当代中国ADR的发展
2008-11-05 11:02:34 作者：范 愉 来源：http://www.jianwangzhan.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
序
中国的非诉讼纠纷解决机制（ADR）以调解[1]为传统象征。西方学者对中国的调解机制抱有极大的兴趣，并进行了相当深入的研究[2]，他们将20世纪80年代以前的调解称为“毛泽东时代的调解”，其特点是体现着纠纷解决的政治化功能，渗透着斗争哲学的理念，全面承担着社会调整的重要职能，并且几乎不存在与之相对照的法律体系[3]。在某种意义上，80年代以前中国社会调解的空前发达和成功，也恰恰是法制不健全的产物和象征。而80年代以后的调解，则被称之为“后毛泽东时代的调解”或“邓小平时代的调解”，其特点是法制与调解的并存及共同发展。傅华伶教授指出：“有讽刺意义的是，恰恰在西方社会寻找可供替代的纠纷解决方式并为社区司法的价值欢呼的时候，中国正通过将大众司法制度化和将公众参与形式化而遵循西方法律秩序的老路”[4]。很多人预见，随着法制和诉讼发展高潮的到来，调解将会不可避免地走向衰落。然而，经过90年代的衰微之后，由于社会纠纷解决需求出现了一些新的动向，人民调解的改造和转型出现了一些新的迹象，2002年9月，最高人民法院通过了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，以司法解释的形式明确了人民调解协议的性质和效力。司法部制定了《人民调解工作若干规定》，对人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和程序等做出了具体的规定，进一步加强和规范了人民调解工作。之后，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，这表明人民调解已经进入了一种现代化的转型，开始融入到世界性的ADR潮流之中，并在中国当前纠纷解决机制的重构中扮演新的角色[5]。
本文拟根据近年来人民调解及其他非诉讼机制的一些变化带来的新的信息，对当代中国ADR的发展进行一个简略的分析和预测。并期待这些意见能够对我国纠纷解决机制的重构有所裨益。
一、ADR的概念与特征
Alternative Dispute Resolution（ADR）概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR是一个理论与实务（实践）紧密结合的领域，也是一种历史和文化研究的课题[6]。
当代国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素[7]：
第一，程序上的非正式性（简易性和灵活性）。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及延迟等问题强调ADR的程序利益。
第二，在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内[8]，可以有较大的灵活运用和交易的空间。
第三，从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征。除了简易小额诉讼等特殊情况外，诉讼程序原则上是以职业法官进行审判，由律师担任诉讼代理的，即由具有专门资格、经过专业培训的职业法律家所垄断。而ADR，无论是调解或仲裁都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理、或由当事人本人进行，使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断。
第四，从ADR的运营方式看，具有民间化或多样化的特征，其中民间性ADR占据了绝大多数，同时兼有司法性和行政性ADR。
第五，从纠纷解决者与当事人之间的关系看，ADR的构造是水平式（horizontal）的或平等的。包括仲裁在内的ADR程序中，中立第三人并不是行使司法职权的裁判者（法官），当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。这就是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。
第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）。这是当代世界对ADR价值最为认同的一点，也是ADR显而易见的优势。
除了上述共同确认的价值外，由于各国的国情不同，ADR还可能针对各国的特殊需要起到不同的作用。例如，对于已经出现“诉讼爆炸”现象的国家，ADR可以极大缓解司法和社会的压力；对于职权主义程度较高的司法体系，ADR可以带来民主化的气氛；对于特殊类型或复杂的案件，ADR可以提供符合情理、追求实质正义的个别衡平。等等。对于发展中国家、特别是通过法律移植实现法制现代化的国家而言，ADR更为重要的意义实际上并非为了应对所谓“诉讼爆炸”，而是一种法制和社会“可持续发展”的需要：一方面，本土社会与现代法律规则的冲突可以通过非诉讼方式得到缓和，当事人的特定需求可以得到多元化的满足；另一方面，现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程（培养造就高素质的法官，完善程序保障，法律适用逐步与社会主体的传统观念及行为方式相协调，等等），不可能一蹴而就。现代法治的弊端正如工业化对环境的破坏一样，必须从发展初期就给予高度关注，否则一旦在急功近利的大跃进中破坏掉了法制的基础，再度恢复就需要付出更大的成本和代价，有些损失甚至是无法挽回的。因此，在法制发展的初期阶段重视ADR，具有营造法治的“可持续发展”和纠纷解决生态合理性的特殊意义[9]。
二、当代世界各国ADR的发展格局
当代世界各国都存在形式不同的ADR，并都在积极推进其发展；然而，各国的ADR机制又存在着各自的特点和不同的发展格局。实际上，ADR制度和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计，并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式，如同司法程序的设计及其运作一样，ADR的发展也并没有放之四海而皆准的普遍规律。这一点，可以从美国、德国和日本三个典型例证中得到说明。
1、美国。当代，美国是ADR最积极的推动者，对ADR的借重无疑是与美国司法制度及其程序的特点直接相关，并与这个国家的文化传统密不可分[10]。
首先，作为一个移民国家，多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征，由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托，个人主义和自由主义成为社会的基本价值观，当社会主体之间发生权益争端时，很自然地把纠纷的解决提交司法，这也就是美国人“好讼”，乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。然而另一方面，这种文化的多元化传统，也恰恰成为今天美国人接受多元化的纠纷解决方式的社会条件。
其次，民事诉讼实际上是美国社会决策的一种方式，每一种新的权利利益主张都会提上法院，而新型案件的审判往往都会促进新的政策、原则或规则的产生，或既有规则的改变。作为判例法国家，美国的司法裁判的功能更多地在于通过判例发现和确认规则，为社会提供行为规范。因此，在法院承担了越来越多的社会功能，而又无法应对纠纷解决的需求时，通过法院功能的转移，将纠纷解决功能分流给某些司法性ADR就成为顺理成章的选择。而法院则通过其判例，从整体上影响和控制着纠纷解决的法律标准，提供在法律的阴影下谈判的空间和界限。
第三，美国民事诉讼的对抗程序及其证据开示制度相对需要较高的运作成本和时间；同时，陪审团制度是其民事诉讼程序的基石，容易导致法院判决的可预测性相对不确定。而律师的收费制度也对诉讼的进程有着至关重要的影响。这些因素一方面导致了诉讼周期和成本的高昂；但另一方面又促进了当事人之间在诉讼的高成本和延迟等压力下交易的可能，成本与收益的衡量，成为ADR的主要思维逻辑之一。这也为纠纷解决的市场化提供了契机。
第四，美国的诉讼本质上被视为私人的事情，尽管它承担着重要的社会功能，“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现”[11]。这样，诉讼中的彻底的当事人主义与ADR所倡导的当事人参与、处分和个人选择及风险承担的原理实质上如出一辙，二者在实践中的相互融合也就不足为怪了。同时，这也就决定了在美国，相对于社区自治性的ADR，社会、法学界和当事人更倾向于法院附设的、与诉讼相互衔接的ADR。“关于ADR的支持者和诉讼的倡导者们之间的争论描绘了作为私人解决的ADR和作为公共解决纠纷的诉讼之间的优选之争，作为社区价值保护的ADR和作为个人权利保护的民事诉讼之间的优选之争。但是，通过对比其他法律制度，在美国的对抗制中，诉讼和ADR都表明了对私人秩序的偏向超过对公共控制的偏向，对个人选择的保护高于对社区利益的保护”[12]。
最后，美国人的实用主义哲学理念，使得他们不会长久地为某些传统的或经典的普遍主义原理所困扰，当实践中的问题和需要与最初设定的目标和既有的原则理念发生冲突的时候，实践的努力往往总能冲破理念的束缚开拓出新的道路。最明显的例证就是诉辩交易的广泛应用。美国的ADR以法院附设或司法ADR的发展为显著特征，主要是适应了法院功能转移的需要，在某种意义上也是司法功能的延伸。与此同时，随着对群体权利和自治价值的确认和新型社群的形成，自治性的民间和社区、社团ADR也有着极大的生命力、发挥着重要影响[13]。近年来，我国的研究者在介绍美国现代ADR时，主要把关注点放在了法院附设或司法ADR上，而对其民间ADR，以及其他国家的ADR类型及其运作方式则关注不够，这也容易导致对ADR的片面认识。实际上，美国ADR的发展自始就伴随着激烈的反对之声，而反对意见又集中于司法ADR上[14]，很多人认为，调解等纠纷解决方式的优点在于其民间性和自愿性，一旦它被规定为强制性的、司法性或准司法性的机制，就容易丧失正当化的基础。
2、德国。德国与美国形成鲜明对照，既没有出现明显的诉讼爆炸，也没有形成司法ADR的热潮。作为欧洲大陆最富理性的国家，德国的司法制度、诉讼程序乃至整个纠纷解决机制都是经过精心设计而建构而成的。随着实践的发展和社会需求的变化，德国人总是及时通过修改法律、特别是民事程序法来对其制度体系进行调整。德国ADR的发展受到以下几个因素的影响：
首先，德国宪法把诉讼权利列为公民的基本权利之一，保证公民获得司法救济是国家或政府的义务。为此，国家必须注意充分投入并合理配置司法资源，以保障公民的这一基本权利。在德国，纠纷解决资源的配置和分配中的公平与效益达到了谨慎的平衡；法官和律师的人数与人口的比例相对适当，诉讼费用和律师费用均由法律确定，并建立了健全的法律援助体系和诉讼保险制度，诉讼成本问题得到了较合理的控制。尽管围绕司法资源的供求矛盾和对小额诉讼的限制曾引起不少争议，但却有效避免了供求失衡的结果。
其次，德国民事诉讼职权主义色彩较强，在制度程序的设计和实际效果上看，更符合效率、经济和便利原则，并且不断围绕加强效率和便利诉讼的方向进行程序法的改革。因此，在德国， 民事诉讼程序运作比较正常，当事人进行诉讼相对便利，也并未出现美国式的 “诉讼爆炸”以及严重积案的后果。尽管没有设置法院附设ADR，但德国法官在诉讼的任何阶段都有促成和解的义务（相当于法院调解），调解与判决相互协调，当事人在诉讼中既不会因调解延迟诉讼，也并不会失去和解的机会。
第三，尽管德国人也同样热衷于“为权利而斗争”且是非分明，但由于德国是一个成文法国家，并且是由职业法官进行审判，因此法律规则的确定性和可预测性较美国的民事诉讼强得多。民事诉讼由于采用律师强制代理制度（主要是普通程序），诉讼活动理性程度很高；而德国律师与美国律师的职业理念和收费制度不同，在对待当事人方面更加“实事求是”，并力戒揽讼，由此可以有效控制当事人恶意诉讼和滥用诉权的情况。尽管新型权利诉讼并不鲜见，司法审查制度也具有很强的决策功能，但德国一般民事诉讼的基本功能仍以纠纷解决为出发点，法院亦有较强的能力应对增长中的诉讼案件，因而国家并不需要，也没有准备将纠纷解决的权力全面社会化，以实现法院功能的彻底转化。
最后，德国的纠纷解决机制本身形成了一个多元化的体系：民间调解等非诉讼机构遍布城乡和各行各业；法院及其程序的繁简分流使得案件审理和司法资源的利用相对井然有序；劳动纠纷等专门化纠纷解决机制运行正常；商事法院等特别法院可以满足当事人的特殊需要。特别是，作为非诉特别程序的督促程序（dunning Proceeding）[15]简便、经济而高效，利用率相当高。据统计，在德国地方法院，通过督促程序处理的案件占全部案件的43%甚至80%以上[16]。这种多元化的机制的合理协调及其正常运作，使得美国式的法院附设（或司法）ADR显得并无必要。因此，德国传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决，近年来的ADR重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构[17]，并没有进一步向法院渗透的迹象。
3、日本。日本著名的调停制度则与美国的现代ADR不同，是基于完全不同的理念和社会需要发展而来的[18]，这也决定了日本ADR的一些特征：
首先，调停的建立成为日本在实现法制现代化进程中的一种过渡性战略措施，有效地缓解了移植法与传统社会之间的高度不协调和冲突，并在战后逐步完成了向现代ADR的转型。调停适应了日本国民的传统文化和社会心理，成为沟通（继受而来的）法律规则、制度与（本土）社会生活之间的桥梁。“和”的理念对日本人的行为方式（包括企业管理模式）和纠纷解决影响至深，日本人对调解及ADR的理解也与美国完全不同。例如，在实体法对ADR的拘束力问题上，日本学者加藤一郎的看法具有一定的代表性：“日本和美国在思考方法上存在差异，日本的看法是实体法经过适当变化然后才予以使用，而美国的观点则是纠纷解决在既有法律基础上解决。在日本，人们强烈地倾向于认为，正确的解决最好在实体方面和程序方面都与现实相符。然而，……在美国和欧洲的主流观点是ADR可以在程序方面灵活运作，但基本规则是按案件性质适用实体法”[19]。日本ADR的基本理念是圆满地解决纠纷。
其次，日本的一个独具特色的现象是，即使在社会实现了现代化、进入高增长期之后，在利用诉讼的态度上，日本人也并没有显示出所谓现代意识，以至于诉讼增长缓慢（破产案件除外）。围绕这个问题，社会和法学界曾展开了关于现代性和法意识论的大讨论，国际比较法学界也参与其中。最终，日本社会承认其诉讼程序和司法资源配置等方面存在着妨碍司法利用的制度性原因，并将此列为当前司法改革的中心问题，设计了一系列改革方案，包括改革诉讼程序（简便、经济、常识化、减少对抗性、增加亲和力等等）、增加律师人数，改革法律教育培训制度，以便进一步扩大民众利用诉讼之路，发挥司法的更重要的社会功能。[20]尽管并无“诉讼爆炸”的危机，但日本社会仍然高度重视ADR，已经建立并继续发展各种多元化的非诉讼纠纷解决机制，除了传统的民事和家事调停外，各种涉及环境、产品责任等等领域的新型ADR也在发挥着积极作用，尤其是其交通事故处理机制，更是一种高效和富有人情味的纠纷处理机制。[21]日本法学界普遍认为，ADR 的利用既有扩大法律利用的意义，又有改善司法的价值。“在一定限度内甚至也可以说ADR的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果，反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义，可以使法院更容易为市民所利用和亲近。为什么日本律师与美国律师态度相反，不看好ADR？其中最重要的原因是在美国诉讼过滥以致破坏了社区解决纠纷的机制，而在日本人们宁愿回避诉讼；在美国ADR已经成为律师工作的新领域，而在日本ADR意味着律师服务范围的缩减”。[22]
第三，日本对ADR的认识和利用方式更注重多元化。小岛武司教授把ADR的功能归结为四点：对法律利用的扩大；促进对程序阶段的参与；整体协调；程序平等。[23]而太田胜造教授所作的实证调查表明，法律在ADR中的作用存在三种不同模式：（1）强调法律作为纠纷解决标准的ADR模式，广泛适用于交通事故纠纷解决中心、房屋建筑纠纷中央审查委员会、公共污染协调委员会和产品责任中心。（2）以人情作为弥补与现实之间差距的工具，但法律仍为主要标准的ADR模式，适用于健康生活国家中心和首都东京的受害消费者救援委员会。（3）由调解员针对案件自由裁量，在公正基础上做出解决。法院的民事调停和东京第二律师协会的仲裁中心采此模式。另一个调查也表明，法律在ADR中的作用与法律专家参与的程度直接相关。[24]日本这种对ADR的多元化认识和利用方式，使ADR的发展和司法利用成为相互促进和互补的协调机制。法院附设调解与审判程序形成截然不同的纠纷解决模式，也更适合日本社会和当事人的实际需要[25]。
比较以上三个国家，就会发现，当今世界上尽管ADR普遍受到重视，但其发展并没有形成普遍性的发展规律。正如小岛武司教授指出的：“ADR应被应用到何种程度，在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到，因此，如果要对此问题进行国际化的比较，就必然会带上某种主观印象。在德国，绝大部分的纠纷通过裁判解决，而日本却常使用ADR。在这两极之间，荷兰、瑞典和丹麦，更接近于日本，美国和英国看来对诉讼的应用越来越少”[26]。只有在对这一问题有了客观认识的基础上，我们才能更实事求是地研究中国的纠纷解决机制及ADR的发展问题。
三、20世纪80年代以后中国的人民调解
80年代人民调解制度的全面恢复和普及可以被视为当时中国ADR发展的缩影。从50年代起，我国人民调解制度既已建立，并广泛建立了遍布城县的调解组织；70年代后期人民调解的活动全面恢复。通过1980年《人民调解委员会暂行组织通则》，1982年3月《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，以及同年12月制定的《中华人民共和国宪法》，人民调解被确立为我国的一项为宪法保障的基本制度[27]。1989年，国务院制定公布《人民调解委员会条例》，此后直至90年代中期，人民调解达到高峰期。
根据宪法的规定，人民调解委员会主要依托于作为基层自治组织的村委会和居委会，因而其性质基本属于民间性ADR。然而，关于调解协议的效力，法律法规始终没有作出明确规定，法院在诉讼中对调解协议一般不予考虑。民诉法规定法院和人民政府有指导人民调解工作的职责，然而绝大多数法院实际上并未行使这种指导职权。
进入90年代以后，正如所有的研究者都注意到的那样，人民调解的作用出现了明显的下降。首先，是调解组织和调解纠纷的数量下降（见表1）；其次，则是调解所解决的纠纷与法院诉讼案件的增长形成鲜明对照，调解与诉讼的比例下降（表2）。1986年人民调解的纠纷总量为730.7万件，同年民事一审案件数量为989,409件，诉讼案件占调解案件的13.5%；而1998年，民事一审案件数量达到336万件，诉讼案件已占调解案件的63.8%。据司法部人士介绍：调解与诉讼的比例在80年代为约10：1（最高时达17：1）；至2001年已降到1：1。
表1：90年代以来调解的发展趋势
1990 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
调解委员会（万个） 102 100.94 100.98 100.16 98.53 98.37 97.41 96.4
调解人员（万人）625.62 999.76 1025.87 1035.42 1027.39 917.53 880.25 844.5
调解民间纠纷（万）740.92 612.37 602.85 580.22 554.32 526.72 518.86 503.1
表1：90年代以来诉讼的增长（单位：万件）
1990 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
民事
收案 185.19 238.38 271.85 309.40 327.75 337.51 351.92 341.23
结案 184.97 238.22 271.47 308.45 324.22 336.00 351.73 341.85
然而，这些数据反映出的调解下降还并非事实的全部，首先，调解成功率的下降在这些统计中无从反映；此外，迄今为止，以人民调解名义统计的纠纷解决数字中虽然对乡镇法律服务所[28]调解的案件作了区分，但近年来新近发展起来的司法行政性的“大调解”，也同样打着人民调解的旗号，并被统计到上述数据之中[29]。实际上，真正建立在基层自治组织内的人民调解功能的下降甚至比预想的更快，在80年代后期就已经开始了，90年代这一过程则显而易见。面对着社会、法学界和当事人对人民调解的怀疑，司法部采取了加强人民调解制度化和法制化的路线，一方面期待使人民调解成为一种准司法程序；另一方面，则试图建立一种行政调处机制，作为人民调解和司法审判之间的纠纷解决程序。然而，这种努力却并没有得到法院的支持。
1990年4月19日，司法部发布《民间纠纷处理办法》，对基层人民政府的民间纠纷处理做出了具体规定。试图创立一种调解+裁决的行政性纠纷解决机制。
《民间纠纷处理办法》规定：由乡镇司法助理员具体负责处理民间纠纷的工作，处理范围为公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。调处中应当先行调解。调解达成协议的，制作调解书，由双方当事人、司法助理员署名并加盖基层人民政府印章。调解书自送达之日起生效，当事人应当履行。经过调解后仍达不成协议的，基层人民政府可以作出处理决定。制作处理决定书，并经基层人民政府负责人审定、司法助理员署名后加盖基层人民政府印章。基层人民政府作出的处理决定，当事人必须执行。如有异议的，可以在处理决定作出后，就原纠纷向人民法院起诉。超过15天不起诉又不执行的，基层人民政府根据当事人一方的申请，可以在其职权范围内，采取必要的措施予以执行。
显然，该《办法》是试图赋予地方政府主持达成的调解协议和决定以强制效力。然而，针对这一规定，1993年9月，最高人民法院发布了《关于如何处理经乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》。提出：民间纠纷未经乡（镇）人民政府调处的，当事人如直接向法院起诉，不得拒绝受理；民间纠纷经调解未达成协议或达成协议又反悔的，当事人如向法院起诉，法院应受理；法院所作的判决或裁定内容不涉及原调处意见的维持、变更或撤销，但可以纠正原处理；乡（镇）人民政府所作的调处决定，当事人申请强制执行的，法院不予执行。根据这一司法解释，乡（镇）人民政府调处与其他行政机关的民事调解及人民调解同样，不产生阻却法院主管的效力；对当事人也没有任何拘束力。由此，民间纠纷处理这一行政性ADR机制实际上已完全失效，此后不得不转而采取大司法调解中心的方式。实际上，这只是中国行政纠纷解决权能失落的一个缩影。同时也说明，法院对ADR的政策和态度直接决定着ADR的地位、运作和纠纷解决机制的格局。
90年代调解作用和地位下降的原因是多方面的：一方面，中国正处在社会转型期和高速发展期，社会纠纷多发、复杂，法律规则及程序处于高度不确定或不健全的状态。在这种情况下，诉讼既是纠纷解决的主渠道，也是规则形成的一种机制。国家需要通过法律的统一适用统合社会，同时也期望法律能保障社会的稳定。通过具体的诉讼活动还能够进行广泛的社会启蒙，培养社会主体的现代法律意识，同时也有助于建立司法和法院的权威。诉讼是法律传播的最佳方式，也是使社会法律化的基本途径。在社会高速发展的情况下，法律的作用将进一步提高，社会关系中可诉性因素不断增加，因此，诉讼的增加总体上属于社会发展中正常和必然的现象[30]。
然而，另一方面，诉讼高增长和调解失效也表明社会调整和纠纷解决机制方面存在着一些非理性因素，主要是：
首先，司法原始积累的需要。在法制发展的高潮中，法院的地位和作用得到了令人瞩目的迅速提高。在这一过程中，法院一方面积极扩大人员编制，改善法院设施和法院工作生活条件；另一方面则努力提高业绩，扩张管辖范围，以提高法院的权威和社会地位。但由于国家司法投入有限，这种原始积累的过程很大程度上是直接以扩大案源，增加收案数量（尤其是诉讼标的额大的案件）和收取诉讼费实现的。[31] 2002年7月12日，最高人民法院副院长刘家琛在全国法院思想宣传工作会议上的讲话也印证了这一点，他指出：近几年来，在法院内部也出现了包揽一切矛盾纠纷、解决一切社会问题的倾向。似乎通过诉讼可以解决一切社会矛盾、一切社会纷争，可以包打天下。一些法院因为自身经济利益的驱动，而愿意主动扩大案源，以多收案、多办案为荣；一些地方的相关部门为了推卸责任，也把大量应当由其相关部门解决的纠纷也推到了法院。但由于体制等诸多因素的原因，法院事实上又不可能解决所有社会问题。这样造成的结果是，少数案件审判质量不高，法院不堪重负，又不可避免地成为社会关注的焦点，司法应有的权威也受到损害[32]。
其次，行政机关及地方政府的消极态度。正如刘家琛院长指出的那样，许多行政机关及地方政府对于民间纠纷则采取了较消极态度，动辄把纠纷推向法院。这一方面固然是出于推卸责任；但另一方面也与司法与行政程序之间的冲突不无关系——法院与行政处理机制未形成有效的衔接，双方缺乏沟通，依据的规则和程序以及对纠纷的认识和处理方式都存在极大的差别，法院对行政处理缺乏应有的尊重，而行政机关对于司法审查则缺少正确的认识。同时，行政机关和地方政府纠纷处理的能力和公正性也受到当事人的怀疑。因此，行政性纠纷解决机制的功能就逐渐弱化。迄今为止，我国曾设立过许多特定的前置性行政调解或裁决程序，例如交通事故、土地林木权属、房屋拆迁等纠纷的处理，以往在诉讼中，这些由行政机关主持达成的调解协议具有证据效力，作出的行政裁决被视为具体行政行为，可以通过行政诉讼获得救济。而近期许多行政机关的处理不再受到法院的支持，为了避免重复处理，一些行政机关都有放弃调解的意思。例如，在《交通安全法》的制定中，交通管理部门就表示希望不再将交通事故赔偿调解作为其职责，而由当事人直接协商或到法院起诉。不仅如此，行政程序的繁琐也导致一部分纠纷流向法院。例如，婚姻登记机关在处理协议离婚时，主要依据《婚姻登记管理条例》（1994年国务院批准）和各地方性法规及实施细则等，从受理离婚登记申请之日起30日内予以审查办理。以往到民政部门办理离婚手续需要提供复杂的证明文件，并通常要经过若干次调解，确实调解无效的，才能正式办理离婚手续。但由于这种程序过于繁琐，使许多当事人转而直接到法院起诉，一些地方的法院则采取了快捷服务，在十几分钟的离婚程序中，法院实际上完成的只是无争议的行政登记手续；在这种程序中，法院的调解也被虚置，最终导致了立法设计的合理分工被打乱[33]。当前，为了改变这种情况，各地的民政部门正在进一步简化协议离婚登记程序，从数小时到数天内即可办完全部手续。[34]这种改革，有利于保证行政机关和法院在处理家事纠纷上的合理分工，体现了尊重当事人的自主意志和节约处理成本的精神，但也不可避免地导致行政调解功能的丧失。[35]
第三，调解及其他非诉讼程序都存在程序设计、机构人员素质和效力等方面的共同问题，亟待改革、重构或建立健全。非诉讼方式一般都未被作为必经程序，当事人对非诉讼程序的功能、程序和优点不够了解，难以利用。国家和社会对非诉讼程序重视不足、投入不够，各种非诉讼程序未形成一个有机和协调的机制，相互之间的衔接和互补较差，既存在着无效的设置，也存在着过于单一化的情况，这种状况都直接体现为纠纷解决中可选择利用的非诉讼程序严重不足，导致了纠纷向法院集中，司法资源的耗费过大。调解机构人员素质及调解协议效力低下导致调解利用率和调解成功率下降。80年代以后的调解处于一个历史的交叉点，面临着颇为尴尬的局面：传统的家长权威性的调解在绝大多数乡村已经不复存在；党政领导等地方英雄式的影响力在多数地区也日趋没落；“依法调解”的要求更使得民间调解难以发挥其特有的灵活性和程序利益，这些因素都导致调解的利用率和成功率不断下降。更重要的问题，还在于调解协议并没有任何法律上的强制力，一旦一方当事人反悔起诉到法院，即使另一方当事人援引调解协议，法院通常也不予考虑，调解协议甚至不具有普通契约的效力。因此，除了能够即时履行的协议外，涉及重要利益和长期履行的纠纷处理，当事人宁可通过诉讼解决，以避免调解不成的尴尬和达成调解后遭遇反悔的风险。
第四，社会意识的导向。媒体、法学界不断向民众灌输诉讼万能、诉讼崇拜的社会意识，认为中国人传统的“厌讼”倾向是权利意识和法律意识低下的表现，并公然把法律与道德和情理对立起来，认为协商和调解属于纯粹的“私力救济”，是一种规避法律的手段，不利于当事人和社会的根本利益。媒体不断鼓励当事人在遇到纠纷时积极诉讼，以对抗解决纠纷，乃至使诉讼成为一种社会时尚[36]。
最后，社会关系的紧张导致协商和解的困难。社会的转型导致原有的共同遵循的社会规范，如道德、习惯、公约、行政性规则等，逐步失去了对共同体成员的约束力；舆论和社会评价已失去了以往的影响力。凝聚力的失落使得社会成员之间缺乏自治和自律意识，各种纠纷极易表面化和激化；以往鲜以或耻以诉讼途径解决的家庭亲属之间和邻里之间的纠纷，也开始经常到法庭去讨说法。同时，诚信等道德规范的缺失，也导致了纠纷发生后当事人之间协商对话的困难；加之法律的不确定性过大，人们对诉讼的过高期待等因素，都使得调解和各类ADR的运作存在相当大的困难。
四、世纪之交人民调解的新发展
民间调解的失效固然与诉讼增长形成对照，然而，另一方面，司法资源又不足以消化解决掉日益增长的民间纠纷，这说明纠纷解决的需求与法院的司法供给的不足形成了尖锐的矛盾。这些因素促使纠纷解决机制出现了一些显著的新动向，突出体现在人民调解制度的重构上。
1、农村司法调解中心的出现及普及
世纪之交，在广大农村纠纷多发而复杂，此时，自治性的民间调解失去了权威性，而地方政府的民间纠纷调处则名存实亡，法院尽管敞开了大门，然而许多起诉的案件却并不属于法院主管或管辖的范围，例如村民自治中的矛盾，土地林木权属争议，土地承包纠纷、计划生育引起的纠纷等等；有些虽属于法院受案范围，但当事人却往往并没有任何法律意义上的依据和证据。因此，法院在扩大案源的同时，却又不得不拒绝大量的纠纷，造成了基层民众反映强烈的“立案难”。即使是法院审判的案件，也常常因不符合当地的习惯风俗和情理，导致社会舆论哗然，当事人不满、申诉上访不断。不仅如此，法院的执行难，又加剧了纠纷解决的难度。这就形成了各地农村的一个普遍现象：地方政府信访机构门庭若市，上访人数与日俱增，纠纷久拖不决，社会秩序纷乱无序。
在这种形势下，为了强化基层纠纷解决工作，稳定社会秩序，实现社会治安综合治理，地方政府和各级司法行政机关都努力在实践中不断进行探索，创造总结出许多新作法、新经验。其中山东省东明县“148”法律服务专用热线，山东陵县在乡镇、上海在社区建立司法（社区）调解中心，浙江淳安县、江苏南京、宿迁市在县（市）建立“148”协调指挥中心（疑难矛盾调解中心）等经验得到了高度重视。此后，司法部重点推广了山东省陵县的经验[37]，全面展开了乡镇司法调解中心的建设。
陵县是乡镇司法调解中心的发祥地。陵县经验的产生是中国农村人民调解分化过程的一个缩影，其产生的直接原因是纠纷解决的需要和民间调解机制的失效。由于法院的态度，地方政府的纠纷处理机制实际失去了意义，一度几乎名存实亡。强世功在陕北农村进行调研时也描述过这种状况：“基层政府专门设立的司法协理员主持的人民调解……是国家采取的一种准司法的纠纷解决方式，它介于民间调解和民事调解之间，司法协理员按规定要受法律专业知识的培训并要制作调解案卷。事实上，这种调解方式在乡村社会里名存实亡”[38]。
然而，地方政府一旦放弃了解决地方纠纷的职权，由于事实上并不可能把一切纠纷都交由法院处理，必然会导致农民群众告状无门、上访不止的后果。实际上，陵县经验正是为了解决“日益突出的上访问题”的产物，特别是针对一些“法院管不着、村里管不了、乡里管不好”的问题（例如，村民与村委会干部的纠纷，土地承包、收费、计划生育等等），作用明显。这类纠纷解决中最重要的要求在于：
首先，调解机构必须具备足够的权威，以能解决问题为基本要求。司法调解中心充分调动了地方权力资源，“由地方党委、政府统一领导，以基层司法所为主体，由乡镇信访、法庭、计生、土管、民政、派出所等各部门共同参与，各负其责，代表党委、政府依法化解农村社会矛盾，维护社会稳定。同时也有效解决了现实生活中群众遇到问题时各部门互相推诿的弊端”（司法部经验材料）。这种有权力依托的纠纷处理机构能够满足当事人对权威性、强制性的要求，效率也相对较高[39]。
其次，解决纠纷依据的合法性。当事人向政府讨的“说法”必须是权威的、有最高效力的说法，这就要求必须有法律的规定（也包括国家的政策）的依据。这就要求调解人必须具备一定的法律知识，同时，调解中心与“148”（源于要司法的谐音）都以提供法律服务为宗旨，目的是区分纠纷的性质、主管和管辖，属于自己调处范围的纠纷及时处理，属于司法管辖的，则为当事人指引正确的途径，必要时甚至可以为其提供法律援助，这样既可以过滤掉一部分纠纷，也可以减少群众的讼累。为了避免当事人在调处后再度启动诉讼程序，调解中心极力强调依法调解原则，力图使当事人相信由此可以得到与法院判决相同或相近的解决结果，并以此证明自己的正当性。这种极力模仿法院调解的做法有其不得已之处，实际上，完全依法调解既不可能也无必要，参与调研的法学家们都指出了其依法调解的可疑之处（参见前述各调查分析文章），事实上，这恰恰是调解中心所面临的最大悖论。依法调解的合理性恰如桑本谦所言：“依法调解的方案可能不是最合理的，但依法调解的做法却有可能是最经济的，个案合理性因依法调解所做的牺牲有时也可以因依法调解而节约的信息费用得到补偿”[40]。
第三、纠纷解决程序的规范性和效力。为了表明自身的权威性、公正性和合法性，陵县司法调解中心非常注意规范化、程序化的努力，调解中心有固定的办公地点，设立有特定资质要求的专职调解员和供职于各政府部门的兼职调解员，内设调解庭、司法所、法律服务所、“148”（热线）值班室，安置帮教办、信访室。调解中心制定了工作原则[41]和程序规则，包括9章53条的调解规范和各种配套的规章制度和规则32个、161条。调解中心在程序中强调保证当事人的自愿，同时特别强调调解协议的规范性，采取要式的书面形式，当事人的签署和调解中心的印章等都有具体要求。然而，这并不意味着这种调解协议具有了行政裁决的效力，实际上，与以往的人民调解协议一样，其效力依然主要靠当事人自愿履行保证的，目前法院已经将其视为合同；尽管仍未将其与其他人民调解的协议作出区分，但协议书的规范性较其他调解协议更具有形式上的合法有效性。
第四、当事人的满意度和国家的认可。陵县调解中心本身就是当事人纠纷处理的需求促成的，据称山东省在全省推广陵县经验，普遍建立乡镇司法调解中心后，全省一年信访量下降了60％；调处成功率达97％（司法部材料）。对于当事人（主要是农民）而言，调解中心能够免费为他们提供法律服务，及时解决各类地方民间纠纷，不仅经济便捷、省时省力，也不需请律师、找证据，而且能够调动政府权力，就地解决、快速履行，特别是涉及农民与党支部或村干部的纠纷[42]，如属干部的错误，调解中心可直接启动行政处罚机制，对其进行撤职、警告、退赔等处理。这些处理手段和结果自然能够得到农民的欢迎，同时，由于调解人员具有地方性经验和调解技巧，也容易对症下药，这从其调解成功率中也可以到印证。在这个意义上，从调解中心的效果看，无论其多么不符合法制理想和原理，但确实为民众提供了一种司法服务，无疑可以说，这是一种以ADR扩大民众“利用司法”（Access to justice）机会和权利的途径。
6、问题及措施。一般而言，正面的宣传报道通常是很少提及存在的问题的，特别是在形成运动之势的时候，但此次也有例外。例如，《法院报》报道：湖北省十堰市中级法院针对审判实践中发现的以判压调、以拖促调苗头，出台硬性规定，及时杜绝违法调解现象。2003年４月初院党组成员在各基层法院调研中发现，少数法庭和法官为了提高调解结案率，在调解过程中，利用当事人急于实现权益的心理，向一方当事人直接讲明将来可能作出的判决内容，迫使该当事人在将来可能出现更不利于自己的结果与现实的调解方案中作出选择。还有的采取以拖促调的办法，使当事人让步，使本不愿接受调解的一方不得不违背意愿接受调解。为了制止上述情况的发生，十堰中院将事前预防和事后惩戒结合起来，从严作出规定：一是严禁法官在主持调解过程中透露或暗示法院将来可能作出的实质性处理意见；二是严禁法官在调解过程中就双方争议的焦点作结论性判断；三是由立案庭统一排期开庭，实行审限跟踪，严处超审限责任人；四是对违法违规调解者，一旦发现，从严查处（2003-6-9）。湖北省法院调解工作会强调，要防止案件当事人把法院调解当做打官司减少债务的诉讼“技巧”或权宜之计，利用调解之名行逃避法律之实，以达到迟缓、拖延时间，来藏匿、转移、变卖财产，规避管辖或作虚假承诺等（2003-7-6）。此外，还可以听见一些以读者来信方式表达的不同声音，如：有些法院过于偏重调解，调解中存在以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱促调等强制调解的现象，使某些当事人有机可乘。据统计，某地法院民商事案件调解结案而申请法院强制执行的占结案总数40％左右，这严重影响法院调解的权威性，损害当事人的合法权益，故此种现象应引起民商事审判人员的重视，在调解中加强调查工作，并在调解书中附加相应赔偿条款。
针对这种问题，法院都注意了以各种方式加以规范。从目前笔者所搜集到的法院有关调解的文件中，都可以看到严格禁止强制调解、诱导调解和以拖促调的规定。例如：江苏省武进市法院要求法官在主持调解时必须做到“三个防止”和“三禁止”。庭前调解防止主体错误，庭中调解防止遗漏当事人，庭后调解防止代理人越权代理调解。在“背靠背”调解中，要求有两名以上审判人员在场，禁止法官单独与一方当事人接触。禁止在调解中向一方或双方当事人泄露判决意见，以判决意见压当事人接受法官调解意见。为有效防止违法违规调解的发生，该院在健全调解监督制度上下功夫，审监庭抽调专门人员每月随机抽调各庭调解结案的案卷，分类进行对照检查，逐项打分，发现违法调解的案件，按审判监督程序处理。纪检、监察部门每年两次向部分调解结案的案件当事人了解案件办理过程中是否存在违背当事人意志、法官以权压调等违法违规现象。定期对调解工作遇到各种问题进行总结分析（2002-12-26）。这些措施都说明，法院调解并非没有操作中的问题，但法院也确实为防止或减少这些问题作出了积极的努力，可谓用心良苦。
四、关于法院调解若干问题的分析
那么，这次由司法政策的转换所推动的调解“运动”，究竟是简单的历史回归，抑或是调解在新时期出现的否定之否定的重构？在法院对调解的过分推崇下，是否又会出现以往曾经出现的“重调轻判”的现象？“强制调解”或诱导调解的问题如何解决？社会和当事人对此又会作出什么反应？以下笔者就将对这些问题逐一加以分析。
1、如何看待司法政策的反复，即对调解从轻视到重视的反复过程。在短短十年的一个周期内，法院调解从热到冷，又从冷到热。这种看上去变化无常的司法政策的反复恰好反映了审判方式改革的某种必然。如前所述，由于我国特有的传统民事诉讼模式长期以来忽视庭审的功能，与现代性的审判从理念到程序都相去甚远 ，以一步到庭为标志的审判方式改革旨在实现民事诉讼模式的现代化转型，解决审判机能的弱化、法院判决质量低并树立公平程序的理念，因此是具有历史意义的，所提出的当事人主义程序理念也是可取的。然而，这一司法政策中出现的另一种导向，既所谓从以调解为主转变为判决为主的思路却存在矫枉过正之处。它不仅反映了一种法律意识形态的理想主义倾向，而且其基本思路仍然建立在典型的职权主义理念之上，即把调解仅仅视为或主要视为法院的一种职权和结案方式，而并不是从纠纷解决的实际出发。因而，这种审判方式改革充满了法院的自我利益动机，却忽视了当事人和社会的需要。这种司法政策的初衷，是加强庭审程序和判决的质量，但是这种思路忽略了一个基本事实，即决定审判质量的因素是复杂的，并不能通过提高判决结案或当庭宣判的数量及比例而达到。如果从纠纷解决的实际效果而言，几乎所有的法律家都应该知道，由于法律程序自身的局限性，有时候一个不太好的调解甚至比一个好的判决具有更好的效果——纠纷的圆满解决往往并非法律的解决。尤其是，在我国由于司法权威和能力的先天不足，以及法律移植、法律文化等各种复杂的社会历史原因，对于司法和判决功能的评价更应谨慎、切不可期待过高。 经过这一个阶段的检验，司法政策和改革重新回归到现实主义和经验主义的基础上；同时通过对西方国家司法改革经验的了解，对于调解的认识也具有了更多的理性。因此可以说，这种政策上的回归确实是在更高阶段上对调解价值的重新认识和肯定。
2、如何看待导致司法政策改变的原因及法院的利益。提到加强调解的意义，法院方面并不隐讳其中的利益因素和主观目标，主要是：
首先，调解有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象。众所周知，在我国诉讼量增长、判决比例提高的同时，审判的上诉率、再审率居高不下、判决缺乏既判力和终局性已成为我国司法最严重的问题之一。这些上诉、再审、申诉、缠诉的频繁、大量发生，使得社会对司法的权威和公正性产生了信任危机，给法院带来了极大的压力。而调解则可以有效地减少这种现象。目前，服判率（无上诉）已经成为法院内部评估机制中最重要的指标之一，而调解在其中起到了至关重要的作用。例如，广东省龙门县人民法院沙迳人民法庭自2001年下半年以来的两年时间里，所审结800多起案件，无一当事人上诉，在法庭服判率达100％（2003-6-11）。一些法院制订了调解的“四无”标准：无缠诉、无反悔、无申诉、无上访，把当事人的满意度和法院的功利目标结为一体，形成了一种对调解结果的评价指标。很多人由此怀疑法院调解的动机和由此对当事人造成的压迫。这的确是令人难以释怀的，也是我国司法和纠纷解决机制的悲哀。但是，从经验的角度而言，是否上诉、申诉、上访是当事人的“权利”，也是我国公民的一种习惯性抗争行为，法院和法官是无法从根本上制止当事人的这种行为选择的。在具体案件中，当事人不行使或放弃这种权利的理由只能有两个：或是自愿接受了调解的结果（不论是否真正满意） ，或是已失去了行使权利的能力。即使不能完全排除后一种可能，但显而易见，绝大多数当事人应该是属于前者，即接受了调解的结果。那么，如果能对极少数违法调解提供司法救济途径，在息诉这一点上，法院的利益与社会和当事人的利益应能得到统一。
其次，调解有利于解决执行难问题。执行难作为中国司法难以克服的痼疾之一，已显得积重难返，除了地方保护主义、司法腐败等原因外，就数量比例而言，真正的难点在于义务人没有执行能力以及由于信用金融体制不健全带来的技术性难题，而这些都不仅仅是执行程序本身的问题，而是需要国家在破产制度（包括个人破产制度）、信用制度和金融、社会保障等方面进行综合系统的制度改革和技术改造，也需要社会主体自身加强对市场风险和个人信用的认识，增加规避风险的能力。由于目前这些条件尚不具备，因此一些本应由当事人自己承担的风险，也通过执行难的问题转嫁到法院之上，使法院的威信备受打击 。当然，法院也在尝试一种将执行整体从法院向司法行政机构转移的方法来解决这一难题，但由于这一方案本身亦存在诸多不可克服的困难，因此目前并未被国家采纳。何况从根本上讲，这也无非是一种危机责任的转移或推卸，而并不是真正的解决。无论如何，法院仍不得不积极应对执行难的难题。调解有便于履行的好处，法院也会不失时机地以此作为促成当事人达成调解的重要理由。在数额不大的民事纠纷中，法官经常会要求债务人（或义务人）直接把钱拿到法院，双方当事人在调解书上签署生效后，法院可以立即将债务人的钱款交给债权人；即时履行的情况下，甚至可以不制作调解书。对于大额经济纠纷或赔偿案，在义务人有执行能力的情况下，调解的非对抗性和数额上的让步也有利于其自觉履行。而且由于调解减少了上诉的环节，也就间接地减少了执行的周期。但是，很多调解协议的达成，并不能保证债务人即时履行或自觉履行，在债务人确实无履行能力的情况下，即使达成调解也无济于事，甚至可以成为其拖延还债的手段。对于法院而言，对调解书强制执行并不是一个圆满的结果，因此，调解对于执行的作用仍有一些不确定的因素。但就总体而言，调解在执行方面的优势仍然是显而易见的。有人认为，法院不适当地利用了这一实际问题作为促成当事人妥协的理由，是不正当的；也有人认为，一旦执行的问题与法院无关了，法院调解的积极性就会减弱。无论这些质疑是否有根据，但是否愿意以易于执行的理由达成和解或做出妥协，毕竟是由当事人作出最终决定的——目前这确实是一个现实的理由，而实践理性是每一个当事人都很容易理解和掌握的。在这一点上，同样可以看到法院利益与当事人利益的统一。
其三，调解有利于提高法院工作效率。效率与调解是一个复杂的关系，从调研中看到，在一些经济发达地区，基层法院的法官已经大致实现职业化和年轻化，这些法官们往往认为判决比调解更符合效率，调解则费时费力，得不偿失；相反，在农村或经济欠发达地区的基层法院，法官普遍认为调解效率更高。有些法官认为，调解费力，而判决费心，关键在于法官的素质和责任心。总之，调解与效率的关系与法官结构和当事人的情况直接相关。一般而言，就个案审理而言，调解并不比判决更具效率；然而，就法院审理过程整体而言，调解显然更有利于提高效率。特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实现案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。多数关于调解的报道都提到了调解率高的法院往往能达到无积案、无超审限、结案进度快的结果；同时上诉和申诉的减少更是在总体上提高了法院的工作效率。此外，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的争议，而不必一一另案处理，也是提高效率及纠纷解决效益的重要方面。快速和低成本的调解和纠纷解决不仅符合法院所追求的公平与效率两大主题，毫无疑问也符合大多数当事人的利益，因此，只要不以牺牲当事人利益和公平为代价，这一追求无可厚非。目前从各地法院关于调解的规定中可以看到，基于对效率的考虑和审限的作用，法院对调解的次数、调解的时间、防止以拖促调等问题都做出了细致的规定，从而多少减少了研究者由来已久的担心。然而需要注意的是，对于效率的追求确实容易支配法官的行为，一步到庭、当庭宣判，是为了追求效率，而调解偏好也可能是为了减少法庭调查和制作判决书的麻烦。如果仅仅以效率为中心，也完全可能因效率而放弃或牺牲调解的其他价值和利益，因此，效率应该与调解的其他价值和功能相互协调才是合理和适度的。
其三，调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。严格地说，维护社会稳定并非法院自身的利益要求，而是执政党和国家对法院提出的要求，但这一目标确实与法院利益攸关。目前，法院判决的难题不仅在于司法权威、司法程序等诸方面的原因，还在于很多纠纷本身并无明确的法律依据，由法官根据自由裁量权作出的裁判一方面往往很难保证当事人和社会能够接受，另一方面也会造成法律适用方面的极大的不统一和不确定的结果。有些纠纷涉及一些法律上难以调整的领域，其发生又具有一定特殊历史背景和社会因素，如农村土地承包、移民、非法集资、拆迁等问题；在许多案件中，还涉及法律和地方习惯的冲突、情理法的冲突、民众和政府的冲突、个体利益与群体利益的冲突等等。许多特殊纠纷的当事人属于弱势群体，有时侵权或加害人已经逃之夭夭，有时受害人本身亦存在着过错，有时则是在诉讼中没有足够的证据和充分的理由。这些当事人诉讼能力较弱，对法律的程序公正和形式合理性难以理解，当自己的主张得不到支持时，往往坚信法院不公、偏袒对方，并转而采取各种方式进行抗争，包括以激烈的生命抗争（自杀）或群体上访的方式。实际上，法院经常处在这些矛盾的漩涡中，对司法的不信任加剧了法院的责任，法院受理的此类诉讼越多、风险越大；权力越大、干预越多。一个层层上访的案件往往会使一个法院长久不得安宁，并像恶性循环一样招致更多的干预——来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督。因此，保证审判的社会效果，维护社会稳定，既是各界对法院的要求，也是法院自我保护的需要。而调解，则是其中有效的方式之一。如果调解能达到当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，再加上无上诉、无申诉的服判率，就是法院的最高理想境界 。不言而喻，法院的司法政策背后隐含着深刻的社会政治背景，例如，司法并不具有真正意义上的独立，司法是整个社会综合治理系统中的一个工具，并且承担着很多的意识形态和政治功能，等等。在这个意义上，调解的重振完全可以被视为是我国治理方式转型中的一环，一方面与“德治”、“精神文明”“政治文明”建设等政治话语如出一辙；然而另一方面，这也是社会对法院功能的客观决定和合理要求。社会现实要求法院务实地对应纠纷解决的实际需求，在现实的司法环境中“向人民交出一份满意的答卷”，而法院的地位、甚至前途和命运都与社会的满意程度直接相关。应该说，调解作为能够融合法院和当事人利益的一种博弈结果，对于缓和司法的困境，减轻司法的压力，改善司法环境都具有重要的意义。法院通过调解，将一部分棘手和繁琐的纠纷“彻底”地处理掉，不仅能够减少社会的指责，而且能够为自己创造更好的生存环境，因此法院的实用主义态度和工具主义职能都促成了对调解的重新借重 。
3、如何评价司法政策的影响及调解发展的前景。正如法院以往各种带有运动性质的司法政策推进过程一样，对调解的动员也难以避免一种浮夸，例如：“全院上下群策群力，人人想调解、论调解、做调解”（2003-9-9）；以及浓重的意识形态色彩，如将调解作为建设“人民满意的好法院”、实现三个代表、司法为民的一个环节来抓，等等。这些运动化的渲染往往容易使人对调解的实效和持久性产生怀疑。毫无疑问，司法政策尽管具有非常重要的意义，但并不是无所不能的，即使是以运动的方式，也不可能获得立竿见影且一劳永逸的效果，对调解的强调也是如此。况且民事诉讼是以当事人处分权为基础的，如果没有当事人的配合，调解几乎是不可能实现的。然而如前所述，关于调解的司法政策变化并非是法院主观的设想，本身受到社会需求和司法环境的客观决定作用，从司法实践的特点和规律看，司法政策的作用是不能脱离客观条件而孤立存在的。预测司法政策的作用和调解的发展趋势除了必须与法官行为联系起来之外，还至少应该注意以下几个方面的因素：
首先，司法政策并不能立即同时全面地调动起全国所有法院调解的积极性和能力，使他们达到完全一致的水准。根据以往的经验，有很多地区的法院对司法政策需要经过很长的消化和接受过程，而最终结果又会有一定的变通，因此，司法政策在法院系统内部的贯彻本身会存在着较大的差异。此外，在调解作用的范围及其成功率问题上，也必然客观地存在地方性差异。就一般发展规律而言，经济发达地区、中心城市的调解率一般都会下降，低于中小城市和农村，而经过一段时间的发展，调解率则可能会保持在一定的水平或者有所回升。在一些农村或少数民族地区，纠纷相对简单、当事人能力比较接近，操纵司法的可能性也比较小，因此调解的过程也相对单纯，容易达成和解。 另一方面，在中心城市和经济发达地区，在经济纠纷和诉讼标的额较高的民事案件中，调解又会以另一种方式显示其价值。总之，调解率尽管可以通过法院的努力提高，但又总是受到社会及当事人情况的制约而不断变化的。
其次，调解的作用与法院审级之间存在着复杂的联系。在基层法院的司法活动中，纠纷解决无疑是其核心功能。因此，与上级法院或二审法院不同，调解的作用之一在于过滤掉大量案件、使其不进入真正意义上的诉讼程序，以减少司法资源的消耗和当事人的讼累。由于我国的民事诉讼程序从未设置最低诉讼标的额的限制和小额诉讼程序，因此，在以纠纷解决为重点的基层法院，调解具有特殊的价值。 而与基层法院不同，在诉讼标的额较大和相对复杂的民事案件中，调解虽然同样重要，但其作用及和解达成的方式却有很大不同。美国的一些研究者对司法调解进行过细致的比较研究，他们发现小额诉讼中的调解与数额较大的侵权赔偿诉讼调解所需要的法律技术和调解技术都是完全不同的，后者所需要的法律技术因素更多，协商和让步很大程度上都是建立在一种对法律判决的预测和成本计算上。 以往，研究者很少从法院功能分化的角度考虑调解与审判的区别，一方面，对基层法院和适用简易程序的案件也按照严格程序的原理和规则要求严格“依法调解”，实际上完全脱离了纠纷解决的实际；另一方面，对复杂疑难和诉讼标额较高的案件中调解的特点缺乏研究。目前，法院从实践中总结的繁简分流、审前调解的做法更多地适应了基层法院的现状，但也反映出我国民事诉讼程序和法院审级设置的多元化程度仍不能满足实际需要。 而根据西方国家的历史经验，随着法治的发展，这种多元化的需求不但不会减少，反而会更加发达。
4、法官对调解的认识及其行为。司法政策的实行者是法官，由于我国法院实行行政化管理方式，司法政策对法官的影响是直接和有效的。但是，司法政策如果想要成为法官持之以恒的行为，就不可能仅仅凭借运动的方式，而需要将其具体化为法官的职权和责任。在西方民事司法改革中，法官对调解的态度都经历了一个发展的过程，存在一个对调解正当性的确认的问题。随着正当性的问题逐步解决，今天，尽管调解仍很大程度上依赖于法官个人的偏好和能力，但已经逐步成为一种法官的自觉行为和职业道德，甚至是法定义务 。那么，在我国司法政策重新重视调解的背景下，法官对调解的态度是否有所转变？法官的行为对于调解率的提高有什么作用？针对这个问题，笔者也作了一些调研和访谈。
首先，对于那些长期以来在基层法院、法庭工作的法官来说，调解对他们而言始终就是一件得心应手的利器，只要当事人能达成调解，他们又何乐而不为？在这个意义上，司法政策的改变对他们的认识和行为的影响并不很大，但他们很高兴对其调解经验和成就的肯定，激励机制也会提高他们调解的积极性，促其更好地在调解方法上下功夫 。
其次，适应调解的需要，法院在程序、人事和方法上面的一系列改革，调整了投入调解的司法资源，例如充分发挥法官助理或助理法官、立案庭法官甚至书记员、退休法官等力量参与调解，既可发挥具有调解经验和能力的法官或准法官的作用，也可以减轻审判法官的调解负担，使调解成为法院的集体行为而不仅是由法官个人好恶所决定。这样就使调解与法官个人行为的关系得到一定淡化 。目前，法院调解的适度社会化，即引进部分社会力量参与或协助法院调解已经成为此次改革的一个重要理念和措施。但主审法官本人对于调解的责任和关注可能会由此降低。
第三，基于惯性和自身利益，司法政策的改变未必能立即引起法官认识上的共鸣和行为上的变化，但笔者在与一些长期在法院工作的学院派法官谈论时，感到他们对调解的态度还是有了明显的转变，从不以为然开始有了很高程度的认同。他们承认，以往由于从法官和法院的利益出发，法院调解中确实存在一定程度的强制、诱导因素，但如果真正从当事人和社会的角度出发，调解确实更有利于纠纷的解决。调解的合意性、纠纷解决的彻底性、经济性等价值，首先是符合当事人和社会利益的，因此也是法官应该追求的。以往将调解与判决简单对立，并将其作为法官素质能力的判断依据的观点，诚然不无道理，但也仍然是从法院职权的角度和立场出发的。事实上，以职权主义为核心的调解理念，正是法院调解功能及价值难以正常发挥的关键所在。然而，在民事诉讼中，法院和法官不能仅仅以自己的职权为中心，法官的行为和价值判断应该以当事人的处分权和利益为基准，这也就是当代世界各国所推崇的调解所带来的“新当事人主义”模式的精髓。这种认识也促成了笔者关于重构当事人主义定位的法院调解的思路。
至于错案追究和内部奖惩激励机制对法官调解行为的影响，无疑是存在的，它可能促进法官调解的动机和行为，人们也有理由怀疑这种动机会促使法官将调解的手段使用到极致，导致对当事人的强制和诱导。毋庸置疑，与审判一样，法官素质问题永远是人们对法官行为乃至调解本身最为担心之处。因为调解本身极大地依赖于法官的良知、职业道德和经验，其真正的制约者和监督者是双方当事人和法官本人。一方面，在当事人诉讼能力较低的情况下，这种制约也相对较弱；另一方面，由于调解无需经过上诉程序，缺少了一道监督，法官的违法行为也就减少了许多风险，以往确实出现过法院利用调解制造假案以及当事人利用调解恶意串通或规避法律的情况 ，也造成了对调解正当性的怀疑。不过，目前法院对法官调解行为的规范和约束大大加强，法官在调解中因程序违法受到追究，同样会受到纪律追究或惩戒处分，法官们显然也都能意识到其间的风险。 在形式上，当事人在调解中的权利保证和承诺选择的方式必须通过法庭笔录、承诺书和调解协议等文字形式加以明确记载，而“背靠背”调解则需有第三人在场见证，等等。这些规范至少可以起着双重作用：既防止法官违法操作，以保护当事人的权利；又保留了证明当事人行为自愿的充分证据，使法官据以自保；但这些措施有些也确实限制了调解的灵活性、甚至可能妨碍调解的效果。在笔者跟踪观察的几起案件中，无论调解达成与否，法官都只是表明了期望双方达成调解的愿望、甚至提出了建议，而并未对调解的达成施加任何实质性的影响，也并未透露任何判决的信息。就整体而言，有关调解各方行为规则的博弈过程还会持续下去，当事人对法官的信任程度越高，对其调解的方式、提案的灵活性越能够认同，而目前则只能以正当性与合法性为第一原则，宁可牺牲一些灵活与实效。毫无疑问，无论何种措施也不可能在短时期内根除法官内部的腐败或违法现象，但这些问题并不仅仅存在于调解中，审判中也同样不可避免，社会不可能因此而否定司法的功能及法院司法活动的正当性。
至于法官因为难以下判而偏好调解的问题，也并不是短期内能够解决的，而且本文下面还将分析说明，这也并不仅是法官主观方面的原因。在这种情况下，与其作出当事人不服的判决，不如促成当事人达成能够接受的调解。无论如何，从纠纷解决的角度而言，调解的达成，既达到了目的，也减少了诉讼成本和错误成本，对于大量基层法官而言，应该说做到这一点本身即已完成了他们的使命。
司法政策能够对法官提出要求和指导，并通过激励机制鼓励法官的调解行为。而且我国民诉法将调解作为一项基本原则，实际上也可以将调解理解为法官的义务。然而，这些都并非一种强制性的义务，由于案件的情况千差万别，而能否达成和解的主动权和决定权仍在当事人双方，因此，无论如何，既不应将司法政策对法官的作用估计过高，也不宜过分夸大其弊端。
5、当事人与社会评价。司法政策决定了法院的价值取向和重点，并对法官的行为发生直接的影响，继而必然会影响到当事人的诉讼行为。然而，调解与判决不同，是建立在当事人合意基础上的，如果没有当事人乃至社会的呼应，法院调解的成效是难以显现的。法院调解率之所以在短短的一年间立即有了一定的上升，大致可以说明以往调解率不高的原因很大程度上不完全取决于当事人，法院和法官方面的因素是很多的。例如，法官是否提供了调解的机会、时间、场合，法官是否有耐心进行调解，调解的方式方法是否得当等等，都会直接对当事人的和解意愿和和解结果产生直接的影响。2003年以来调解率的上升很大程度都是程序改革、特别是审前调解的利用和改进调解方法的成果。同时，不言而喻，司法政策会对当事人行为及其选择产生极大的导向作用，因为任何当事人和律师都不会愿意得罪法官，如有可能，一般是会按照法官指引的方向迈进的，但必须是在自己的根本利益不受侵害的前提下。由于法院所关心的许多问题多数有可能转化为当事人自身的利益，例如效率、执行、结果的圆满性、双方接受的可能性（不上诉、不申诉、不反悔）、举证责任和风险的降低等等，因此如果法院在调解的正当性、程序利益和达成调解（和解）的条件上获得当事人的认同，就有可能把司法政策转化为和解行为和合意结果，并获得社会认同。反之，如果仅仅从法院自身利益出发，而不能使当事人或社会受益，则很容易招致当事人和社会的抵制。
司法政策是可以以多种方式传达给当事人和社会公众，并对其产生影响的。除了在具体案件调解中法官的行为和态度外，还包括通过诉讼风险告知提醒当事人和公众慎用诉权、正确评价自己的权利和风险、以避免过高的期望和过高的诉讼成本等等，当然，这并不意味着法院可以拒绝或吓退当事人利用司法程序的意图，而是希望他们理性地对待诉讼，对提高当事人的理性判断能力有着重要作用。而理性也正是调解所需要的基本条件之一，当事人理性程度越高，协商和解的机会和成功率就越高，不仅是诉讼的经济成本，而且道德成本和情理因素、各种人际关系因素等等都可以被理性地思考、判断、计算，成为促成和解的因素。 我们可以看到近年许多引人关注的案件都是以调解或和解方式结案（或撤诉）的，如福建高院一起涉台亿元案件（2003-7-16），法国鳄鱼与香港鳄鱼商标权之争（北京市高院2003年10月） 、张柏芝肖像权纠纷案（上海市第二中级法院，2003年7月），姚明与可口可乐公司肖像权之争（上海2003年10月）等等，这些案件的当事人一方或双方往往是境外民事主体，他们对协商和解或调解的认同程度比国内一般当事人更高。而在少数民族地区，由于传统习惯和道德依然对社会成员的行为起着重要的作用，和解的达成也相对较易，实际上这也是一种理性，但可能不是法律理性。但是，就社会整体而言，尽管媒体的宣传正面地报道了去年以来有关调解方面的一系列司法政策，关于正确行使诉讼权利的讨论也开始见诸报端，但是这些声音往往被淹没在关于社会治安综合治理、正确处理人民矛盾的老生常谈之中，很难得出社会公众、媒体和当事人已经对司法政策产生积极呼应的印象和结论。但是必须特别强调的是，当事人的意志越能自主地得到体现、与法院的意志区别越明显，则调解中实现真正意义上的自愿才越有保证，在这个意义上，当事人拒绝调解的现象尽管有非理性的因素，但也毋宁说更多地显示着其权利意识的自觉，具有不可低估的积极因素，正是在这一基础上，才有可能实现当事人主义定位的调解。
综上，法院调解的改革，可以说是在我国法治发展的特定历史阶段和司法环境中、适应社会的需要对审判方式和程序的一次否定之否定的重构。然而，由于这种重构延续了传统的制度及形式，且尚未充分调动起社会和当事人的呼应，也并未完全实现理念和程序设置上的调整，因此还仅仅是一种开始，在某种意义上甚至显得更像是一种形式上的简单回归。其效果很难在短时间内从全国所有的法院的审判行为和结果中显现出来；法院和法官既有的调解理念和方法的惯性亦难以避免使其走向回归。而且，实际上通过各种实证资料，可以看到，近些年来，全国各地各级法院在贯彻司法政策的过程中始终在进行形形色色的探索和调整，以至于很难在其中发现一种完全的共性或既定的趋势。 法院总是直接受到地方社会发展状况和各种改革或运动的影响，调解亦然。至今，有些地区的法院甚至依然保留着传统的审判方式，浑然不觉司法政策已经发生的这一个周期性变化。对他们而言，法院调解的这种否定之否定过程实际上并未真正发生。然而，本文不是针对这些特殊现象，而是针对法院调解制度整体而言的，笔者的看法是，为了使调解这一极富有生命力的纠纷解决方式在法院的诉讼中发挥其应有的价值，不致再出现较大的反复。应该重构调解的定位，建立一种当事人主义定位的调解理念和制度。虽然，这或许是需要经过一个较长的发展时期才能逐步实现的。
五、当事人主义定位调解制度的建构
1、调解的职权主义定位与当事人主义定位。法院调解作为司法程序中的一环，不同于民间社会性的调解，对其定位、功能和价值都应该进行公共判断，我国法院调解最重要的特征就是将其作为法院的一种结案方式。尽管从功能上看，法院调解与其他国家民事诉讼中的和解并无二致，但是诚如李浩教授指出的：将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式，共同作为人民法院行使审判权的方法，将它们一同规定在民事诉讼程序中，由此造成了两者关系的紧张和冲突。法院调解的现实与立法者设置调解制度时预期的理想状态发生断裂。同时又造成了诉讼制度的变异，使实体法与程序法对审判活动的约束双重软化，使民事诉讼的实际情况与我国民事诉讼制度的预定目标出现较大的偏离。 这种批评揭示了以往职权主义调解的特点，即把调解仅作为与审判权并列的法院职权，忽视了当事人在调解中的主导地位。虽然笔者并不完全赞成由此导出的调审分立的结论，但是以为调解的职权主义定位确乎是导致对法院调解的性质、功能、作用乃至命运的争议的关键所在。
所谓调解，是指在中立第三方（调解人）的介入和斡旋下、双方当事人通过协商达成和解，解决纠纷的一种方式。根据调解人（机关）的不同身份，调解可以分为私人调解、社会组织调解、行政调解、法院调解等各种类型，其中在程序、所适用的实体规范和效力上各有不同，但是无论何种调解，本质上都应是当事人的一种自主处分，在这一点上诉讼调解除增加了法院的司法审查因素外，与其他调解并无实质的不同，并由此构成了与裁判本质上的不同。但是，由于法院调解是在诉讼程序中、并由法官主持进行的，因此，调解又可以视为法官审判职权的延伸，是法官职权与当事人处分权的交汇点。当代世界各国法院几乎都存在诉讼中的调解（和解促成），尽管形式各异，但基本功能和法律上的效力、地位和意义基本相同。之所以说我国以往的调解具有强烈的职权主义的色彩，主要是基于以下原因：首先，调解被强调为一种法官的职权，甚至将其作为一种与审判权并列的职权看待；法官可以根据合法性原则否定当事人的和解，法院的职权高于当事人的处分权。 其次，调解原则上要求在查明事实、分清是非的基础上进行调解，凸现了审判的功能，而忽略了调解自身的特点。第三，调解书作为法院裁判文书，表达的主要是法院的意见，并没有与判决加以明确区别，甚至可以公开公布 。第四，在程序上，并没有针对当事人的需要作出专门的规定，例如保密、特定环境、程序的可选择性、当事人本人参加等，甚至片面强调调解的公开性。第五，以往在诉讼收费上，除和解可以退还一半的诉讼费外，调解并没有任何诉讼成本的减轻，难以使当事人从调解的程序利益中获益。第六，调解的方式和时机基本上由法院或法官决定，基本上否定了当事人自己的选择、参与和决定的权利。最后，在实体规范的适用上强调依法调解，明显地排除了适用其他社会规范和当事人合意约定的可能性。尽管如前所述，在实践中法官的调解行为和调解协议本身早已不再拘泥于以上这些原则规定，好的调解效果也由此而生，但却反而招致理论界以此作为对调解实践背离立法者意图的理由加以抨击。
以往，由于对程序公正和当事人主义的某种误解，在研究司法活动和诉讼程序乃至涉及司法改革目标之时，人们总是非常自然地把重点集中于对法官职权行为的限制之上。实际上，当事人主义并不意味着一味限制法官的职权，而是在于合理配置法官职权与当事人的权利，调动当事人的参与及自主性，使程序中的特定价值得以体现。美国法学家罗伯特•S•萨莫斯（Robert S. Summers）和M•贝勒斯（Michael Bayles）都曾对程序价值作过系统的论述，前者归纳的程序价值包括：参与、正统性、和平、人道、个人隐私的保护、合意主义、公平、理性、及时、终局性；贝勒斯提出的程序价值要素则是：和平、自愿、参与、公平、可理解、及时、止争、可信任。孙笑侠教授对二者的同异点作了比较，指出它们的共同点或相似点是：参与、和平、合意（自愿）、公平、及时、终局性（止争），并非常准确地将其称之为当事人角度的程序公正论。 实际上，这种以当事人为中心的程序价值是与1960年代以后调解（和解）的发展及其价值提升直接相关的。不难看出，法院（诉讼中）调解包含了这些最重要的程序价值，甚至可以说，调解是以当事人为中心的程序公正的最好体现。在这个意义上可以说，一个以当事人主义为基础的诉讼程序必然重视调解（和解）的价值。
当然，以当事人主义为基础的程序公正和诉讼过程并不意味着应该以调解取代裁判，在现代当事人主义的诉讼模式中，调解与裁判的区别是非常清晰的。在结构上，当事人主义的调解仍然保持着两造对立及调解人中立的格局，并且必须在此基础上确立平等的程序保障，但是在理念和方式上，调解（和解）必然是以当事人为中心的自主性纠纷解决，而不是以法官的裁判为中心的判定。调解只是法官诉讼职权（包括诉讼指挥权、调查权、释明权等）中的一个部分，而不是一种与审判权对立或并列的、可以分割出来的独立的职权。在诉讼过程中，法官可以以各种方式促进和解，甚至可以提出调解方案，但是，合意的达成不是判定的附属，而是当事人的权利。法官的职权是作出判定，他可以对当事人的权利加以制约和引导、但不能剥夺，而当事人处分权在一定程度上可以阻却判定的作出并终结诉讼。调解与判定是不同的纠纷解决方式，从纠纷解决的效果看，和解可能达到更为理想的结果；但是作为诉讼而言，只能以实体与程序的相对正确性、妥当性为基准进行建构。 如果将调解转化或回归为一种当事人主义的定位，那么无论称之为调解或和解，在诉讼的哪一个阶段进行，由谁来主持或许就并不那么重要了。而这种定位的转化，需要体现在理念、程序、原则和制度等各个方面，具体而言，就是将促成和解（调解）视为民事诉讼的基本目的之一， 将其作为当事人的重要诉讼权利，而法官有义务通过自己的释明、沟通等行为帮助和促进当事人实现自己的这一权利，同时承担约束当事人正确行使这一权利的职责；法院（国家）则有责任为促成和解提供必要的条件（包括程序、物质条件、法官身份保障以及司法政策等等）。如果完成了这种转化，和解的达成就应被视为当事人权利和诉讼价值目标的实现，法院和法官的义务也即得以履行。由于调解能否达成，根本上取决于当事人双方的合意，因此，明确法院调解本质上就是当事人的和解，凸现了当事人的处分权及其与法院职权之间的分工和主次，法官的调解既是其职权中的一个组成部分，也是其基本义务，与诉讼指挥权、调查询问权、释明权一样，无需与审判权进行分割。对于当事人而言，获得调解的机会和获得裁判的权利一样，都建立在双方平等的诉讼权利和处分权之上。调解率的提高最终取决于当事人的处分权，法院与法官的调解仅仅是当事人达成和解的推动力。调解利益的享有者首先是当事人双方，其次才是法院和社会。这样，既可以使当事人的权利与法院的利益不再处于一种矛盾冲突之下，也可以突出调解本来的价值和优势。
2、调解的正当性。调解的正当性蕴含在当事人和社会对其过程和结果的认可中。当事人主义定位的调解恢复了调解本来的应有之意，不再把调解仅仅视为法院以国家名义行使的一种职权，也就使法院和法官不再成为调解利益的优先或直接获得者。但是，由此是否会导致法律对调解的失控，使调解过程和结果脱离社会的监督和制约，诱发当事人双方及其与法院的合谋，从而失去社会对其正当性的认可呢？实际上，当前对法院调解的怀疑和批评中就包含着一种限制当事人的和解行为和处分权的主张：主张严格依法调解、保证在查明事实、分清是非基础上调解，反对审前调解、甚至反对当事人自行和解撤诉，这是一种以社会公共利益的名义、以强职权主义方式加强对调解的限制，包括对当事人和法院双方限制的要求。这个问题涉及到社会对调解正当性的认识问题。
中国的非诉讼纠纷解决机制（ADR）以调解[1]为传统象征。西方学者对中国的调解机制抱有极大的兴趣，并进行了相当深入的研究[2]，他们将20世纪80年代以前的调解称为“毛泽东时代的调解”，其特点是体现着纠纷解决的政治化功能，渗透着斗争哲学的理念，全面承担着社会调整的重要职能，并且几乎不存在与之相对照的法律体系[3]。在某种意义上，80年代以前中国社会调解的空前发达和成功，也恰恰是法制不健全的产物和象征。而80年代以后的调解，则被称之为“后毛泽东时代的调解”或“邓小平时代的调解”，其特点是法制与调解的并存及共同发展。傅华伶教授指出：“有讽刺意义的是，恰恰在西方社会寻找可供替代的纠纷解决方式并为社区司法的价值欢呼的时候，中国正通过将大众司法制度化和将公众参与形式化而遵循西方法律秩序的老路”[4]。很多人预见，随着法制和诉讼发展高潮的到来，调解将会不可避免地走向衰落。然而，经过90年代的衰微之后，由于社会纠纷解决需求出现了一些新的动向，人民调解的改造和转型出现了一些新的迹象，2002年9月，最高人民法院通过了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，以司法解释的形式明确了人民调解协议的性质和效力。司法部制定了《人民调解工作若干规定》，对人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和程序等做出了具体的规定，进一步加强和规范了人民调解工作。之后，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，这表明人民调解已经进入了一种现代化的转型，开始融入到世界性的ADR潮流之中，并在中国当前纠纷解决机制的重构中扮演新的角色[5]。
本文拟根据近年来人民调解及其他非诉讼机制的一些变化带来的新的信息，对当代中国ADR的发展进行一个简略的分析和预测。并期待这些意见能够对我国纠纷解决机制的重构有所裨益。
一、ADR的概念与特征
Alternative Dispute Resolution（ADR）概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR是一个理论与实务（实践）紧密结合的领域，也是一种历史和文化研究的课题[6]。
当代国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素[7]：
第一，程序上的非正式性（简易性和灵活性）。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及延迟等问题强调ADR的程序利益。
第二，在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内[8]，可以有较大的灵活运用和交易的空间。
第三，从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征。除了简易小额诉讼等特殊情况外，诉讼程序原则上是以职业法官进行审判，由律师担任诉讼代理的，即由具有专门资格、经过专业培训的职业法律家所垄断。而ADR，无论是调解或仲裁都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理、或由当事人本人进行，使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断。
第四，从ADR的运营方式看，具有民间化或多样化的特征，其中民间性ADR占据了绝大多数，同时兼有司法性和行政性ADR。
第五，从纠纷解决者与当事人之间的关系看，ADR的构造是水平式（horizontal）的或平等的。包括仲裁在内的ADR程序中，中立第三人并不是行使司法职权的裁判者（法官），当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。这就是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。
第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）。这是当代世界对ADR价值最为认同的一点，也是ADR显而易见的优势。
除了上述共同确认的价值外，由于各国的国情不同，ADR还可能针对各国的特殊需要起到不同的作用。例如，对于已经出现“诉讼爆炸”现象的国家，ADR可以极大缓解司法和社会的压力；对于职权主义程度较高的司法体系，ADR可以带来民主化的气氛；对于特殊类型或复杂的案件，ADR可以提供符合情理、追求实质正义的个别衡平。等等。对于发展中国家、特别是通过法律移植实现法制现代化的国家而言，ADR更为重要的意义实际上并非为了应对所谓“诉讼爆炸”，而是一种法制和社会“可持续发展”的需要：一方面，本土社会与现代法律规则的冲突可以通过非诉讼方式得到缓和，当事人的特定需求可以得到多元化的满足；另一方面，现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程（培养造就高素质的法官，完善程序保障，法律适用逐步与社会主体的传统观念及行为方式相协调，等等），不可能一蹴而就。现代法治的弊端正如工业化对环境的破坏一样，必须从发展初期就给予高度关注，否则一旦在急功近利的大跃进中破坏掉了法制的基础，再度恢复就需要付出更大的成本和代价，有些损失甚至是无法挽回的。因此，在法制发展的初期阶段重视ADR，具有营造法治的“可持续发展”和纠纷解决生态合理性的特殊意义[9]。
二、当代世界各国ADR的发展格局
当代世界各国都存在形式不同的ADR，并都在积极推进其发展；然而，各国的ADR机制又存在着各自的特点和不同的发展格局。实际上，ADR制度和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计，并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式，如同司法程序的设计及其运作一样，ADR的发展也并没有放之四海而皆准的普遍规律。这一点，可以从美国、德国和日本三个典型例证中得到说明。
1、美国。当代，美国是ADR最积极的推动者，对ADR的借重无疑是与美国司法制度及其程序的特点直接相关，并与这个国家的文化传统密不可分[10]。
首先，作为一个移民国家，多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征，由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托，个人主义和自由主义成为社会的基本价值观，当社会主体之间发生权益争端时，很自然地把纠纷的解决提交司法，这也就是美国人“好讼”，乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。然而另一方面，这种文化的多元化传统，也恰恰成为今天美国人接受多元化的纠纷解决方式的社会条件。
其次，民事诉讼实际上是美国社会决策的一种方式，每一种新的权利利益主张都会提上法院，而新型案件的审判往往都会促进新的政策、原则或规则的产生，或既有规则的改变。作为判例法国家，美国的司法裁判的功能更多地在于通过判例发现和确认规则，为社会提供行为规范。因此，在法院承担了越来越多的社会功能，而又无法应对纠纷解决的需求时，通过法院功能的转移，将纠纷解决功能分流给某些司法性ADR就成为顺理成章的选择。而法院则通过其判例，从整体上影响和控制着纠纷解决的法律标准，提供在法律的阴影下谈判的空间和界限。
第三，美国民事诉讼的对抗程序及其证据开示制度相对需要较高的运作成本和时间；同时，陪审团制度是其民事诉讼程序的基石，容易导致法院判决的可预测性相对不确定。而律师的收费制度也对诉讼的进程有着至关重要的影响。这些因素一方面导致了诉讼周期和成本的高昂；但另一方面又促进了当事人之间在诉讼的高成本和延迟等压力下交易的可能，成本与收益的衡量，成为ADR的主要思维逻辑之一。这也为纠纷解决的市场化提供了契机。
第四，美国的诉讼本质上被视为私人的事情，尽管它承担着重要的社会功能，“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现”[11]。这样，诉讼中的彻底的当事人主义与ADR所倡导的当事人参与、处分和个人选择及风险承担的原理实质上如出一辙，二者在实践中的相互融合也就不足为怪了。同时，这也就决定了在美国，相对于社区自治性的ADR，社会、法学界和当事人更倾向于法院附设的、与诉讼相互衔接的ADR。“关于ADR的支持者和诉讼的倡导者们之间的争论描绘了作为私人解决的ADR和作为公共解决纠纷的诉讼之间的优选之争，作为社区价值保护的ADR和作为个人权利保护的民事诉讼之间的优选之争。但是，通过对比其他法律制度，在美国的对抗制中，诉讼和ADR都表明了对私人秩序的偏向超过对公共控制的偏向，对个人选择的保护高于对社区利益的保护”[12]。
最后，美国人的实用主义哲学理念，使得他们不会长久地为某些传统的或经典的普遍主义原理所困扰，当实践中的问题和需要与最初设定的目标和既有的原则理念发生冲突的时候，实践的努力往往总能冲破理念的束缚开拓出新的道路。最明显的例证就是诉辩交易的广泛应用。美国的ADR以法院附设或司法ADR的发展为显著特征，主要是适应了法院功能转移的需要，在某种意义上也是司法功能的延伸。与此同时，随着对群体权利和自治价值的确认和新型社群的形成，自治性的民间和社区、社团ADR也有着极大的生命力、发挥着重要影响[13]。近年来，我国的研究者在介绍美国现代ADR时，主要把关注点放在了法院附设或司法ADR上，而对其民间ADR，以及其他国家的ADR类型及其运作方式则关注不够，这也容易导致对ADR的片面认识。实际上，美国ADR的发展自始就伴随着激烈的反对之声，而反对意见又集中于司法ADR上[14]，很多人认为，调解等纠纷解决方式的优点在于其民间性和自愿性，一旦它被规定为强制性的、司法性或准司法性的机制，就容易丧失正当化的基础。
2、德国。德国与美国形成鲜明对照，既没有出现明显的诉讼爆炸，也没有形成司法ADR的热潮。作为欧洲大陆最富理性的国家，德国的司法制度、诉讼程序乃至整个纠纷解决机制都是经过精心设计而建构而成的。随着实践的发展和社会需求的变化，德国人总是及时通过修改法律、特别是民事程序法来对其制度体系进行调整。德国ADR的发展受到以下几个因素的影响：
首先，德国宪法把诉讼权利列为公民的基本权利之一，保证公民获得司法救济是国家或政府的义务。为此，国家必须注意充分投入并合理配置司法资源，以保障公民的这一基本权利。在德国，纠纷解决资源的配置和分配中的公平与效益达到了谨慎的平衡；法官和律师的人数与人口的比例相对适当，诉讼费用和律师费用均由法律确定，并建立了健全的法律援助体系和诉讼保险制度，诉讼成本问题得到了较合理的控制。尽管围绕司法资源的供求矛盾和对小额诉讼的限制曾引起不少争议，但却有效避免了供求失衡的结果。
其次，德国民事诉讼职权主义色彩较强，在制度程序的设计和实际效果上看，更符合效率、经济和便利原则，并且不断围绕加强效率和便利诉讼的方向进行程序法的改革。因此，在德国， 民事诉讼程序运作比较正常，当事人进行诉讼相对便利，也并未出现美国式的 “诉讼爆炸”以及严重积案的后果。尽管没有设置法院附设ADR，但德国法官在诉讼的任何阶段都有促成和解的义务（相当于法院调解），调解与判决相互协调，当事人在诉讼中既不会因调解延迟诉讼，也并不会失去和解的机会。
第三，尽管德国人也同样热衷于“为权利而斗争”且是非分明，但由于德国是一个成文法国家，并且是由职业法官进行审判，因此法律规则的确定性和可预测性较美国的民事诉讼强得多。民事诉讼由于采用律师强制代理制度（主要是普通程序），诉讼活动理性程度很高；而德国律师与美国律师的职业理念和收费制度不同，在对待当事人方面更加“实事求是”，并力戒揽讼，由此可以有效控制当事人恶意诉讼和滥用诉权的情况。尽管新型权利诉讼并不鲜见，司法审查制度也具有很强的决策功能，但德国一般民事诉讼的基本功能仍以纠纷解决为出发点，法院亦有较强的能力应对增长中的诉讼案件，因而国家并不需要，也没有准备将纠纷解决的权力全面社会化，以实现法院功能的彻底转化。
最后，德国的纠纷解决机制本身形成了一个多元化的体系：民间调解等非诉讼机构遍布城乡和各行各业；法院及其程序的繁简分流使得案件审理和司法资源的利用相对井然有序；劳动纠纷等专门化纠纷解决机制运行正常；商事法院等特别法院可以满足当事人的特殊需要。特别是，作为非诉特别程序的督促程序（dunning Proceeding）[15]简便、经济而高效，利用率相当高。据统计，在德国地方法院，通过督促程序处理的案件占全部案件的43%甚至80%以上[16]。这种多元化的机制的合理协调及其正常运作，使得美国式的法院附设（或司法）ADR显得并无必要。因此，德国传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决，近年来的ADR重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构[17]，并没有进一步向法院渗透的迹象。
3、日本。日本著名的调停制度则与美国的现代ADR不同，是基于完全不同的理念和社会需要发展而来的[18]，这也决定了日本ADR的一些特征：
首先，调停的建立成为日本在实现法制现代化进程中的一种过渡性战略措施，有效地缓解了移植法与传统社会之间的高度不协调和冲突，并在战后逐步完成了向现代ADR的转型。调停适应了日本国民的传统文化和社会心理，成为沟通（继受而来的）法律规则、制度与（本土）社会生活之间的桥梁。“和”的理念对日本人的行为方式（包括企业管理模式）和纠纷解决影响至深，日本人对调解及ADR的理解也与美国完全不同。例如，在实体法对ADR的拘束力问题上，日本学者加藤一郎的看法具有一定的代表性：“日本和美国在思考方法上存在差异，日本的看法是实体法经过适当变化然后才予以使用，而美国的观点则是纠纷解决在既有法律基础上解决。在日本，人们强烈地倾向于认为，正确的解决最好在实体方面和程序方面都与现实相符。然而，……在美国和欧洲的主流观点是ADR可以在程序方面灵活运作，但基本规则是按案件性质适用实体法”[19]。日本ADR的基本理念是圆满地解决纠纷。
其次，日本的一个独具特色的现象是，即使在社会实现了现代化、进入高增长期之后，在利用诉讼的态度上，日本人也并没有显示出所谓现代意识，以至于诉讼增长缓慢（破产案件除外）。围绕这个问题，社会和法学界曾展开了关于现代性和法意识论的大讨论，国际比较法学界也参与其中。最终，日本社会承认其诉讼程序和司法资源配置等方面存在着妨碍司法利用的制度性原因，并将此列为当前司法改革的中心问题，设计了一系列改革方案，包括改革诉讼程序（简便、经济、常识化、减少对抗性、增加亲和力等等）、增加律师人数，改革法律教育培训制度，以便进一步扩大民众利用诉讼之路，发挥司法的更重要的社会功能。[20]尽管并无“诉讼爆炸”的危机，但日本社会仍然高度重视ADR，已经建立并继续发展各种多元化的非诉讼纠纷解决机制，除了传统的民事和家事调停外，各种涉及环境、产品责任等等领域的新型ADR也在发挥着积极作用，尤其是其交通事故处理机制，更是一种高效和富有人情味的纠纷处理机制。[21]日本法学界普遍认为，ADR 的利用既有扩大法律利用的意义，又有改善司法的价值。“在一定限度内甚至也可以说ADR的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果，反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义，可以使法院更容易为市民所利用和亲近。为什么日本律师与美国律师态度相反，不看好ADR？其中最重要的原因是在美国诉讼过滥以致破坏了社区解决纠纷的机制，而在日本人们宁愿回避诉讼；在美国ADR已经成为律师工作的新领域，而在日本ADR意味着律师服务范围的缩减”。[22]
第三，日本对ADR的认识和利用方式更注重多元化。小岛武司教授把ADR的功能归结为四点：对法律利用的扩大；促进对程序阶段的参与；整体协调；程序平等。[23]而太田胜造教授所作的实证调查表明，法律在ADR中的作用存在三种不同模式：（1）强调法律作为纠纷解决标准的ADR模式，广泛适用于交通事故纠纷解决中心、房屋建筑纠纷中央审查委员会、公共污染协调委员会和产品责任中心。（2）以人情作为弥补与现实之间差距的工具，但法律仍为主要标准的ADR模式，适用于健康生活国家中心和首都东京的受害消费者救援委员会。（3）由调解员针对案件自由裁量，在公正基础上做出解决。法院的民事调停和东京第二律师协会的仲裁中心采此模式。另一个调查也表明，法律在ADR中的作用与法律专家参与的程度直接相关。[24]日本这种对ADR的多元化认识和利用方式，使ADR的发展和司法利用成为相互促进和互补的协调机制。法院附设调解与审判程序形成截然不同的纠纷解决模式，也更适合日本社会和当事人的实际需要[25]。
比较以上三个国家，就会发现，当今世界上尽管ADR普遍受到重视，但其发展并没有形成普遍性的发展规律。正如小岛武司教授指出的：“ADR应被应用到何种程度，在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到，因此，如果要对此问题进行国际化的比较，就必然会带上某种主观印象。在德国，绝大部分的纠纷通过裁判解决，而日本却常使用ADR。在这两极之间，荷兰、瑞典和丹麦，更接近于日本，美国和英国看来对诉讼的应用越来越少”[26]。只有在对这一问题有了客观认识的基础上，我们才能更实事求是地研究中国的纠纷解决机制及ADR的发展问题。
三、20世纪80年代以后中国的人民调解
80年代人民调解制度的全面恢复和普及可以被视为当时中国ADR发展的缩影。从50年代起，我国人民调解制度既已建立，并广泛建立了遍布城县的调解组织；70年代后期人民调解的活动全面恢复。通过1980年《人民调解委员会暂行组织通则》，1982年3月《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，以及同年12月制定的《中华人民共和国宪法》，人民调解被确立为我国的一项为宪法保障的基本制度[27]。1989年，国务院制定公布《人民调解委员会条例》，此后直至90年代中期，人民调解达到高峰期。
根据宪法的规定，人民调解委员会主要依托于作为基层自治组织的村委会和居委会，因而其性质基本属于民间性ADR。然而，关于调解协议的效力，法律法规始终没有作出明确规定，法院在诉讼中对调解协议一般不予考虑。民诉法规定法院和人民政府有指导人民调解工作的职责，然而绝大多数法院实际上并未行使这种指导职权。
进入90年代以后，正如所有的研究者都注意到的那样，人民调解的作用出现了明显的下降。首先，是调解组织和调解纠纷的数量下降（见表1）；其次，则是调解所解决的纠纷与法院诉讼案件的增长形成鲜明对照，调解与诉讼的比例下降（表2）。1986年人民调解的纠纷总量为730.7万件，同年民事一审案件数量为989,409件，诉讼案件占调解案件的13.5%；而1998年，民事一审案件数量达到336万件，诉讼案件已占调解案件的63.8%。据司法部人士介绍：调解与诉讼的比例在80年代为约10：1（最高时达17：1）；至2001年已降到1：1。
表1：90年代以来调解的发展趋势
1990 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
调解委员会（万个） 102 100.94 100.98 100.16 98.53 98.37 97.41 96.4
调解人员（万人）625.62 999.76 1025.87 1035.42 1027.39 917.53 880.25 844.5
调解民间纠纷（万）740.92 612.37 602.85 580.22 554.32 526.72 518.86 503.1
表1：90年代以来诉讼的增长（单位：万件）
1990 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
民事
收案 185.19 238.38 271.85 309.40 327.75 337.51 351.92 341.23
结案 184.97 238.22 271.47 308.45 324.22 336.00 351.73 341.85
然而，这些数据反映出的调解下降还并非事实的全部，首先，调解成功率的下降在这些统计中无从反映；此外，迄今为止，以人民调解名义统计的纠纷解决数字中虽然对乡镇法律服务所[28]调解的案件作了区分，但近年来新近发展起来的司法行政性的“大调解”，也同样打着人民调解的旗号，并被统计到上述数据之中[29]。实际上，真正建立在基层自治组织内的人民调解功能的下降甚至比预想的更快，在80年代后期就已经开始了，90年代这一过程则显而易见。面对着社会、法学界和当事人对人民调解的怀疑，司法部采取了加强人民调解制度化和法制化的路线，一方面期待使人民调解成为一种准司法程序；另一方面，则试图建立一种行政调处机制，作为人民调解和司法审判之间的纠纷解决程序。然而，这种努力却并没有得到法院的支持。
1990年4月19日，司法部发布《民间纠纷处理办法》，对基层人民政府的民间纠纷处理做出了具体规定。试图创立一种调解+裁决的行政性纠纷解决机制。
《民间纠纷处理办法》规定：由乡镇司法助理员具体负责处理民间纠纷的工作，处理范围为公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。调处中应当先行调解。调解达成协议的，制作调解书，由双方当事人、司法助理员署名并加盖基层人民政府印章。调解书自送达之日起生效，当事人应当履行。经过调解后仍达不成协议的，基层人民政府可以作出处理决定。制作处理决定书，并经基层人民政府负责人审定、司法助理员署名后加盖基层人民政府印章。基层人民政府作出的处理决定，当事人必须执行。如有异议的，可以在处理决定作出后，就原纠纷向人民法院起诉。超过15天不起诉又不执行的，基层人民政府根据当事人一方的申请，可以在其职权范围内，采取必要的措施予以执行。
显然，该《办法》是试图赋予地方政府主持达成的调解协议和决定以强制效力。然而，针对这一规定，1993年9月，最高人民法院发布了《关于如何处理经乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》。提出：民间纠纷未经乡（镇）人民政府调处的，当事人如直接向法院起诉，不得拒绝受理；民间纠纷经调解未达成协议或达成协议又反悔的，当事人如向法院起诉，法院应受理；法院所作的判决或裁定内容不涉及原调处意见的维持、变更或撤销，但可以纠正原处理；乡（镇）人民政府所作的调处决定，当事人申请强制执行的，法院不予执行。根据这一司法解释，乡（镇）人民政府调处与其他行政机关的民事调解及人民调解同样，不产生阻却法院主管的效力；对当事人也没有任何拘束力。由此，民间纠纷处理这一行政性ADR机制实际上已完全失效，此后不得不转而采取大司法调解中心的方式。实际上，这只是中国行政纠纷解决权能失落的一个缩影。同时也说明，法院对ADR的政策和态度直接决定着ADR的地位、运作和纠纷解决机制的格局。
90年代调解作用和地位下降的原因是多方面的：一方面，中国正处在社会转型期和高速发展期，社会纠纷多发、复杂，法律规则及程序处于高度不确定或不健全的状态。在这种情况下，诉讼既是纠纷解决的主渠道，也是规则形成的一种机制。国家需要通过法律的统一适用统合社会，同时也期望法律能保障社会的稳定。通过具体的诉讼活动还能够进行广泛的社会启蒙，培养社会主体的现代法律意识，同时也有助于建立司法和法院的权威。诉讼是法律传播的最佳方式，也是使社会法律化的基本途径。在社会高速发展的情况下，法律的作用将进一步提高，社会关系中可诉性因素不断增加，因此，诉讼的增加总体上属于社会发展中正常和必然的现象[30]。
然而，另一方面，诉讼高增长和调解失效也表明社会调整和纠纷解决机制方面存在着一些非理性因素，主要是：
首先，司法原始积累的需要。在法制发展的高潮中，法院的地位和作用得到了令人瞩目的迅速提高。在这一过程中，法院一方面积极扩大人员编制，改善法院设施和法院工作生活条件；另一方面则努力提高业绩，扩张管辖范围，以提高法院的权威和社会地位。但由于国家司法投入有限，这种原始积累的过程很大程度上是直接以扩大案源，增加收案数量（尤其是诉讼标的额大的案件）和收取诉讼费实现的。[31] 2002年7月12日，最高人民法院副院长刘家琛在全国法院思想宣传工作会议上的讲话也印证了这一点，他指出：近几年来，在法院内部也出现了包揽一切矛盾纠纷、解决一切社会问题的倾向。似乎通过诉讼可以解决一切社会矛盾、一切社会纷争，可以包打天下。一些法院因为自身经济利益的驱动，而愿意主动扩大案源，以多收案、多办案为荣；一些地方的相关部门为了推卸责任，也把大量应当由其相关部门解决的纠纷也推到了法院。但由于体制等诸多因素的原因，法院事实上又不可能解决所有社会问题。这样造成的结果是，少数案件审判质量不高，法院不堪重负，又不可避免地成为社会关注的焦点，司法应有的权威也受到损害[32]。
其次，行政机关及地方政府的消极态度。正如刘家琛院长指出的那样，许多行政机关及地方政府对于民间纠纷则采取了较消极态度，动辄把纠纷推向法院。这一方面固然是出于推卸责任；但另一方面也与司法与行政程序之间的冲突不无关系——法院与行政处理机制未形成有效的衔接，双方缺乏沟通，依据的规则和程序以及对纠纷的认识和处理方式都存在极大的差别，法院对行政处理缺乏应有的尊重，而行政机关对于司法审查则缺少正确的认识。同时，行政机关和地方政府纠纷处理的能力和公正性也受到当事人的怀疑。因此，行政性纠纷解决机制的功能就逐渐弱化。迄今为止，我国曾设立过许多特定的前置性行政调解或裁决程序，例如交通事故、土地林木权属、房屋拆迁等纠纷的处理，以往在诉讼中，这些由行政机关主持达成的调解协议具有证据效力，作出的行政裁决被视为具体行政行为，可以通过行政诉讼获得救济。而近期许多行政机关的处理不再受到法院的支持，为了避免重复处理，一些行政机关都有放弃调解的意思。例如，在《交通安全法》的制定中，交通管理部门就表示希望不再将交通事故赔偿调解作为其职责，而由当事人直接协商或到法院起诉。不仅如此，行政程序的繁琐也导致一部分纠纷流向法院。例如，婚姻登记机关在处理协议离婚时，主要依据《婚姻登记管理条例》（1994年国务院批准）和各地方性法规及实施细则等，从受理离婚登记申请之日起30日内予以审查办理。以往到民政部门办理离婚手续需要提供复杂的证明文件，并通常要经过若干次调解，确实调解无效的，才能正式办理离婚手续。但由于这种程序过于繁琐，使许多当事人转而直接到法院起诉，一些地方的法院则采取了快捷服务，在十几分钟的离婚程序中，法院实际上完成的只是无争议的行政登记手续；在这种程序中，法院的调解也被虚置，最终导致了立法设计的合理分工被打乱[33]。当前，为了改变这种情况，各地的民政部门正在进一步简化协议离婚登记程序，从数小时到数天内即可办完全部手续。[34]这种改革，有利于保证行政机关和法院在处理家事纠纷上的合理分工，体现了尊重当事人的自主意志和节约处理成本的精神，但也不可避免地导致行政调解功能的丧失。[35]
第三，调解及其他非诉讼程序都存在程序设计、机构人员素质和效力等方面的共同问题，亟待改革、重构或建立健全。非诉讼方式一般都未被作为必经程序，当事人对非诉讼程序的功能、程序和优点不够了解，难以利用。国家和社会对非诉讼程序重视不足、投入不够，各种非诉讼程序未形成一个有机和协调的机制，相互之间的衔接和互补较差，既存在着无效的设置，也存在着过于单一化的情况，这种状况都直接体现为纠纷解决中可选择利用的非诉讼程序严重不足，导致了纠纷向法院集中，司法资源的耗费过大。调解机构人员素质及调解协议效力低下导致调解利用率和调解成功率下降。80年代以后的调解处于一个历史的交叉点，面临着颇为尴尬的局面：传统的家长权威性的调解在绝大多数乡村已经不复存在；党政领导等地方英雄式的影响力在多数地区也日趋没落；“依法调解”的要求更使得民间调解难以发挥其特有的灵活性和程序利益，这些因素都导致调解的利用率和成功率不断下降。更重要的问题，还在于调解协议并没有任何法律上的强制力，一旦一方当事人反悔起诉到法院，即使另一方当事人援引调解协议，法院通常也不予考虑，调解协议甚至不具有普通契约的效力。因此，除了能够即时履行的协议外，涉及重要利益和长期履行的纠纷处理，当事人宁可通过诉讼解决，以避免调解不成的尴尬和达成调解后遭遇反悔的风险。
第四，社会意识的导向。媒体、法学界不断向民众灌输诉讼万能、诉讼崇拜的社会意识，认为中国人传统的“厌讼”倾向是权利意识和法律意识低下的表现，并公然把法律与道德和情理对立起来，认为协商和调解属于纯粹的“私力救济”，是一种规避法律的手段，不利于当事人和社会的根本利益。媒体不断鼓励当事人在遇到纠纷时积极诉讼，以对抗解决纠纷，乃至使诉讼成为一种社会时尚[36]。
最后，社会关系的紧张导致协商和解的困难。社会的转型导致原有的共同遵循的社会规范，如道德、习惯、公约、行政性规则等，逐步失去了对共同体成员的约束力；舆论和社会评价已失去了以往的影响力。凝聚力的失落使得社会成员之间缺乏自治和自律意识，各种纠纷极易表面化和激化；以往鲜以或耻以诉讼途径解决的家庭亲属之间和邻里之间的纠纷，也开始经常到法庭去讨说法。同时，诚信等道德规范的缺失，也导致了纠纷发生后当事人之间协商对话的困难；加之法律的不确定性过大，人们对诉讼的过高期待等因素，都使得调解和各类ADR的运作存在相当大的困难。
四、世纪之交人民调解的新发展
民间调解的失效固然与诉讼增长形成对照，然而，另一方面，司法资源又不足以消化解决掉日益增长的民间纠纷，这说明纠纷解决的需求与法院的司法供给的不足形成了尖锐的矛盾。这些因素促使纠纷解决机制出现了一些显著的新动向，突出体现在人民调解制度的重构上。
1、农村司法调解中心的出现及普及
世纪之交，在广大农村纠纷多发而复杂，此时，自治性的民间调解失去了权威性，而地方政府的民间纠纷调处则名存实亡，法院尽管敞开了大门，然而许多起诉的案件却并不属于法院主管或管辖的范围，例如村民自治中的矛盾，土地林木权属争议，土地承包纠纷、计划生育引起的纠纷等等；有些虽属于法院受案范围，但当事人却往往并没有任何法律意义上的依据和证据。因此，法院在扩大案源的同时，却又不得不拒绝大量的纠纷，造成了基层民众反映强烈的“立案难”。即使是法院审判的案件，也常常因不符合当地的习惯风俗和情理，导致社会舆论哗然，当事人不满、申诉上访不断。不仅如此，法院的执行难，又加剧了纠纷解决的难度。这就形成了各地农村的一个普遍现象：地方政府信访机构门庭若市，上访人数与日俱增，纠纷久拖不决，社会秩序纷乱无序。
在这种形势下，为了强化基层纠纷解决工作，稳定社会秩序，实现社会治安综合治理，地方政府和各级司法行政机关都努力在实践中不断进行探索，创造总结出许多新作法、新经验。其中山东省东明县“148”法律服务专用热线，山东陵县在乡镇、上海在社区建立司法（社区）调解中心，浙江淳安县、江苏南京、宿迁市在县（市）建立“148”协调指挥中心（疑难矛盾调解中心）等经验得到了高度重视。此后，司法部重点推广了山东省陵县的经验[37]，全面展开了乡镇司法调解中心的建设。
陵县是乡镇司法调解中心的发祥地。陵县经验的产生是中国农村人民调解分化过程的一个缩影，其产生的直接原因是纠纷解决的需要和民间调解机制的失效。由于法院的态度，地方政府的纠纷处理机制实际失去了意义，一度几乎名存实亡。强世功在陕北农村进行调研时也描述过这种状况：“基层政府专门设立的司法协理员主持的人民调解……是国家采取的一种准司法的纠纷解决方式，它介于民间调解和民事调解之间，司法协理员按规定要受法律专业知识的培训并要制作调解案卷。事实上，这种调解方式在乡村社会里名存实亡”[38]。
然而，地方政府一旦放弃了解决地方纠纷的职权，由于事实上并不可能把一切纠纷都交由法院处理，必然会导致农民群众告状无门、上访不止的后果。实际上，陵县经验正是为了解决“日益突出的上访问题”的产物，特别是针对一些“法院管不着、村里管不了、乡里管不好”的问题（例如，村民与村委会干部的纠纷，土地承包、收费、计划生育等等），作用明显。这类纠纷解决中最重要的要求在于：
首先，调解机构必须具备足够的权威，以能解决问题为基本要求。司法调解中心充分调动了地方权力资源，“由地方党委、政府统一领导，以基层司法所为主体，由乡镇信访、法庭、计生、土管、民政、派出所等各部门共同参与，各负其责，代表党委、政府依法化解农村社会矛盾，维护社会稳定。同时也有效解决了现实生活中群众遇到问题时各部门互相推诿的弊端”（司法部经验材料）。这种有权力依托的纠纷处理机构能够满足当事人对权威性、强制性的要求，效率也相对较高[39]。
其次，解决纠纷依据的合法性。当事人向政府讨的“说法”必须是权威的、有最高效力的说法，这就要求必须有法律的规定（也包括国家的政策）的依据。这就要求调解人必须具备一定的法律知识，同时，调解中心与“148”（源于要司法的谐音）都以提供法律服务为宗旨，目的是区分纠纷的性质、主管和管辖，属于自己调处范围的纠纷及时处理，属于司法管辖的，则为当事人指引正确的途径，必要时甚至可以为其提供法律援助，这样既可以过滤掉一部分纠纷，也可以减少群众的讼累。为了避免当事人在调处后再度启动诉讼程序，调解中心极力强调依法调解原则，力图使当事人相信由此可以得到与法院判决相同或相近的解决结果，并以此证明自己的正当性。这种极力模仿法院调解的做法有其不得已之处，实际上，完全依法调解既不可能也无必要，参与调研的法学家们都指出了其依法调解的可疑之处（参见前述各调查分析文章），事实上，这恰恰是调解中心所面临的最大悖论。依法调解的合理性恰如桑本谦所言：“依法调解的方案可能不是最合理的，但依法调解的做法却有可能是最经济的，个案合理性因依法调解所做的牺牲有时也可以因依法调解而节约的信息费用得到补偿”[40]。
第三、纠纷解决程序的规范性和效力。为了表明自身的权威性、公正性和合法性，陵县司法调解中心非常注意规范化、程序化的努力，调解中心有固定的办公地点，设立有特定资质要求的专职调解员和供职于各政府部门的兼职调解员，内设调解庭、司法所、法律服务所、“148”（热线）值班室，安置帮教办、信访室。调解中心制定了工作原则[41]和程序规则，包括9章53条的调解规范和各种配套的规章制度和规则32个、161条。调解中心在程序中强调保证当事人的自愿，同时特别强调调解协议的规范性，采取要式的书面形式，当事人的签署和调解中心的印章等都有具体要求。然而，这并不意味着这种调解协议具有了行政裁决的效力，实际上，与以往的人民调解协议一样，其效力依然主要靠当事人自愿履行保证的，目前法院已经将其视为合同；尽管仍未将其与其他人民调解的协议作出区分，但协议书的规范性较其他调解协议更具有形式上的合法有效性。
第四、当事人的满意度和国家的认可。陵县调解中心本身就是当事人纠纷处理的需求促成的，据称山东省在全省推广陵县经验，普遍建立乡镇司法调解中心后，全省一年信访量下降了60％；调处成功率达97％（司法部材料）。对于当事人（主要是农民）而言，调解中心能够免费为他们提供法律服务，及时解决各类地方民间纠纷，不仅经济便捷、省时省力，也不需请律师、找证据，而且能够调动政府权力，就地解决、快速履行，特别是涉及农民与党支部或村干部的纠纷[42]，如属干部的错误，调解中心可直接启动行政处罚机制，对其进行撤职、警告、退赔等处理。这些处理手段和结果自然能够得到农民的欢迎，同时，由于调解人员具有地方性经验和调解技巧，也容易对症下药，这从其调解成功率中也可以到印证。在这个意义上，从调解中心的效果看，无论其多么不符合法制理想和原理，但确实为民众提供了一种司法服务，无疑可以说，这是一种以ADR扩大民众“利用司法”（Access to justice）机会和权利的途径。
6、问题及措施。一般而言，正面的宣传报道通常是很少提及存在的问题的，特别是在形成运动之势的时候，但此次也有例外。例如，《法院报》报道：湖北省十堰市中级法院针对审判实践中发现的以判压调、以拖促调苗头，出台硬性规定，及时杜绝违法调解现象。2003年４月初院党组成员在各基层法院调研中发现，少数法庭和法官为了提高调解结案率，在调解过程中，利用当事人急于实现权益的心理，向一方当事人直接讲明将来可能作出的判决内容，迫使该当事人在将来可能出现更不利于自己的结果与现实的调解方案中作出选择。还有的采取以拖促调的办法，使当事人让步，使本不愿接受调解的一方不得不违背意愿接受调解。为了制止上述情况的发生，十堰中院将事前预防和事后惩戒结合起来，从严作出规定：一是严禁法官在主持调解过程中透露或暗示法院将来可能作出的实质性处理意见；二是严禁法官在调解过程中就双方争议的焦点作结论性判断；三是由立案庭统一排期开庭，实行审限跟踪，严处超审限责任人；四是对违法违规调解者，一旦发现，从严查处（2003-6-9）。湖北省法院调解工作会强调，要防止案件当事人把法院调解当做打官司减少债务的诉讼“技巧”或权宜之计，利用调解之名行逃避法律之实，以达到迟缓、拖延时间，来藏匿、转移、变卖财产，规避管辖或作虚假承诺等（2003-7-6）。此外，还可以听见一些以读者来信方式表达的不同声音，如：有些法院过于偏重调解，调解中存在以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱促调等强制调解的现象，使某些当事人有机可乘。据统计，某地法院民商事案件调解结案而申请法院强制执行的占结案总数40％左右，这严重影响法院调解的权威性，损害当事人的合法权益，故此种现象应引起民商事审判人员的重视，在调解中加强调查工作，并在调解书中附加相应赔偿条款。
针对这种问题，法院都注意了以各种方式加以规范。从目前笔者所搜集到的法院有关调解的文件中，都可以看到严格禁止强制调解、诱导调解和以拖促调的规定。例如：江苏省武进市法院要求法官在主持调解时必须做到“三个防止”和“三禁止”。庭前调解防止主体错误，庭中调解防止遗漏当事人，庭后调解防止代理人越权代理调解。在“背靠背”调解中，要求有两名以上审判人员在场，禁止法官单独与一方当事人接触。禁止在调解中向一方或双方当事人泄露判决意见，以判决意见压当事人接受法官调解意见。为有效防止违法违规调解的发生，该院在健全调解监督制度上下功夫，审监庭抽调专门人员每月随机抽调各庭调解结案的案卷，分类进行对照检查，逐项打分，发现违法调解的案件，按审判监督程序处理。纪检、监察部门每年两次向部分调解结案的案件当事人了解案件办理过程中是否存在违背当事人意志、法官以权压调等违法违规现象。定期对调解工作遇到各种问题进行总结分析（2002-12-26）。这些措施都说明，法院调解并非没有操作中的问题，但法院也确实为防止或减少这些问题作出了积极的努力，可谓用心良苦。
四、关于法院调解若干问题的分析
那么，这次由司法政策的转换所推动的调解“运动”，究竟是简单的历史回归，抑或是调解在新时期出现的否定之否定的重构？在法院对调解的过分推崇下，是否又会出现以往曾经出现的“重调轻判”的现象？“强制调解”或诱导调解的问题如何解决？社会和当事人对此又会作出什么反应？以下笔者就将对这些问题逐一加以分析。
1、如何看待司法政策的反复，即对调解从轻视到重视的反复过程。在短短十年的一个周期内，法院调解从热到冷，又从冷到热。这种看上去变化无常的司法政策的反复恰好反映了审判方式改革的某种必然。如前所述，由于我国特有的传统民事诉讼模式长期以来忽视庭审的功能，与现代性的审判从理念到程序都相去甚远 ，以一步到庭为标志的审判方式改革旨在实现民事诉讼模式的现代化转型，解决审判机能的弱化、法院判决质量低并树立公平程序的理念，因此是具有历史意义的，所提出的当事人主义程序理念也是可取的。然而，这一司法政策中出现的另一种导向，既所谓从以调解为主转变为判决为主的思路却存在矫枉过正之处。它不仅反映了一种法律意识形态的理想主义倾向，而且其基本思路仍然建立在典型的职权主义理念之上，即把调解仅仅视为或主要视为法院的一种职权和结案方式，而并不是从纠纷解决的实际出发。因而，这种审判方式改革充满了法院的自我利益动机，却忽视了当事人和社会的需要。这种司法政策的初衷，是加强庭审程序和判决的质量，但是这种思路忽略了一个基本事实，即决定审判质量的因素是复杂的，并不能通过提高判决结案或当庭宣判的数量及比例而达到。如果从纠纷解决的实际效果而言，几乎所有的法律家都应该知道，由于法律程序自身的局限性，有时候一个不太好的调解甚至比一个好的判决具有更好的效果——纠纷的圆满解决往往并非法律的解决。尤其是，在我国由于司法权威和能力的先天不足，以及法律移植、法律文化等各种复杂的社会历史原因，对于司法和判决功能的评价更应谨慎、切不可期待过高。 经过这一个阶段的检验，司法政策和改革重新回归到现实主义和经验主义的基础上；同时通过对西方国家司法改革经验的了解，对于调解的认识也具有了更多的理性。因此可以说，这种政策上的回归确实是在更高阶段上对调解价值的重新认识和肯定。
2、如何看待导致司法政策改变的原因及法院的利益。提到加强调解的意义，法院方面并不隐讳其中的利益因素和主观目标，主要是：
首先，调解有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象。众所周知，在我国诉讼量增长、判决比例提高的同时，审判的上诉率、再审率居高不下、判决缺乏既判力和终局性已成为我国司法最严重的问题之一。这些上诉、再审、申诉、缠诉的频繁、大量发生，使得社会对司法的权威和公正性产生了信任危机，给法院带来了极大的压力。而调解则可以有效地减少这种现象。目前，服判率（无上诉）已经成为法院内部评估机制中最重要的指标之一，而调解在其中起到了至关重要的作用。例如，广东省龙门县人民法院沙迳人民法庭自2001年下半年以来的两年时间里，所审结800多起案件，无一当事人上诉，在法庭服判率达100％（2003-6-11）。一些法院制订了调解的“四无”标准：无缠诉、无反悔、无申诉、无上访，把当事人的满意度和法院的功利目标结为一体，形成了一种对调解结果的评价指标。很多人由此怀疑法院调解的动机和由此对当事人造成的压迫。这的确是令人难以释怀的，也是我国司法和纠纷解决机制的悲哀。但是，从经验的角度而言，是否上诉、申诉、上访是当事人的“权利”，也是我国公民的一种习惯性抗争行为，法院和法官是无法从根本上制止当事人的这种行为选择的。在具体案件中，当事人不行使或放弃这种权利的理由只能有两个：或是自愿接受了调解的结果（不论是否真正满意） ，或是已失去了行使权利的能力。即使不能完全排除后一种可能，但显而易见，绝大多数当事人应该是属于前者，即接受了调解的结果。那么，如果能对极少数违法调解提供司法救济途径，在息诉这一点上，法院的利益与社会和当事人的利益应能得到统一。
其次，调解有利于解决执行难问题。执行难作为中国司法难以克服的痼疾之一，已显得积重难返，除了地方保护主义、司法腐败等原因外，就数量比例而言，真正的难点在于义务人没有执行能力以及由于信用金融体制不健全带来的技术性难题，而这些都不仅仅是执行程序本身的问题，而是需要国家在破产制度（包括个人破产制度）、信用制度和金融、社会保障等方面进行综合系统的制度改革和技术改造，也需要社会主体自身加强对市场风险和个人信用的认识，增加规避风险的能力。由于目前这些条件尚不具备，因此一些本应由当事人自己承担的风险，也通过执行难的问题转嫁到法院之上，使法院的威信备受打击 。当然，法院也在尝试一种将执行整体从法院向司法行政机构转移的方法来解决这一难题，但由于这一方案本身亦存在诸多不可克服的困难，因此目前并未被国家采纳。何况从根本上讲，这也无非是一种危机责任的转移或推卸，而并不是真正的解决。无论如何，法院仍不得不积极应对执行难的难题。调解有便于履行的好处，法院也会不失时机地以此作为促成当事人达成调解的重要理由。在数额不大的民事纠纷中，法官经常会要求债务人（或义务人）直接把钱拿到法院，双方当事人在调解书上签署生效后，法院可以立即将债务人的钱款交给债权人；即时履行的情况下，甚至可以不制作调解书。对于大额经济纠纷或赔偿案，在义务人有执行能力的情况下，调解的非对抗性和数额上的让步也有利于其自觉履行。而且由于调解减少了上诉的环节，也就间接地减少了执行的周期。但是，很多调解协议的达成，并不能保证债务人即时履行或自觉履行，在债务人确实无履行能力的情况下，即使达成调解也无济于事，甚至可以成为其拖延还债的手段。对于法院而言，对调解书强制执行并不是一个圆满的结果，因此，调解对于执行的作用仍有一些不确定的因素。但就总体而言，调解在执行方面的优势仍然是显而易见的。有人认为，法院不适当地利用了这一实际问题作为促成当事人妥协的理由，是不正当的；也有人认为，一旦执行的问题与法院无关了，法院调解的积极性就会减弱。无论这些质疑是否有根据，但是否愿意以易于执行的理由达成和解或做出妥协，毕竟是由当事人作出最终决定的——目前这确实是一个现实的理由，而实践理性是每一个当事人都很容易理解和掌握的。在这一点上，同样可以看到法院利益与当事人利益的统一。
其三，调解有利于提高法院工作效率。效率与调解是一个复杂的关系，从调研中看到，在一些经济发达地区，基层法院的法官已经大致实现职业化和年轻化，这些法官们往往认为判决比调解更符合效率，调解则费时费力，得不偿失；相反，在农村或经济欠发达地区的基层法院，法官普遍认为调解效率更高。有些法官认为，调解费力，而判决费心，关键在于法官的素质和责任心。总之，调解与效率的关系与法官结构和当事人的情况直接相关。一般而言，就个案审理而言，调解并不比判决更具效率；然而，就法院审理过程整体而言，调解显然更有利于提高效率。特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实现案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。多数关于调解的报道都提到了调解率高的法院往往能达到无积案、无超审限、结案进度快的结果；同时上诉和申诉的减少更是在总体上提高了法院的工作效率。此外，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的争议，而不必一一另案处理，也是提高效率及纠纷解决效益的重要方面。快速和低成本的调解和纠纷解决不仅符合法院所追求的公平与效率两大主题，毫无疑问也符合大多数当事人的利益，因此，只要不以牺牲当事人利益和公平为代价，这一追求无可厚非。目前从各地法院关于调解的规定中可以看到，基于对效率的考虑和审限的作用，法院对调解的次数、调解的时间、防止以拖促调等问题都做出了细致的规定，从而多少减少了研究者由来已久的担心。然而需要注意的是，对于效率的追求确实容易支配法官的行为，一步到庭、当庭宣判，是为了追求效率，而调解偏好也可能是为了减少法庭调查和制作判决书的麻烦。如果仅仅以效率为中心，也完全可能因效率而放弃或牺牲调解的其他价值和利益，因此，效率应该与调解的其他价值和功能相互协调才是合理和适度的。
其三，调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。严格地说，维护社会稳定并非法院自身的利益要求，而是执政党和国家对法院提出的要求，但这一目标确实与法院利益攸关。目前，法院判决的难题不仅在于司法权威、司法程序等诸方面的原因，还在于很多纠纷本身并无明确的法律依据，由法官根据自由裁量权作出的裁判一方面往往很难保证当事人和社会能够接受，另一方面也会造成法律适用方面的极大的不统一和不确定的结果。有些纠纷涉及一些法律上难以调整的领域，其发生又具有一定特殊历史背景和社会因素，如农村土地承包、移民、非法集资、拆迁等问题；在许多案件中，还涉及法律和地方习惯的冲突、情理法的冲突、民众和政府的冲突、个体利益与群体利益的冲突等等。许多特殊纠纷的当事人属于弱势群体，有时侵权或加害人已经逃之夭夭，有时受害人本身亦存在着过错，有时则是在诉讼中没有足够的证据和充分的理由。这些当事人诉讼能力较弱，对法律的程序公正和形式合理性难以理解，当自己的主张得不到支持时，往往坚信法院不公、偏袒对方，并转而采取各种方式进行抗争，包括以激烈的生命抗争（自杀）或群体上访的方式。实际上，法院经常处在这些矛盾的漩涡中，对司法的不信任加剧了法院的责任，法院受理的此类诉讼越多、风险越大；权力越大、干预越多。一个层层上访的案件往往会使一个法院长久不得安宁，并像恶性循环一样招致更多的干预——来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督。因此，保证审判的社会效果，维护社会稳定，既是各界对法院的要求，也是法院自我保护的需要。而调解，则是其中有效的方式之一。如果调解能达到当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，再加上无上诉、无申诉的服判率，就是法院的最高理想境界 。不言而喻，法院的司法政策背后隐含着深刻的社会政治背景，例如，司法并不具有真正意义上的独立，司法是整个社会综合治理系统中的一个工具，并且承担着很多的意识形态和政治功能，等等。在这个意义上，调解的重振完全可以被视为是我国治理方式转型中的一环，一方面与“德治”、“精神文明”“政治文明”建设等政治话语如出一辙；然而另一方面，这也是社会对法院功能的客观决定和合理要求。社会现实要求法院务实地对应纠纷解决的实际需求，在现实的司法环境中“向人民交出一份满意的答卷”，而法院的地位、甚至前途和命运都与社会的满意程度直接相关。应该说，调解作为能够融合法院和当事人利益的一种博弈结果，对于缓和司法的困境，减轻司法的压力，改善司法环境都具有重要的意义。法院通过调解，将一部分棘手和繁琐的纠纷“彻底”地处理掉，不仅能够减少社会的指责，而且能够为自己创造更好的生存环境，因此法院的实用主义态度和工具主义职能都促成了对调解的重新借重 。
3、如何评价司法政策的影响及调解发展的前景。正如法院以往各种带有运动性质的司法政策推进过程一样，对调解的动员也难以避免一种浮夸，例如：“全院上下群策群力，人人想调解、论调解、做调解”（2003-9-9）；以及浓重的意识形态色彩，如将调解作为建设“人民满意的好法院”、实现三个代表、司法为民的一个环节来抓，等等。这些运动化的渲染往往容易使人对调解的实效和持久性产生怀疑。毫无疑问，司法政策尽管具有非常重要的意义，但并不是无所不能的，即使是以运动的方式，也不可能获得立竿见影且一劳永逸的效果，对调解的强调也是如此。况且民事诉讼是以当事人处分权为基础的，如果没有当事人的配合，调解几乎是不可能实现的。然而如前所述，关于调解的司法政策变化并非是法院主观的设想，本身受到社会需求和司法环境的客观决定作用，从司法实践的特点和规律看，司法政策的作用是不能脱离客观条件而孤立存在的。预测司法政策的作用和调解的发展趋势除了必须与法官行为联系起来之外，还至少应该注意以下几个方面的因素：
首先，司法政策并不能立即同时全面地调动起全国所有法院调解的积极性和能力，使他们达到完全一致的水准。根据以往的经验，有很多地区的法院对司法政策需要经过很长的消化和接受过程，而最终结果又会有一定的变通，因此，司法政策在法院系统内部的贯彻本身会存在着较大的差异。此外，在调解作用的范围及其成功率问题上，也必然客观地存在地方性差异。就一般发展规律而言，经济发达地区、中心城市的调解率一般都会下降，低于中小城市和农村，而经过一段时间的发展，调解率则可能会保持在一定的水平或者有所回升。在一些农村或少数民族地区，纠纷相对简单、当事人能力比较接近，操纵司法的可能性也比较小，因此调解的过程也相对单纯，容易达成和解。 另一方面，在中心城市和经济发达地区，在经济纠纷和诉讼标的额较高的民事案件中，调解又会以另一种方式显示其价值。总之，调解率尽管可以通过法院的努力提高，但又总是受到社会及当事人情况的制约而不断变化的。
其次，调解的作用与法院审级之间存在着复杂的联系。在基层法院的司法活动中，纠纷解决无疑是其核心功能。因此，与上级法院或二审法院不同，调解的作用之一在于过滤掉大量案件、使其不进入真正意义上的诉讼程序，以减少司法资源的消耗和当事人的讼累。由于我国的民事诉讼程序从未设置最低诉讼标的额的限制和小额诉讼程序，因此，在以纠纷解决为重点的基层法院，调解具有特殊的价值。 而与基层法院不同，在诉讼标的额较大和相对复杂的民事案件中，调解虽然同样重要，但其作用及和解达成的方式却有很大不同。美国的一些研究者对司法调解进行过细致的比较研究，他们发现小额诉讼中的调解与数额较大的侵权赔偿诉讼调解所需要的法律技术和调解技术都是完全不同的，后者所需要的法律技术因素更多，协商和让步很大程度上都是建立在一种对法律判决的预测和成本计算上。 以往，研究者很少从法院功能分化的角度考虑调解与审判的区别，一方面，对基层法院和适用简易程序的案件也按照严格程序的原理和规则要求严格“依法调解”，实际上完全脱离了纠纷解决的实际；另一方面，对复杂疑难和诉讼标额较高的案件中调解的特点缺乏研究。目前，法院从实践中总结的繁简分流、审前调解的做法更多地适应了基层法院的现状，但也反映出我国民事诉讼程序和法院审级设置的多元化程度仍不能满足实际需要。 而根据西方国家的历史经验，随着法治的发展，这种多元化的需求不但不会减少，反而会更加发达。
4、法官对调解的认识及其行为。司法政策的实行者是法官，由于我国法院实行行政化管理方式，司法政策对法官的影响是直接和有效的。但是，司法政策如果想要成为法官持之以恒的行为，就不可能仅仅凭借运动的方式，而需要将其具体化为法官的职权和责任。在西方民事司法改革中，法官对调解的态度都经历了一个发展的过程，存在一个对调解正当性的确认的问题。随着正当性的问题逐步解决，今天，尽管调解仍很大程度上依赖于法官个人的偏好和能力，但已经逐步成为一种法官的自觉行为和职业道德，甚至是法定义务 。那么，在我国司法政策重新重视调解的背景下，法官对调解的态度是否有所转变？法官的行为对于调解率的提高有什么作用？针对这个问题，笔者也作了一些调研和访谈。
首先，对于那些长期以来在基层法院、法庭工作的法官来说，调解对他们而言始终就是一件得心应手的利器，只要当事人能达成调解，他们又何乐而不为？在这个意义上，司法政策的改变对他们的认识和行为的影响并不很大，但他们很高兴对其调解经验和成就的肯定，激励机制也会提高他们调解的积极性，促其更好地在调解方法上下功夫 。
其次，适应调解的需要，法院在程序、人事和方法上面的一系列改革，调整了投入调解的司法资源，例如充分发挥法官助理或助理法官、立案庭法官甚至书记员、退休法官等力量参与调解，既可发挥具有调解经验和能力的法官或准法官的作用，也可以减轻审判法官的调解负担，使调解成为法院的集体行为而不仅是由法官个人好恶所决定。这样就使调解与法官个人行为的关系得到一定淡化 。目前，法院调解的适度社会化，即引进部分社会力量参与或协助法院调解已经成为此次改革的一个重要理念和措施。但主审法官本人对于调解的责任和关注可能会由此降低。
第三，基于惯性和自身利益，司法政策的改变未必能立即引起法官认识上的共鸣和行为上的变化，但笔者在与一些长期在法院工作的学院派法官谈论时，感到他们对调解的态度还是有了明显的转变，从不以为然开始有了很高程度的认同。他们承认，以往由于从法官和法院的利益出发，法院调解中确实存在一定程度的强制、诱导因素，但如果真正从当事人和社会的角度出发，调解确实更有利于纠纷的解决。调解的合意性、纠纷解决的彻底性、经济性等价值，首先是符合当事人和社会利益的，因此也是法官应该追求的。以往将调解与判决简单对立，并将其作为法官素质能力的判断依据的观点，诚然不无道理，但也仍然是从法院职权的角度和立场出发的。事实上，以职权主义为核心的调解理念，正是法院调解功能及价值难以正常发挥的关键所在。然而，在民事诉讼中，法院和法官不能仅仅以自己的职权为中心，法官的行为和价值判断应该以当事人的处分权和利益为基准，这也就是当代世界各国所推崇的调解所带来的“新当事人主义”模式的精髓。这种认识也促成了笔者关于重构当事人主义定位的法院调解的思路。
至于错案追究和内部奖惩激励机制对法官调解行为的影响，无疑是存在的，它可能促进法官调解的动机和行为，人们也有理由怀疑这种动机会促使法官将调解的手段使用到极致，导致对当事人的强制和诱导。毋庸置疑，与审判一样，法官素质问题永远是人们对法官行为乃至调解本身最为担心之处。因为调解本身极大地依赖于法官的良知、职业道德和经验，其真正的制约者和监督者是双方当事人和法官本人。一方面，在当事人诉讼能力较低的情况下，这种制约也相对较弱；另一方面，由于调解无需经过上诉程序，缺少了一道监督，法官的违法行为也就减少了许多风险，以往确实出现过法院利用调解制造假案以及当事人利用调解恶意串通或规避法律的情况 ，也造成了对调解正当性的怀疑。不过，目前法院对法官调解行为的规范和约束大大加强，法官在调解中因程序违法受到追究，同样会受到纪律追究或惩戒处分，法官们显然也都能意识到其间的风险。 在形式上，当事人在调解中的权利保证和承诺选择的方式必须通过法庭笔录、承诺书和调解协议等文字形式加以明确记载，而“背靠背”调解则需有第三人在场见证，等等。这些规范至少可以起着双重作用：既防止法官违法操作，以保护当事人的权利；又保留了证明当事人行为自愿的充分证据，使法官据以自保；但这些措施有些也确实限制了调解的灵活性、甚至可能妨碍调解的效果。在笔者跟踪观察的几起案件中，无论调解达成与否，法官都只是表明了期望双方达成调解的愿望、甚至提出了建议，而并未对调解的达成施加任何实质性的影响，也并未透露任何判决的信息。就整体而言，有关调解各方行为规则的博弈过程还会持续下去，当事人对法官的信任程度越高，对其调解的方式、提案的灵活性越能够认同，而目前则只能以正当性与合法性为第一原则，宁可牺牲一些灵活与实效。毫无疑问，无论何种措施也不可能在短时期内根除法官内部的腐败或违法现象，但这些问题并不仅仅存在于调解中，审判中也同样不可避免，社会不可能因此而否定司法的功能及法院司法活动的正当性。
至于法官因为难以下判而偏好调解的问题，也并不是短期内能够解决的，而且本文下面还将分析说明，这也并不仅是法官主观方面的原因。在这种情况下，与其作出当事人不服的判决，不如促成当事人达成能够接受的调解。无论如何，从纠纷解决的角度而言，调解的达成，既达到了目的，也减少了诉讼成本和错误成本，对于大量基层法官而言，应该说做到这一点本身即已完成了他们的使命。
司法政策能够对法官提出要求和指导，并通过激励机制鼓励法官的调解行为。而且我国民诉法将调解作为一项基本原则，实际上也可以将调解理解为法官的义务。然而，这些都并非一种强制性的义务，由于案件的情况千差万别，而能否达成和解的主动权和决定权仍在当事人双方，因此，无论如何，既不应将司法政策对法官的作用估计过高，也不宜过分夸大其弊端。
5、当事人与社会评价。司法政策决定了法院的价值取向和重点，并对法官的行为发生直接的影响，继而必然会影响到当事人的诉讼行为。然而，调解与判决不同，是建立在当事人合意基础上的，如果没有当事人乃至社会的呼应，法院调解的成效是难以显现的。法院调解率之所以在短短的一年间立即有了一定的上升，大致可以说明以往调解率不高的原因很大程度上不完全取决于当事人，法院和法官方面的因素是很多的。例如，法官是否提供了调解的机会、时间、场合，法官是否有耐心进行调解，调解的方式方法是否得当等等，都会直接对当事人的和解意愿和和解结果产生直接的影响。2003年以来调解率的上升很大程度都是程序改革、特别是审前调解的利用和改进调解方法的成果。同时，不言而喻，司法政策会对当事人行为及其选择产生极大的导向作用，因为任何当事人和律师都不会愿意得罪法官，如有可能，一般是会按照法官指引的方向迈进的，但必须是在自己的根本利益不受侵害的前提下。由于法院所关心的许多问题多数有可能转化为当事人自身的利益，例如效率、执行、结果的圆满性、双方接受的可能性（不上诉、不申诉、不反悔）、举证责任和风险的降低等等，因此如果法院在调解的正当性、程序利益和达成调解（和解）的条件上获得当事人的认同，就有可能把司法政策转化为和解行为和合意结果，并获得社会认同。反之，如果仅仅从法院自身利益出发，而不能使当事人或社会受益，则很容易招致当事人和社会的抵制。
司法政策是可以以多种方式传达给当事人和社会公众，并对其产生影响的。除了在具体案件调解中法官的行为和态度外，还包括通过诉讼风险告知提醒当事人和公众慎用诉权、正确评价自己的权利和风险、以避免过高的期望和过高的诉讼成本等等，当然，这并不意味着法院可以拒绝或吓退当事人利用司法程序的意图，而是希望他们理性地对待诉讼，对提高当事人的理性判断能力有着重要作用。而理性也正是调解所需要的基本条件之一，当事人理性程度越高，协商和解的机会和成功率就越高，不仅是诉讼的经济成本，而且道德成本和情理因素、各种人际关系因素等等都可以被理性地思考、判断、计算，成为促成和解的因素。 我们可以看到近年许多引人关注的案件都是以调解或和解方式结案（或撤诉）的，如福建高院一起涉台亿元案件（2003-7-16），法国鳄鱼与香港鳄鱼商标权之争（北京市高院2003年10月） 、张柏芝肖像权纠纷案（上海市第二中级法院，2003年7月），姚明与可口可乐公司肖像权之争（上海2003年10月）等等，这些案件的当事人一方或双方往往是境外民事主体，他们对协商和解或调解的认同程度比国内一般当事人更高。而在少数民族地区，由于传统习惯和道德依然对社会成员的行为起着重要的作用，和解的达成也相对较易，实际上这也是一种理性，但可能不是法律理性。但是，就社会整体而言，尽管媒体的宣传正面地报道了去年以来有关调解方面的一系列司法政策，关于正确行使诉讼权利的讨论也开始见诸报端，但是这些声音往往被淹没在关于社会治安综合治理、正确处理人民矛盾的老生常谈之中，很难得出社会公众、媒体和当事人已经对司法政策产生积极呼应的印象和结论。但是必须特别强调的是，当事人的意志越能自主地得到体现、与法院的意志区别越明显，则调解中实现真正意义上的自愿才越有保证，在这个意义上，当事人拒绝调解的现象尽管有非理性的因素，但也毋宁说更多地显示着其权利意识的自觉，具有不可低估的积极因素，正是在这一基础上，才有可能实现当事人主义定位的调解。
综上，法院调解的改革，可以说是在我国法治发展的特定历史阶段和司法环境中、适应社会的需要对审判方式和程序的一次否定之否定的重构。然而，由于这种重构延续了传统的制度及形式，且尚未充分调动起社会和当事人的呼应，也并未完全实现理念和程序设置上的调整，因此还仅仅是一种开始，在某种意义上甚至显得更像是一种形式上的简单回归。其效果很难在短时间内从全国所有的法院的审判行为和结果中显现出来；法院和法官既有的调解理念和方法的惯性亦难以避免使其走向回归。而且，实际上通过各种实证资料，可以看到，近些年来，全国各地各级法院在贯彻司法政策的过程中始终在进行形形色色的探索和调整，以至于很难在其中发现一种完全的共性或既定的趋势。 法院总是直接受到地方社会发展状况和各种改革或运动的影响，调解亦然。至今，有些地区的法院甚至依然保留着传统的审判方式，浑然不觉司法政策已经发生的这一个周期性变化。对他们而言，法院调解的这种否定之否定过程实际上并未真正发生。然而，本文不是针对这些特殊现象，而是针对法院调解制度整体而言的，笔者的看法是，为了使调解这一极富有生命力的纠纷解决方式在法院的诉讼中发挥其应有的价值，不致再出现较大的反复。应该重构调解的定位，建立一种当事人主义定位的调解理念和制度。虽然，这或许是需要经过一个较长的发展时期才能逐步实现的。
五、当事人主义定位调解制度的建构
1、调解的职权主义定位与当事人主义定位。法院调解作为司法程序中的一环，不同于民间社会性的调解，对其定位、功能和价值都应该进行公共判断，我国法院调解最重要的特征就是将其作为法院的一种结案方式。尽管从功能上看，法院调解与其他国家民事诉讼中的和解并无二致，但是诚如李浩教授指出的：将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式，共同作为人民法院行使审判权的方法，将它们一同规定在民事诉讼程序中，由此造成了两者关系的紧张和冲突。法院调解的现实与立法者设置调解制度时预期的理想状态发生断裂。同时又造成了诉讼制度的变异，使实体法与程序法对审判活动的约束双重软化，使民事诉讼的实际情况与我国民事诉讼制度的预定目标出现较大的偏离。 这种批评揭示了以往职权主义调解的特点，即把调解仅作为与审判权并列的法院职权，忽视了当事人在调解中的主导地位。虽然笔者并不完全赞成由此导出的调审分立的结论，但是以为调解的职权主义定位确乎是导致对法院调解的性质、功能、作用乃至命运的争议的关键所在。
所谓调解，是指在中立第三方（调解人）的介入和斡旋下、双方当事人通过协商达成和解，解决纠纷的一种方式。根据调解人（机关）的不同身份，调解可以分为私人调解、社会组织调解、行政调解、法院调解等各种类型，其中在程序、所适用的实体规范和效力上各有不同，但是无论何种调解，本质上都应是当事人的一种自主处分，在这一点上诉讼调解除增加了法院的司法审查因素外，与其他调解并无实质的不同，并由此构成了与裁判本质上的不同。但是，由于法院调解是在诉讼程序中、并由法官主持进行的，因此，调解又可以视为法官审判职权的延伸，是法官职权与当事人处分权的交汇点。当代世界各国法院几乎都存在诉讼中的调解（和解促成），尽管形式各异，但基本功能和法律上的效力、地位和意义基本相同。之所以说我国以往的调解具有强烈的职权主义的色彩，主要是基于以下原因：首先，调解被强调为一种法官的职权，甚至将其作为一种与审判权并列的职权看待；法官可以根据合法性原则否定当事人的和解，法院的职权高于当事人的处分权。 其次，调解原则上要求在查明事实、分清是非的基础上进行调解，凸现了审判的功能，而忽略了调解自身的特点。第三，调解书作为法院裁判文书，表达的主要是法院的意见，并没有与判决加以明确区别，甚至可以公开公布 。第四，在程序上，并没有针对当事人的需要作出专门的规定，例如保密、特定环境、程序的可选择性、当事人本人参加等，甚至片面强调调解的公开性。第五，以往在诉讼收费上，除和解可以退还一半的诉讼费外，调解并没有任何诉讼成本的减轻，难以使当事人从调解的程序利益中获益。第六，调解的方式和时机基本上由法院或法官决定，基本上否定了当事人自己的选择、参与和决定的权利。最后，在实体规范的适用上强调依法调解，明显地排除了适用其他社会规范和当事人合意约定的可能性。尽管如前所述，在实践中法官的调解行为和调解协议本身早已不再拘泥于以上这些原则规定，好的调解效果也由此而生，但却反而招致理论界以此作为对调解实践背离立法者意图的理由加以抨击。
以往，由于对程序公正和当事人主义的某种误解，在研究司法活动和诉讼程序乃至涉及司法改革目标之时，人们总是非常自然地把重点集中于对法官职权行为的限制之上。实际上，当事人主义并不意味着一味限制法官的职权，而是在于合理配置法官职权与当事人的权利，调动当事人的参与及自主性，使程序中的特定价值得以体现。美国法学家罗伯特•S•萨莫斯（Robert S. Summers）和M•贝勒斯（Michael Bayles）都曾对程序价值作过系统的论述，前者归纳的程序价值包括：参与、正统性、和平、人道、个人隐私的保护、合意主义、公平、理性、及时、终局性；贝勒斯提出的程序价值要素则是：和平、自愿、参与、公平、可理解、及时、止争、可信任。孙笑侠教授对二者的同异点作了比较，指出它们的共同点或相似点是：参与、和平、合意（自愿）、公平、及时、终局性（止争），并非常准确地将其称之为当事人角度的程序公正论。 实际上，这种以当事人为中心的程序价值是与1960年代以后调解（和解）的发展及其价值提升直接相关的。不难看出，法院（诉讼中）调解包含了这些最重要的程序价值，甚至可以说，调解是以当事人为中心的程序公正的最好体现。在这个意义上可以说，一个以当事人主义为基础的诉讼程序必然重视调解（和解）的价值。
当然，以当事人主义为基础的程序公正和诉讼过程并不意味着应该以调解取代裁判，在现代当事人主义的诉讼模式中，调解与裁判的区别是非常清晰的。在结构上，当事人主义的调解仍然保持着两造对立及调解人中立的格局，并且必须在此基础上确立平等的程序保障，但是在理念和方式上，调解（和解）必然是以当事人为中心的自主性纠纷解决，而不是以法官的裁判为中心的判定。调解只是法官诉讼职权（包括诉讼指挥权、调查权、释明权等）中的一个部分，而不是一种与审判权对立或并列的、可以分割出来的独立的职权。在诉讼过程中，法官可以以各种方式促进和解，甚至可以提出调解方案，但是，合意的达成不是判定的附属，而是当事人的权利。法官的职权是作出判定，他可以对当事人的权利加以制约和引导、但不能剥夺，而当事人处分权在一定程度上可以阻却判定的作出并终结诉讼。调解与判定是不同的纠纷解决方式，从纠纷解决的效果看，和解可能达到更为理想的结果；但是作为诉讼而言，只能以实体与程序的相对正确性、妥当性为基准进行建构。 如果将调解转化或回归为一种当事人主义的定位，那么无论称之为调解或和解，在诉讼的哪一个阶段进行，由谁来主持或许就并不那么重要了。而这种定位的转化，需要体现在理念、程序、原则和制度等各个方面，具体而言，就是将促成和解（调解）视为民事诉讼的基本目的之一， 将其作为当事人的重要诉讼权利，而法官有义务通过自己的释明、沟通等行为帮助和促进当事人实现自己的这一权利，同时承担约束当事人正确行使这一权利的职责；法院（国家）则有责任为促成和解提供必要的条件（包括程序、物质条件、法官身份保障以及司法政策等等）。如果完成了这种转化，和解的达成就应被视为当事人权利和诉讼价值目标的实现，法院和法官的义务也即得以履行。由于调解能否达成，根本上取决于当事人双方的合意，因此，明确法院调解本质上就是当事人的和解，凸现了当事人的处分权及其与法院职权之间的分工和主次，法官的调解既是其职权中的一个组成部分，也是其基本义务，与诉讼指挥权、调查询问权、释明权一样，无需与审判权进行分割。对于当事人而言，获得调解的机会和获得裁判的权利一样，都建立在双方平等的诉讼权利和处分权之上。调解率的提高最终取决于当事人的处分权，法院与法官的调解仅仅是当事人达成和解的推动力。调解利益的享有者首先是当事人双方，其次才是法院和社会。这样，既可以使当事人的权利与法院的利益不再处于一种矛盾冲突之下，也可以突出调解本来的价值和优势。
2、调解的正当性。调解的正当性蕴含在当事人和社会对其过程和结果的认可中。当事人主义定位的调解恢复了调解本来的应有之意，不再把调解仅仅视为法院以国家名义行使的一种职权，也就使法院和法官不再成为调解利益的优先或直接获得者。但是，由此是否会导致法律对调解的失控，使调解过程和结果脱离社会的监督和制约，诱发当事人双方及其与法院的合谋，从而失去社会对其正当性的认可呢？实际上，当前对法院调解的怀疑和批评中就包含着一种限制当事人的和解行为和处分权的主张：主张严格依法调解、保证在查明事实、分清是非基础上调解，反对审前调解、甚至反对当事人自行和解撤诉，这是一种以社会公共利益的名义、以强职权主义方式加强对调解的限制，包括对当事人和法院双方限制的要求。这个问题涉及到社会对调解正当性的认识问题。
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