得到支持。
１１徐昕教授对于私力救济的常用手段、特别是非法手段有非常细致的归纳和描述，参见前引徐昕：《论私力救济》，116页以下。
１２ 参见前引徐昕：《论私力救济》第七章私力救济与公力救济的交错。麦考利和戈兰特教授也在其实证研究中多次指出过这种现象。
１３ Stewart Macaulay,The New Versus The Old Legal Realism: “Things Ain’t What They Used To Be” Wisconsin Law Review, Volume 2005,Number 2,pp365—403.
１４ 例如，一些教科书告诉我们：“自力救济是最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系”。参见江伟主编：《民事诉讼法》，北京，中国人民大学出版社，2000年，4页。
１５ 前引徐昕：《论私力救济》，11页。
１６ [日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，北京，法律出版社，2006年，119页。
１７ 同上书，116页。
１８ 同上书，127页。
１９ 比较著名的研究包括前述麦考利教授关于美国企业界的非合同行为、私人政府和埃里克森关于美国乡村纠纷解决的研究。
２０ 有关“回应型国家”和纠纷解决性司法模式的分析，参见[美]米尔伊安•R•达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较法视野中的法律程序》，郑戈译，北京：中国政法大学出版社，2004年。
２１ Macaulay, S.,The New Versus The Old Legal Realism: “Things Ain’t What They Used To Be” ,Wisconsin Law Review, Volume 2005,Number 2,pp365—403.
２２参见前引田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，116页以下，五、自力救助，作者认为完全否认自力救助就是对法之实现中私人作用的轻视。
２３ 参见：人民警察力战“职业打手”，载《瞭望东方周刊》2005-09-08，报道了西安的一些被雇用的职业打手的情况，并说明在黑龙江、温州等地也有类似的组织遭到取缔。
２４ 例如以“二奶杀手”著称的“女子侦探社”被取缔。有关目前中国调查或“私人侦探”业的情况，请参阅http://www.c007.com/ztsj/的有关内容。
２５徐昕教授对私力救济有较系统的研究，他调研的一个案例是：陈鸿强,1989年从事民间收债至今,14年间收债近300宗,接受事务金额多至百万少至几千,货款、借款、租金纠纷占大部分,不预收费,追债成功后按追到金额1-4成收费。陈追债一般二三人,以磋商为主,磋商不成则威慑,威慑不成则放弃,多数情形以和解终结。详见徐昕：《论私力救济》。笔者在北京了解到，一些专门替已获得法院判决的债权人执行债务的机构也很活跃，他们以风险代理的方式，事先不收取费用，以裁判文书为据，一旦找到可供执行的财产并成功索回后，按约定的比例提取佣金。鉴于法院强制执行的成本更高、几率更不确定，一些当事人很乐于尝试这种方式，甚至在得知这一方式后才决心起诉。
２６参见：京城数百追债公司期待“见光”，载《新京报》2006-8-30。该文调查了一些追债公司的案例，并指出：我国有关部门曾分别在1995年和2000年专门发文整顿追债公司，直接原因便因追债而导致的暴力事件频发。在1995年公安部和国家工商总局的联合发文中指出，追债公司始现于1993年，当时主办方多为公、检、法等单位，服务方多为大型企业和个人。此次发文，以单位性质注册的追债公司被喊停。2000年，国家经贸委、公安部、国家工商总局再次发文取缔一切性质的追债公司。2006年8月中旬，由劳动和社会保障部推出的我国首期商账追收师培训班顺利结业，约100名学员获得了结业证书。该培训班的有关负责人称，之所以开设商账追收师的培训，是考虑到随着经济的不断发展，赊销行为将更为普遍，债权和债务关系也会不断发生，这种状况需要专业的人才和专业的机构去从事追账工作。但是目前，我国追账领域操作不够规范，甚至存在诸多不合法行为。设立专业的商账追收师培训，就是让他们了解比较规范的追账操作流程，采取合理合法的手段追回债款。“追债再不需躲躲藏藏，它与社会上其他职业一样，是一项正常合法的工作。” 该负责人同时说，商账追收师目前还是一个很新的岗位，他们正在向国家有关部门申请成为一项正式的职业。届时也可以注册成立商账追收公司，而不是像现在这样躲躲藏藏。
２７参见毅君侯：银行委托追债公司收贷判定合法，载《北京青年报》2007-03-12。一奥迪车主拖欠贷款数月，为讨回欠款，北京银行官园支行委托威远运通管理顾问有限公司采用“合法非诉措施”追债。然而，司机李某认为该公司在追债过程中，采用暴力“抢”奥迪车并弄丢车上10万多元财物，将官园支行和威远公司告上法庭，要求赔偿。2007年3月11日，朝阳法院驳回李先生的起诉，法院认为，根据贷款合同约定，官园支行对到期未还债务的汽车有权处置，委托威远公司收车的行为合法有效。而由于机动车属于动产，具有较高的机动性，不易采取控制措施。威远公司如果不采取本案中的追尾措施，就很可能无法收回奥迪车，官园支行的债权就无法实现。因此，在公力救济暂时无法实现的情况下，使用自力救济合乎情理，收车行为并不侵权。通过调取警方笔录，法院还确认，威远公司的三名员工没有使用暴力手段，而李先生的证据确实不能证明车内有10万元现金。法院最终做出上述判决结果。
２８ 参见范愉：新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思，《中国法学》2006年第4期。
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有