代替性纠纷解决方式（ADR）研究——兼论多元化纠纷解决机制

2008-11-05 11:05:47 作者：范 愉 来源：http://www.jianwangzhan.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

劝阻诉讼吧。尽可能地说服你的邻居达成和解。向他们指出，那些名义上的胜诉者实际上往往是真正的输家——损失了诉讼费、浪费了时间。律师作为和平的缔造者，将拥有更大的机会作个好人。——亚伯拉罕•林肯

绪 论
对于大多数中国人、甚至法学界来说，“代替性纠纷解决方式”或ADR都还是一个颇为生疏的概念；但如果提及调解，则几乎尽人皆知。这种在中国源远流长的制度，进入近现代社会以来，在民间和法院的纠纷解决中仍然富有强大的生命力，至今仍发挥着其特有的、不可替代的作用。然而，在当前建设法治国家的进程中，在大力倡导权利意识和法律意识、强化司法功能的今天，人们在崇尚通过诉讼审判程序解决纠纷、实现权利的同时，也开始用批判的目光审视这一制度，那么，调解以及其他非诉讼的纠纷解决方式对我们究竟具有什么意义？它们今后的前途与命运如何、对我国审判方式改革乃至民事诉讼理论及制度的建构又能够有哪些启示呢？
今天，当我们为自己的改革方案踌躇满志、却又举步维艰之际，环顾世界，就会发现，法院外的各种形形色色的非诉讼纠纷解决方式的利用和发展已经成为一种方兴未艾的时代潮流，它们不仅发挥着重要的社会功能，而且已经或日益成为当代社会中与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。目前，世界上通常把法院以外的各种非诉讼纠纷解决方式统称为代替性纠纷解决方式（ADR）。这种方式既可以包括诸如消费者协会的调解和劳动仲裁等现代ADR方式，也可以涵盖东方国家历史悠久的调解等传统形式。当代，在世界各国，随着代替性纠纷解决方式在现代社会中被广泛大量地应用，其功能和地位也日益提高，并已逐步被纳入法制轨道，形成了与民事诉讼机制相互衔接的多元化纠纷解决机制。同时，改革民事诉讼制度与开发利用代替性纠纷解决方式也已成为现代司法改革中相辅相成的两个方面。不仅如此，ADR还被广泛运用于解决国际间纠纷的场合，可以说，其未来的发展不可限量。
在代替性纠纷解决方式以其特有的灵活性在法律实践的边缘地带迅猛发展的同时，也理所当然地受到了理论界的密切关注。代替性纠纷解决方式以及多元化纠纷解决机制的研究自本世纪后半叶以来发展迅速，这一问题涉及法社会学、民事诉讼法学、比较法学和法律文化等多种研究领域，已成为世界各国法学界、特别是法社会学和司法实践领域的重要课题。当前，在世界上，纠纷解决（dispute resolution）已经成为一个法学中的专门领域，各国的有关研究可谓卷帙浩繁。在许多国家（例如美国、日本、澳大利亚等国）有关研究已形成了相当完整的理论体系，并且与民事审判实践紧密结合，具有鲜明的实证性特点。美国、澳大利亚等国家的一些大学法学院还设立了纠纷解决的专门课程，编辑出版了许多理论与实践相结合的教材和指导书、以及专门的期刊杂志和大量的工具书 。另一方面，代替性纠纷解决方式的法制化、规范化和普及化活动也进行得相当迅速，不仅在民事经济纠纷解决中广为应用，而且已形成了较为完善的体系和机制。
与此相对，我国尽管不仅拥有悠久的、以调解制度为代表的非诉讼纠纷解决的实践传统，还建立了颇受世界瞩目的现代对外贸易仲裁制度，其中每一种具体制度的理论研究也积累了一些成果，但迄今为止仍缺乏与国际上的研究相对应的完整的理论体系，系统研究代替性纠纷解决方式的著述暂时还付诸阙如 。另一方面，我国原有的各类代替性纠纷解决方式面临社会转型期的混乱和困惑，有些已失去了以往的作用和效果，有些则受到了怀疑和挑战、甚至成为改革的对象。同时，目前参考国际惯例设立的一些新型代替性纠纷解决方式，如消费者协会的调解和劳动仲裁等，与原有的代替性纠纷解决方式在制度上的衔接也不尽如人意。因此，可以说，我国的代替性纠纷解决方式在制度建设方面远未完成，仍有许多实践的课题急需解决。有鉴于此，笔者在长期关注这一领域的理论与实践的基础上，深感应责无旁贷地尽快投入这一研究，并尽早将粗浅之见公诸于众，以期引起学界对这一问题的关注。
笔者在研究中力图运用法社会学的方法对代替性纠纷解决方式及多元化纠纷解决机制作综合性、比较性的功能分析，从制度和纠纷解决过程两方面阐明诉讼审判程序与代替性纠纷解决方式的互动和互补关系。主张立足于法律机制与社会的密切关联以及法律运作的动态发展，同时重视不同地区和不同文化背景下的社会成员的不同法律需求，在完善法治的前提下提倡社会成员的自治性；在倡导纠纷解决的公平、正义原则的同时，兼顾效益与效率的原则；在健全民事诉讼审判制度的同时，重视发挥传统的和新型的代替性纠纷解决方式的作用，并使这两种机制达到协调和互补，建立能够适应社会主体复杂多样的纠纷解决需求的多元化机制。

一、 代替性纠纷解决方式的概念与类型
1．代替性纠纷解决方式的概念与特征
代替性纠纷解决方式，即英文Alternative Dispute Resolution（缩写为ADR）的意译。这一概念既可以根据字面意义译为“代替性（或替代性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR概念源于美国，原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓 。
由于代替性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念，其内涵和外延相对均难以准确界定。目前，国际上对ADR应包括哪些程序制度仍存在较大分歧，因此，其定义尚不十分严密和统一 。尽管如此，代替性纠纷解决方式已成为一个约定俗成的通用术语，这一领域的实践发展和理论研究方兴未艾，已形成为一种时代潮流，并已经或正在对传统法学产生重大影响。一般而言，代替性纠纷解决方式的概念强调的是与法院的（民事）诉讼程序（或判决）的区别与联系，对其界定通常是根据如下几个要素：
首先，代替性（替代性），是指对法院审判或判决的代替。美国法律信息网“代替性纠纷解决方式指南（INTRODUCTION TO ALTERNATE DISPUTE RESOLUTION）”对ADR所作的定义是：“ADR是一系列多样化的纠纷解决程序的统称。ADR程序的共同之处在于“代替”这一概念。每一种ADR程序都是对法院判决的一种代替” 。相对于通过“打官司”得到的判决（即最严格意义上的“公了”），处于这一最后阶段之前的任何纠纷解决方式都可称之为ADR。因此，广义的ADR，既可以包括当事人借助第三者的中介达成的自行协商和解 ，也可以包括各种专门设立的纠纷解决机构的裁决、决定；既可以包括传统的调解，也可以包括当代行政机关所进行的各类仲裁，等等 。这些代替性纠纷解决方式并非完全的“自力救济”，通常是以基本的法律规范或社会规范作为其基准的。但是，根据与审判和判决之关系的远近和强制性的大小，其中“公”与“私”的色彩有相当大的差别，其性质分别属于由第三者主持的自治性的“私了”、共同体内部的“半公了”、直至行政机关主持的、或法院附设的“准司法”的性质。另一方面，也有人主张采用狭义的ADR概念，即把仲裁和行政机关的准司法纠纷解决程序与一般的ADR区别开来，把ADR限定在“非诉讼非仲裁的纠纷解决方式”范围内。需要强调的是，这种代替性（alternative）并不意味着完全取代诉讼，因为，“ADR不准备、也永远不可能取代（replace）法制。法治是我们社会的基础，而且其价值将会继续决定着社会的基本模式” 。
其次，选择性，是指这种纠纷解决方式以当事人的自主合意和选择为基础。所谓选择，既可以是对程序、也可以是对纠纷解决结果的选择，但归根结底意味着在法院的判决与代替性纠纷解决方式之间进行选择。因此，当代代替性纠纷解决方式的存在和运作，是以法院和诉讼程序的存在以及当事人的诉讼权利为前提的，ADR只能为当事人提供选择的可能性，而绝不能剥夺当事人的诉讼权利。在此基础上，当事人可以对纠纷解决的方式、规范、程序和结果进行自主的选择，其选择的动机和标准也可能是多方面的——既可能是基于成本效益、便利快捷方面的考虑，也可能是对情感和长远关系的顾及；既可能是由于对诉讼的回避，也可能是出于对实体社会正义的追求。无论出于何种原因或动机，就结果而言，多种的选择机会和可能，不仅为当事人及时便利地解决纠纷创造了条件，也在很大程度上分担了法院的压力。在某种意义上，选择ADR就意味着自愿放弃诉讼的权利，由于ADR本身无法改变诉讼的内在弊端，因此提供另一条纠纷解决途径供当事人选择，就是其根本宗旨所在。
最后，解决纠纷，是ADR的基本功能。无论何种形式的ADR，都以这一特定功能区别于一般组织或行政机构的管理性、职能性活动，以及行政机关的附带性纠纷解决工作。同时，以解决当事人双方纠纷为目的的ADR，也不同于纵向的、单方面的问题解决（例如信访、申诉等 ）。代替性纠纷解决方式的特点在于它是通过促成当事人的妥协与和解来达到解决纠纷的目的。另一方面，代替性纠纷解决方式的这一基本功能，也是它们可能与法院的民事诉讼程序相互衔接和互补的根本性联结点。基于这一功能，在现代社会中，形形色色的代替性纠纷解决方式与诉讼和审判共同构成了一种多元化的纠纷解决机制，承担着更为重要的社会功能 。需要说明的是，尽管在某些国家，如美国，ADR不仅用于解决民事纠纷，在刑事诉讼中也以“辩诉交易”（plea bargaining）等典型形式广泛存在，但这种制度毕竟与现代法治原理不尽相符 ，同时与本书所论述的ADR亦属于不同的范畴、涉及不同的基本理念和原则，因此，本书除在个别论述中作为普遍原理或功能涉及刑事或行政诉讼外，一般把研究范围限定于广义的民事纠纷领域之内 。
综上所述，代替性纠纷解决方式是一个综合性、功能性的概念，从其产生和发展的过程看，它属于一个实践和经验先行的领域。鉴于这一特点，有关代替性纠纷解决方式的理论研究往往是从实证到原理、从局部到整体、从具体到抽象逐步展开的。尽管如此，时至今日，虽然ADR的实践还处在活跃发展的过程中，但这一领域的研究已积累了相当丰富的研究成果：博奕论为其提供了基础理论；法社会学家从功能主义的角度对纠纷解决机制的多元化及其运作模式加以理论论证和实证考察；司法改革的先行者则把注意力集中于探究以代替性纠纷解决方式克服诉讼程序乃至法治之固有弊端的可行性；当民事诉讼法学家正在致力于使代替性纠纷解决方式与诉讼程序合理衔接、并加强其规范化和制度化之时，后现代主义的思想家已经从ADR的发展中预见到法的未来趋势。毫不奇怪，与此同时，对现行的代替性纠纷解决方式的种种怀疑和批评也接踵而来、不一而足。然而，无论出于何种动机和态度，代替性纠纷解决方式在现代社会生活中的重要的作用已是毋庸置疑的事实，对ADR的重视以及多元化纠纷解决机制的合理建构已成为当今世界各国共同关心的课题之一。
2．代替性纠纷解决方式的基本类型
各国代替性纠纷解决方式形式多样、林林总总，为了更好地理解其概念和范围，这里仅对各种基本类型的ADR作一简要概括。依据不同的分类标准，可以对当代世界各国存在的ADR作以下分类：
（1）根据主持纠纷解决的主体或第三者，即ADR机关，可分为：
①法院附设ADR（court-annexed ADR）。这是一种虽然以法院为主持机构、但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决制度。其调解程序不适用民事诉讼法，一般另由特别的程序法加以规定 。然而，法院附设的ADR与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系，在某些法定条件下，甚至被作为诉讼程序的前置阶段。日本的民事和家事调停，以及美国的各种法院附设ADR等都属于这种类型。我国80年代曾在法院设立的经济纠纷调解中心，大致也可以属于这一类ADR。此外，各国的民事诉讼程序往往针对某些特定类型的纠纷，如家事（特别是离婚）和劳动争议等，设立特别的纠纷解决程序。近年来，法院附设ADR发展迅猛，已成为民事司法制度不可或缺的部分，这些程序在与民事诉讼程序的关系上也出现了许多新的问题和动向，成为ADR研究者关注的中心问题。
②国家的行政机关或类似行政机关所设或附设的纠纷解决机构，例如消费者协会、劳动仲裁机构等。现代ADR往往是通过设立这类纠纷解决机构开始运作的，目前，随着纠纷解决方式的多样化，这类机构仍在不断增加，但是由于当代行政机关的准司法功能不断扩大，许多行政机关的纠纷解决职能的属性就成为一个难以准确界定的问题。例如，海关或税务部门的听证程序、商标或著作权方面的争议解决，以及行政复议等，是否属于广义的代替性纠纷解决方式？针对这种情况，多数研究者主要根据其功能、即是否以纠纷解决为主要任务作为界定ADR机关的标准，棚濑孝雄则提出以三个基准出发来考察是否为纠纷处理机关：即，处理的是个人或私人团体间的纠纷（对行政处分不服而向上一级行政机关要求复议的情况除外），以处理纠纷为第一任务（行政机关执行公务中附带性的纠纷处理和第三者临时介入纠纷的情况除外），是第三者进行的处理（当事者一方的内部机关作为代理机关处理纠纷的情况除外） 。笔者认为这三个标准确实不失为一种确定某些行政机构是否纠纷解决机关的尺度。值得注意的是，某些行政或其他机关所设立的申诉或信访机构，虽然不是纠纷解决的专门机构，但却在一定程度上直接、间接地起着纠纷解决的作用，因此，其功能始终受到关注，并被列入广义的ADR的范围。
③作为民间团体或组织的ADR机构。其中既包括民间自发成立的纠纷解决机构，也包括由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决，例如日本的交通事故纷争处理中心（财团法人）、美国的邻里司法中心（Neighborhood Justice Center）和我国的民间调解等都属于这种类型；各国的国际贸易仲裁机构性质上也属于这一范畴。实际上，根据有无政府或行政、司法机关的支持、参与和指导，这类ADR机构的功能和作用相去甚远，在纠纷解决中所适用的基准或规范上也存在较大差别。此外，国外现有的此类ADR还可以分为盈利性的ADR，和民间的纯志愿者团体的义务性ADR，它们根据纠纷的性质和处理的方法各司其职、相得益彰。
④由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR机构。在性质上与民间团体或组织的ADR相近，但由于主持者的职业特点所决定，其运作方式基本上属于一种“法律”咨询性质的活动，以向当事人提供关于法律适用结果的评价性意见为特征。因而与前几种ADR在功能、适用的基本规范和目的上都存在一定的区别。然而，由于很多西方国家在纠纷解决中一向借重律师的作用，律师在ADR中的态度和作用往往与纠纷解决成败攸关，因此，各国在推行ADR时，通常也大力鼓励律师参与，而律师的参与反过来又影响到ADR向评价性的方向倾斜。
⑤国际组织所设的纠纷解决机构，如WTO（世界贸易组织）根据其协定附属文件《关于纠纷解决的规则和程序的协定》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes）建立了纠纷处理机关DSB（Dispute Settlement Body） ，WIPO（世界知识产权组织）也设立了纠纷解决机构。当前，在解决国际间纠纷时，如果在正常的、而不是以强权为武器的情况下，谈判依然是唯一有效的解决方式，在这种过程中，国家间有关于纠纷解决的约定和专设的纠纷解决机构，是重要的前提条件。
（2）根据ADR的启动程序，可分为：
①合意ADR，即当事人双方合意决定通过ADR解决纠纷，其中既可以通过事先的约定、例如仲裁协议对纠纷解决方式达成和意，也可以在纠纷发生后经过协商合意选择某种ADR方式；但一般不能由一方当事人单方申请开始启动。合意ADR是代替性纠纷解决方式的最重要基本形式，因为它是完全建立在当事人双方的自主和自愿选择之上的，实质上意味着当事人对纠纷解决的方式、机关、适用规范和解决结果的选择权，这种选择权是任意的、可放弃和无条件的。当然，在实践中，纠纷解决机构和第三者的主动介入是相当普遍的，例如我国的民间调解，或日常生活中的纠纷解决过程；但只要是双方当事人最终对这种介入表示认可或不表示反对，并且这种介入不带有任何强制的色彩和条件，就应视为符合合意条件。完全的合意纠纷解决过程，最符合代替性纠纷解决方式的宗旨和价值，但为了保证这种过程得到的合意结果不致被轻易背弃，通过例如公证等方式赋予其正式的法律效力是最佳选择。
②半强制ADR，即ADR机关或组织根据一方当事人的申请即可进行纠纷处理，但一般并不是诉讼的必经阶段，当事人亦可直接提起诉讼。在现代特定类型的纠纷解决中，往往通过法律规定或仲裁协议确定由某一专门机关负责处理此类纠纷，如消费者纠纷和产品责任纠纷的处理，消费者一方当事人可径向该专门机关投诉、要求解决纠纷；被投诉方则根据法律规定或约定必须接受该机关的处理。半强制ADR不以当事人的合意为必须条件，扩大了代替性纠纷解决方式的适用范围，使ADR的利用更加便利和普遍，特别是出于保护处于弱势地位的当事人考虑，在赋予其选择权的同时，规定了对方的参加义务。而由专门机关承担此类纠纷的解决任务，有利于形成惯例、积累经验，对行政机关日后的管理和规范制定提供依据。然而另一方面，这种ADR仍保持了代替性纠纷解决方式的基本性质，并不由此剥夺任何一方当事人的诉权。但为了达到节约资源和纠纷解决成本的目的，应尽可能地限制其转向诉讼程序。在实践中，其纠纷解决的实际功效主要取决于纠纷解决机关的权威性、公正性和程序的便利等因素。当某种特定ADR发展到一定程度时，往往可以成为全面替代诉讼审判的纠纷解决制度，例如一些国家建立在社会保险制度基础上的交通事故处理、产品责任纠纷、医疗纠纷处理等。
③强制ADR，即根据法律规定或法院的决定，把ADR设定为解决某些类型的纠纷的前置条件，如离婚、劳动纠纷和小额债务纠纷等，但此处的“强制”仅限于参与的强制，而不是指当事人必须接受处理的结果，也不意味着剥夺当事人的诉权。一些国家或地区以法律形式规定了某些纠纷必须先以调解程序为必经程序，称之为强制调解或强制ADR。如我国台湾地区规定了必须以法院调解为前提条件的案件类型 。美国的法官也可视情况要求当事人先行调解。强制ADR是以追求效率为主要目标的，它与民事诉讼中的简易程序在功能和价值取向上基本相同，实际上是把调解作为一审程序，这与简易程序一般没有上诉程序的设计是一致的。在这个意义上，强制ADR实际上是以当事人自愿选择的形式，敦促他们牺牲一定的诉权以换取更高的效益。
（3）根据ADR处理结果的效力，可分为：
①有拘束力或终局性的ADR，即经调解等程序达成的当事人之间的协议具有可强制执行的效力。如果不能自觉履行，对方当事人可向法院申请强制执行，并产生既判力。美国早期的调解协议和仲裁裁决都需受法院的最终审查权制约，当事人可以不服其结果而向法院另行起诉。法院也不受仲裁裁决等的拘束。但近数十年以来，不仅美国、世界各国都普遍加强了对仲裁和诉讼结果的效力的认可，一般的仲裁裁定，以及经法院确认或经过公证的调解协议等都具有与判决同等的效力。美国的退休法官审判判决也属于对双方当事人具有终局性的纠纷解决方式。
②无拘束力或非终局性的ADR，即结果不具有可强制执行的效力，当事人在纠纷解决的合意未达成时可直接转入诉讼程序，或在达成协议后的一定期限内仍可以提起诉讼。大多数ADR属于此类，但通常其协议经过特定程序，如法院的确认或公证后，即可获得拘束力。
此外，美国根据ADR效力的不同，将其分为决定性ADR、推荐性ADR和建议性ADR。决定性ADR属于诉讼程序的一部分，当事人必须履行其所做出的裁决，否则对方可申请强制执行；推荐性ADR的裁决对当事人没有直接的约束力，但如果双方表示接受，可以向法院申请做出合意判决，从而发生终局效力。建议性ADR达成的和解协议或做出的裁决，对当事人无法律约束力，但可以通过在法院备案等方式发生法律效力，同时一些法院采取一些特殊保障措施对当事人履行和解协议加以制约，例如，如当事人不服调解决定而提起诉讼，在判决结果低于原调解决定之数额10%的情况下，提起诉讼的一方必须负担对方的诉讼费用，原告一方甚至必须在判决数额大于调解决定数额50%以上的情况下，才可以免除此种责任 。
（4）根据ADR机构在纠纷解决过程中的作用，不同的ADR程序可分为中立性和指导性两种不同导向。各类ADR在功能定位或取向上存在着显著差别。中立性ADR的目的主要是为当事人提供一种对话的渠道，而指导性ADR则能够为当事人提供最接近判决的法律意见。当事人可以根据其目的是追求自主协商、抑或是最大限度获取接近判决的信息，而决定选择哪一种ADR形式，例示如下：

中立性（或形式性） 指导性
当事人合意 • • • • • • 判决
中国例：第三人斡旋 民间调解 行政机关调解 劳动仲裁 法院调解 仲裁
美国例： 调解 中立性评价 诉讼附属性仲裁 小型审判 简易陪审 仲裁
（注：中美两种体制之间并不完全对应）

（5）按照ADR所解决的纠纷的类型，可分为：
①解决一般民事（包括经济）纠纷的ADR，如一般的民事调解或调停制度以及一般的仲裁制度等。各国一般都有类似的调解机构和程序，除法律规定必须经过调解的案件之外，亦可以根据当事人的申请对一般民事、经济纠纷进行调解，对于解决各类日常生活中的纠纷和经济纠纷提供常规性的代替性纠纷解决途径。
②解决特定纠纷的ADR，如劳动纠纷、消费者纠纷、家事纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、建筑纠纷、公害环境纠纷、知识产权纠纷、国际贸易纠纷等等。这类特定类型的ADR目前发展很快，新的形式不断出现，其主持机构既可以是行政机关附设的，也可以是民间组织或政府资助的专门机关。其具体程序往往根据特定法律或法规加以确立，纠纷解决的调解人由具有专门知识和经验的人士担任，所适用的规范除法律外，亦可以是行业惯例、习惯以及法律原则和一般社会规范。此类ADR在一些国家已基本代替了法院的审判程序，有些则与各种专门法院相互结合，如劳动法院、消费者法庭等，成为一种特殊的诉讼程序。
此外，根据纠纷类型的不同，近年来也出现了将处理私人间纠纷的ADR（PADR）与处理企业间纠纷、政治社会的公共利益纠纷以及国际纠纷的ADR相区别的分类。克林顿总统于1996年10月签署了《行政纠纷解决法》（Administrative Dispute Resolution Act of 1996），促进用ADR方式，如仲裁解决政府机关与其他主体的合同等纠纷，承诺政府机构受仲裁协议约束，不得借故宣布仲裁裁定无效。今后，ADR调整的范围势必会进一步扩大。
（6）根据ADR的起源和运作方式，可分为传统型ADR和现代型ADR，前者主要是以调解和仲裁为代表的从传统制度发展而来的代替性纠纷解决方式，如日本的调停和中国的民间调解；后者则是指本世纪后半期以来获得迅猛发展的、主要用于解决特定类型纠纷的、或法院新创立的纠纷解决程序，如消费者协会的调解或仲裁，以及美国的法院附设ADR等。
由于上述各种分类是基于标准的不同而作出的，故相互之间多有交错，因而只具有相对的认识意义。实际上，各种代替性纠纷解决方式的功能定位和作用往往是相互融合交错、不断变化的，其效力也随着社会主体及法律制度对它们的利用有强弱之别、并可能将其纳入或附属于正式的法律体系。此外，根据不同的认识角度，实际上对ADR还可以做更多分类，例如根据与法院诉讼程序的联接、根据所适用的规范、根据具体的形式和纠纷解决方式等等，每一种分类都仅仅是认识和评价ADR功能的一种手段。而ADR的一切外在形式和运作方式，都是由其功能所决定的，因此，为了更好地研究代替性纠纷解决方式的性质和作用，还有必要对其在纠纷解决过程中的功能进行分类考察。

二、 多元化纠纷解决机制的构成及其价值
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调地共同存在、所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的运作调整系统。人类社会的纠纷解决机制自古以来就是多元化的，然而，在漫长的历史进程中，社会主体对这种多元化的需求和认识却经历了一个从自在到自觉的过程；近现代以来，更经历了从以国家司法权集中统合取代其他纠纷解决方式、到以ADR全方位地辅助、替代诉讼审判的发展过程。
多元化纠纷解决机制的合理性归因于社会主体对纠纷解决方式需求的多样性。这种需求的多样性是基于以下因素产生的。而这些需求也同时决定了多元化纠纷解决机制对于人类社会具有客观而重要的价值。
1．利益和冲突的多元化
人类社会总是充满了复杂的利益冲突，由于冲突的性质、形式和激烈程度不同，解决冲突和纠纷的手段、方式也必然是多样的：在社会激烈对抗的情况下，解决纠纷的最有效和直接的手段只能是战争或暴力镇压；在人治的作用相对重要的社会中，领袖的权威命令和政策则是解决纠纷的最高手段；在自治性较强的社会环境里，协商性、调解型的方式更为适合主体的需要；而在稳定的法治社会，诉讼审判则被奉为最为正统、公平和权威的纠纷解决机关。随着社会的发展，新的利益冲突和新的纠纷类型会不断出现，针对这些冲突纠纷的特点，人们也会随之发现和创造出新的或更为有效的解决方式。例如，人类社会早期的劳动关系多属于某种人身依附性质的关系，因此，这类纠纷主要依据身份关系的社会规范和调整方式解决；在资本主义初期，劳动关系转化为契约形式，劳动力的买卖形成了尖锐的社会矛盾和阶级冲突，私法的调整显得捉襟见肘、力不从心。当时，对这类纠纷主要依私法关系、通过诉讼程序来解决；但往往效果不佳，易酿成大规模的劳资冲突。随着劳动关系的调整逐步社会化，国家对这类纠纷的解决开始采取干预政策，介于公私法之间的劳动法领域因此得以确立；与此同时，劳动仲裁作为一种特殊的纠纷解决方式亦应运而生。由于这种机制对于解决同一类型的、发生率较高的劳动纠纷具有及时、便利和对应性强的特点，解纷机构及其工作人员具有较高的专业性和针对性，解决纠纷迅速、合理、低廉，因而能够使劳资纠纷得以有效的控制和解决，今天，已成为世界通行的解决劳动纠纷的主要手段。
总之，与法的发展一样，纠纷解决机制的样式最终是受社会的物质生活条件和发展所决定的，而且，这种样式、社会功能和运作方式的发展变化是没有止境的。20世纪以来，当代社会的一系列重大变化都带来了法与纠纷解决机制中的新动向，在诉讼方面出现了所谓“现代型诉讼” ，这些因素造成了司法的压力和危机，并最终推动了世界范围的司法改革运动；而与此同时，代替性纠纷解决方式则以蓬勃的生机迅猛发展，呼应着现代社会纠纷解决的新需求。在这方面，中国与世界面临着同样的问题：现代型纠纷和现代型诉讼正在以多发、“史无前例”的特征在社会和法院大量出现；改革中的政策变化引起的例如土地承包权、下岗等特殊纠纷更是层出不穷；而由于法制尚不健全和法官的素质参差不齐等原因，社会在通过司法诉讼方式处理这些纠纷方面的能力也显得力不从心；因此，利益的多元化对纠纷解决手段的多元化要求愈显迫切。
2．社会主体之间的关系的复杂化
尽管同处在一个社会中，人与人之间的关系却有远近亲疏之分。美国法社会学家布莱克将社会的横向关系和分工、亲密度、团结性等人员分布的状态的普遍变量称之为关系距离（relation distance）。他认为关系距离与法的变化之间存在着曲线相关：在关系较亲密的社会群体中，诉诸法律和诉讼显然是被尽量避免的；而随着关系的疏远，法的作用也相应增大；但是当关系距离增大到人们完全相互隔绝的状态时，法律又开始减少。根据关系距离可以预测并解释法的样式：例如，控告式法律（如诉讼）与关系距离成正比变化，而补救式法律（如和解）则与关系距离成反比变化 。社会主体之间的关系决定了他们对法律和诉讼的利用频率存在明显的差异，同时也决定了社会必然根据主体之间关系距离设计出不同的纠纷解决机制。古代社会的组织形式往往具有血缘性、亲缘性和地域性等特点。社会主体对于所属的部落、家族、宗族、村落、宗教团体、行会等类型的组织有很大的依附性，因此，这些组织内部的纠纷解决机制与国家的法律和诉讼机制平分秋色，甚至起着较诉讼更为重要的作用。在近代国家确立之前，世界各国的法律和纠纷解决机制通常都呈现出一种多元化的状态。例如，在古代中国，宗族内的纠纷通常是依靠以族长为首的内部强制力解决的。在西方中世纪，除了王室法以外，还同时存在着教会法、庄园法、城市法和商法等等法律体系，各有其独立的规则和司法、诉讼机制；而城市的各种行会通常也拥有自己的仲裁法庭 。随着现代化的过程，传统的社会组织和人际关系发生了根本性的变化，表现为一种“从身份到契约”（梅因）的历史演进。以契约形式构成的人际关系是由权利义务联结起来的、公平但是疏远的关系，在这种关系下的社会主体日益成为陌生的人，在他们之间法的利用达到最高程度：以致某些法学家不仅认为诉讼是解决纠纷的最佳方式，甚至将通过诉讼实现自己的权利视为一种社会义务 。
然而，即使在现代发达国家，人际关系也仍然存在着亲疏之分：从家庭矛盾到邻里纠纷，从组织机构内部的劳资关系到连续性契约所确定的长久合作关系——都不仅仅简单地表现为一种权利义务关系，以至于这类纠纷在依一般权利义务关系做出判决后，仍然会留下令人遗憾的争议和与社会常理或情理相悖的种种困惑，乃至结下长久的仇怨 。
与此同时，随着人类社会的发展，我们再次看到了一种否定之否定的过程：今天的西方发达国家在实行高度的法治的同时，生活方式和社会观念也在悄然变化。在接受了规则和普遍性的统治之后，人们又开始重新发现人与人之间关系的协调和对话的价值，对纠纷解决的自主性和机会合理性给予了更多的重视；在国家权力的行使已形成制度的惯性之后，各种非国家的组织、社区共同体或社团的作用，以及非正式的法（即代替性纠纷解决方式）在纠纷解决中的作用正在日益受到重视。换言之，今天的世界，由于人际关系和价值观的重构，在纠纷解决机制上开始再度呈现出一种多元化的趋势。
如果说西方社会正在向多元化回归的话，那么，可以说我们的社会今天正处在一个历史上最为多元化的状态之中——传统的社会组织有些已经解体，有些则仍然富有生命力、正在从容不迫地适应着社会的变化；在一些旧的社会群体消失的同时，新的社会连带关系和新型社区又在日新月异地产生；人际关系既因为市场化而趋于疏远，同时又因为信息社会的开放性和公民在社会生活中参与的加强而不断接近；由于社会主体的成分及地位的多元化，社会关系的样式及作用方式也在趋于多样化。不仅如此，社会转型在时间上的快速和突兀更加剧了多元化的分化过程。有鉴于此，我们不能消极地等待完成西方国家走过的否定之否定的道路，而应该直接以多元化为制度设计的价值和目标。换言之，在法治目标确定之后，并不必须摈弃那些传统的纠纷解决方式和社会组织，而应将其有机地与现代司法诉讼制度融合为一个多元化的系统，以适应各种主体的多层次的实际需求。
3．社会主体在价值观和文化传统上的多元化
即使在近现代国家，当司法和诉讼已成为社会公认的最具权威性的纠纷解决方式之后，其他纠纷解决方式并未因此丧失其存在的价值，因为社会主体在价值观和文化传统上的多元化倾向，决定他们对诉讼持有不同的态度或偏好。诉讼程序及制度的功能性价值可以满足不同的主体对诉讼的不同需求，而其运作的效果则反映在社会主体对它的满意程度，即对诉讼之价值的评价上。当法在社会生活中的作用和地位较高、诉讼运作机制效率相对较高时，社会主体往往对利用诉讼持积极态度。相反，一旦诉讼机制出现某种功能性的障碍，社会主体就会表现出对诉讼的批判或规避心理，甚至导致对法的轻视或忽略。这两种情况有时反映为不同社会中的所谓“好讼”或“厌讼”的社会心理或法律意识，并量化为一个国家或社会的诉讼率的高低 。
社会主体价值观的多元性，还体现在主体所追求的“公平”在内容和标准上都存在着很大的差异，代替性纠纷解决方式和诉讼的最高价值都是公平与正义，然而其内容却各有侧重，表现为诸如基于情理和社会规范与基于法定权利义务，情谊维系的考虑与就事论事的一次性解决、双方协商妥协与权威机关的是非决断，等等的对立与矛盾；因此，即使在同一个国家或社会中，社会主体对于纠纷解决的方式也表现出不同的偏好。这首先表现在社会主体对诉讼这一社会现象的整体评价上，而这种评价往往又会随社会思潮的变迁而有所不同。一般而言，在不同的时代和不同的社会，人们对诉讼的评价和对诉讼的利用有明显的程度上的不同，例如，现代美国就被称之为“诉讼大国”，而同样实现了法制现代化的日本却被公认为具有“厌讼”的传统。然而，无论在东方或西方，人们在不同程度地承认诉讼在实现社会正义和公平方面的必要性和积极作用的同时，往往也对诉讼不同程度地持有否定的态度。不仅在传统的东方法律文化中，力行“德治”、“息讼”，以“无讼”为理想。即使在西方法律传统中，诉讼也同样被视为一种“负价值” ，并流传着各种谚语，例如，“诉讼是一种必不可少的恶（a necessary evil ）”，“诉讼会吞噬时间、金钱、安逸和朋友（Lawsuits consue time，and money，and rest，and friend）”等等。这说明，诉讼的利用是在正常的社会秩序出现障碍、且不能以其他方式解决时不得已所采用的，它表明既存的社会关系和权利义务关系已出现了某种混乱。此外，由于制度上的功能障碍，通过诉讼解决纠纷也存在种种固有弊端和不尽如人意之处。基于这些观念和现实的考虑，人类总是期望有多种可供选择的纠纷解决方式，今天，在诉讼率最高的美国，ADR也最为兴盛发达，这一事实或许正好印证了多元化的必然性和合理性。
社会是能够进行自我调节的，在美国，当诉讼爆炸出现时，作为“物极必反”的结果，ADR逐渐成为纠纷解决的主流；然而，这种转向让社会主体付出了很大的代价。相反，日本在迈向其现代化历程之初，把调停作为一种退让和妥协的过渡，极力维持其中庸之道和“以和为贵”的精神，使社会逐步度过了转型期的危机，减少了解决纠纷和冲突的代价。今天，这两个国家在ADR的发展上殊途同归，我们不难从中得到一些启示：在多元化的社会、在多元的价值观合理并存的今天，在设计纠纷解决途径问题上，中庸之道较之极端的彻底，可能更符合社会的实际和实践理性。
4．纠纷解决手段的多样化
代替性纠纷解决方式存在的合理性尤其体现在它的功能、即解决纠纷的实际目标以及为达到这一目标之手段的多样化上。为了解决某个或某一类纠纷，不同的程序和方式在设计上往往体现出特定的功能和价值，例如，近现代的诉讼制度所提供的是一种正统的、公开的、最符合形式合理性的程序，这种程序要求一系列专门化的操作规程、要求借助职业法律家——律师的中介，同时，也要求诉讼所做出的判决具有严格的规范性。通过诉讼，固然在一定程度上能够满足当事人和社会主体对于“正义”的需求，解决纠纷、恢复被侵害的权利，但亦需付出相当大的代价，这种代价即所谓诉讼成本，包括公共和私人的直接（经济）成本以及道德成本和错误成本等等。相对于此，许多代替性纠纷解决方式则尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和功利主义的合理性，采取常识化运作程序、争取做出接近情理的解决、并以节约纠纷解决的成本、追求效益为基本目标，仅就结果、即纠纷解决的量的比例而言，代替性纠纷解决方式在功能和效益、以及效果上早已远远超过了诉讼。换言之，无论从社会效益还是从当事人自身的实际利益看，纠纷解决方式的多元化都是一种最为合理和应然的社会机制。
多元化纠纷解决机制是相对于单一的纠纷解决方式而存在的，其意义在于不把纠纷的解决单纯寄予某一种程序、如诉讼，将其绝对化，不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在诉讼解决中的作用和积极性；它以人类社会价值和手段的多元化为基本理念，目的在于为人们提供多种选择的可能性，同时以每一种选择的特定价值（特别是符合情理和成本—效益分析）为选择者提供引导。因此可以说，现代的多元化纠纷解决机制既是在普遍主义的前提下为特殊性的存在创造的一种自由空间，又是对普遍主义的一种反思和纠正。
需要特别强调的是，多元化纠纷解决机制是多种纠纷解决方式的有机结合和互补与互动，而不是简单的并列。一般而言，多元化纠纷解决机制通常是以诉讼为主导或核心而构成并进行运作的。由于诉讼审判除了解决纠纷之外，还承担着更为重要的社会功能，其存在更多地是与国家政体和权力配置相联系的，而只有在纠纷解决这一层次上，它与其他纠纷解决方式发生功能互补。在不同的历史时期、不同的社会体制乃至不同的文化背景下，这种多元化的功能互补格局会呈现出迥然不同的状态，例如，或许是依各种解纷方式所具有的权威性和正统性构成严格的效力等级体系；或许是以诉讼为正统性或正当性的象征、而以非诉讼方式为辅助手段；或许是以法律和诉讼为核心形成司法权的集中、同时以非诉讼方式构成高度自治的统分结合体系；以及以诉讼审判作为社会正义的质的保证，同时以ADR满足纠纷解决在量的方面的需求，等等。这种种构成格局取决于社会发展和主体的需求，体现着社会主体功利性的选择与社会理念的价值取向，而且始终是处于不断的变化之中的。多元化纠纷解决机制的最高价值就在于其各个部分或方式之间的协调和平衡。
为了更好地理解多元化的必要性和必然性，以下拟从功能的角度对诉讼和非诉讼方式在纠纷解决中的地位进行简单的探讨。

三、 代替性纠纷解决方式与诉讼的关系及其社会功能
1．诉讼的产生及其社会功能
传统的代替性纠纷解决方式 并非是以代替诉讼为目的而产生的，然而其地位确实是与诉讼相比较、相对应而存在的。因此，研究非诉讼纠纷解决方式在纠纷解决机制中的地位，应该首先了解诉讼在纠纷解决机制中的地位。
诉讼是审判机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件依法定诉讼程序所进行的活动。诉讼的产生与发展与人类社会的生产方式、社会结构、政治制度的发展变化、特别是与国家的司法权的发展息息相关。
诉讼的产生最初是基于人类社会解决纠纷和利益冲突的需要。在社会生活中，当人们发生纠纷和利益冲突、无法自行解决时，就需要依靠第三者（权威的或中立的）出面进行调整。早期的纠纷解决往往是依靠共同体的权威，例如部落的首领、大家族的家长、族长及原始宗教的领袖（包括巫师、祭司）等社会力量 。同时，被害人通过自己的实力（包括家庭和家族的力量）进行报复或恢复权利，即所谓“私力救济”或“自力救济”作为通行的原则和习惯，为社会所普遍承认和实行。严格地说，在这一阶段，诉讼与非诉讼纠纷解决方式并不存在实质性的区别。随着作为公共权力机关的国家逐步形成，就出现了专门解决纠纷的的司法机关。严格意义上的诉讼的出现，标志着国家司法权的诞生 。在人类发展的过程中，司法权与其他权力、特别是行政权曾浑然一体、共同行使。而且，在相当长的历史阶段内，曾存在着与诉讼并行的多元化的纠纷解决机制。随着近现代国家司法权的逐步强化和统一，私力救济乃至多元化的诉讼机制逐渐被否定或取代，诉讼最终成为纠纷解决的最高的和主要的法律途径。
在法与诉讼从古代向近现代发展的过程中，诉讼的形式和理念也发生了许多重大的变化。主要表现为：首先，实体法与程序法完全分离，形成了独立的诉讼法律规范体系和诉讼法学理论体系。其次，从各类不同性质的纠纷解决程序的浑然一体，逐步趋向分化，形成了刑事、民事和行政三大诉讼程序以及违宪审查程序。第三，诉讼的运作过程和技术（包括审讯、证据制度和刑罚或权利恢复的方式）从简单、非理性和常识化趋向严谨、合理和专门化，司法机关和法律职业内部的分工也更加专门化。最后，人权及当事人权利受到越来越多的重视，诉讼程序中的严酷性和非合理性为人道主义与合理性原则所取代。

就原理而言，诉讼作为一种社会机制和权力行使方式，其基本功能实质上是多层次的，也就是说，诉讼除了解决纠纷或利益冲突这一最直接的功能之外，还承担着某些更为深刻的、不可或缺的社会功能。我们可以把这些功能分为几个不同层次来理解。
首先，诉讼的直接功能是解决纠纷、调整利益冲突，保护社会主体的合法权益 。无论是定罪量刑，还是解决民事纠纷，抑或是根据相对人的请求对具体行政行为进行司法审查，尽管每种诉讼活动所调整的社会关系和所要解决的纠纷的性质有所不同，但诉讼程序的设立都是基于这种纠纷无法或不宜由当事人自行以私力救济解决，而必须依赖国家的司法救济。可以说，诉讼机制的建立是权利实现的根本保障，一定的权利必须有相应的司法救济作为后盾。近现代以来司法权的统一与强化和救济手段的不断完善，表明权利保障机制的日益完善，尤其是行政诉讼机制的建立和运作，使得社会主体的民主权利得到了更为切实的保障，堪称法治进程中的一个里程碑。虽然，在处理民事和行政纠纷解决时，主体拥有一定的选择权和自主权，未必一定通过诉讼程序解决。然而，即使是选择以其他方式解决纠纷，往往也必须以诉讼机制的存在作为先决条件：诉讼审判是纠纷的“法律”解决的典型形式，它所提供的是一种法律的标准答案，因此，也是其他解决方式的参考系数。在这个意义上，诉讼制度正好也为现代非诉讼解决方式的存在提供了前提条件。这也就是所谓在“法律的阴影下协商”之所指的意义之一。
其次，诉讼是一个法律适用的过程，在这个过程中，诉讼具有确认、实现或发展法律规范，保证法律调整机制的有效和正常运转、从而建立和维护稳定的法律秩序的功能 。在法的发展初期、特别是在判例法传统国家，诉讼和审判活动就是一个规范的发现和确认过程；在法律规范体系已经确立之后，诉讼和审判活动是把抽象的规范适用于具体案件、即实现法律规范的过程；而在出现法律阙漏或空白之时，诉讼和审判活动则是一个在维持法律稳定性前提下发展法律规范的重要途径。通过不同的诉讼环节，使各种社会关系的法律调整达到正常有效，因而建立起稳定的法律秩序。相对于静态的法律规范体系，诉讼是法的动态的运作方式之一，在建立和维护社会秩序方面，与法的创制活动具有相辅相成的作用。具体而言，通过诉讼解决纠纷或冲突的功能，所保障的是社会的安全和正常的生活秩序、经济秩序以及行政管理秩序。同时，诉讼通过解决具体纠纷所确立和维护的规范和秩序，可以促进更多的纠纷据此自发地得以解决，从而长久地、间接地实现纠纷解决的功能。耶林实际上也正是在这个视点上强调诉讼的社会意义的。在这个意义上，通过诉讼判决所解决的一次纠纷及其确认的一个规则或原则，其意义和重要性可能远远超过其他解决方式所达成的无数和解的结果 。
最后，诉讼的建立与运作，是国家司法权的行使和法的实现的重要环节，因此诉讼的最深刻的社会功能还在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性 。由于诉讼制度向全社会宣示和承诺了公平和正义，就使包括统治者在内的社会成员都接受了法的普遍约束，这样，通过诉讼及司法，可能把社会中存在的激烈的矛盾和利益冲突转化为具体的诉讼问题加以解决，从而缓和剧烈的社会动荡、避免大规模的动乱和社会的崩溃。因此，在这个意义上，把“公平”和“正义”作为最高价值标准的诉讼和司法，常常被视为统治者或国家权力和秩序的“正当性”（或合法性）的象征（或符号），其运作过程也就是确认这种“正当性”或“正统性”的再生产过程 。近代以前，由于法律制度中存在着明显的不平等，诉讼与司法的这种社会功能相对较弱，因此社会动乱和革命经常会突破法制的界限而导致政权的更替。近代法制的建立和发展，使司法的这一社会功能有了质的飞跃，因而司法与诉讼制度的状况日益成为社会矛盾的警戒线。同时，程序的意义也被提高到宪法原理的高度来加以论证 。当代西方国家司法权的地位仍保持不断提高的趋势，这正是由于司法审判机关在长期的发展中已臻于成熟，而司法审查权的确立又使其在通过诉讼解决重大社会问题上发挥了积极和不可替代的作用，因此司法机关得到了社会的普遍信任，诉讼在维护和发展社会政治秩序方面的功能日益被人们认同。反之，如果一个国家的司法体系得不到普遍的信任，诉讼的这一功能无法正常发挥，则法在社会生活中的地位必然相对低下，同时，社会危机也容易趋向激化。
一般而言，诉讼的上述三种功能应该是不可分割地体现在同一个诉讼程序或过程中的。但通常只有其第一层次的功能、即解决纠纷的功能最为直接可见、并存在于任何形态的诉讼活动中。就具体的诉讼案件或诉讼制度而言，诉讼的其他两种功能则可能有相当大的程度上的差异。例如在基层法院的日常审判活动中，纠纷的解决可能较之规范的确认更为重要，而一些国家最高法院的司法审查的作用则主要并不在于解决纠纷。
由于诉讼代表着国家司法权的行使，属于一种公共性的纠纷解决机制，因此相对于其他“私的”或“民间的”、“准司法的”解决纠纷方式，更具有正统性和权威性。近现代以来，随着市场经济的发展和血缘、地缘关系的变化以及民族国家的形成，总体而言，诉讼与司法在社会生活中的地位不断提高，通过法律和诉讼实现自身权利的理念深入人心。不言而喻，诉讼在纠纷解决机制中的正统地位和价值是其他方式所无法替代的。而诉讼审判制度为了维护自身的正统性和权威性，就必须最大限度地发挥其纠纷解决功能，以满足社会主体的法律需求、避免由于得不到正当的救济而寻求自力解决。否则，如果其功能发生障碍，就会导致社会对司法的信任危机。总之，诉讼审判制度在现代纠纷解决机制或系统中毋庸置疑地处于核心和主导的地位。正因为如此，国家总是不遗余力地建立并维持一个健全的、独立的、在纠纷处理中拥有最高权威和能力的司法审判机关，这样的法院是一个法治社会的象征。
2．代替性纠纷解决方式的社会功能及其与诉讼的关系
那么，代替性纠纷解决方式存在的必然性和价值是什么？它们与诉讼的关系如何？其地位应如何界定、具有什么社会功能？回答简而言之就是，现代社会中的各种代替性纠纷解决方式的功能就是通过其自身的特点和优势，在解决纠纷方面起到对诉讼审判制度补偏救弊、分担压力和补充代替的作用，从而达到减少社会在纠纷解决方面的成本和代价，更为及时有效地调整人际关系和社会关系的目的。而这种功能是随着社会发展的需要不断提出并得到确认的，可以说，代替性纠纷解决方式的广泛应用和发展，是法治社会自身发展的需要和必然产物。
首先，利用代替性纠纷解决方式是为了有克服诉讼的固有弊端、弥补诉讼的不足，分担诉讼的压力、有效解决纠纷的功能。
如前所述，法院是实现社会正义的最高权力机关，通过诉讼程序和法院判决解决纠纷是现代社会所不可或缺的，也是诉讼的基本功能。然而，作为一种特殊的纠纷解决方式，诉讼亦不可避免地存在着其固有的弊端，表现为一系列两难悖论，例如在民事纠纷解决中存在的：法律规则（审判规范）与社会规范（传统、道德、习惯和情理等）的矛盾；程序公正与实体公正的矛盾；法律真实与客观真实的矛盾；公平与效益的矛盾；程序设计中高度专门化与当事人参与的常识化要求的矛盾；规则的确定性和程序的僵化与解决特殊个案所需的灵活性的矛盾；作为判决之特征的“要么全有要么全无”（all or nothing）、“非黑即白”的解决结果与当事人期望之间的矛盾；事件涉及的简单权利义务关系与纠纷背后的复杂社会关系之间的矛盾，等等。这些悖论或矛盾的存在，在很大程度上限制了诉讼作为纠纷解决手段的功能和效果。同时，鉴于诉讼是一种高成本的救济保障体系，决定了任何社会都必然会把对诉讼成本的计算和效益的追求作为衡量诉讼之价值的一个重要标准，以此作为程序设计的原则和进行诉讼制度改革的根本目标，并据此对诉讼加以一定程度的限制。一个正常的社会对诉讼的支持和投入总是有限度的，绝不会听任“滥讼”现象的存在。可以说，公平与效益的矛盾关系及其平衡是国家和社会在建构和改革诉讼制度和程序中必须考虑和权衡的基本因素，也是制约诉讼范围的有效杠杆；同时，社会主体的法律意识和道德意识则是平衡诉讼运作的社会心理机制 。代替性纠纷解决方式在今天的发展，就是被作为有效限制诉讼的副作用、弥补诉讼之缺陷的重要手段而为社会大力推行的。
同时，随着社会的发展，当代，在一些法治国家，诉讼和审判的社会功能发生了重要的变化，法院从直接解决当事人之间的纠纷向更为重要的政策制定者的社会角色倾斜，从而导致社会对代替性纠纷解决方式愈加借重。这是因为，一方面，纠纷与日俱增的激长使得诉讼机制的功能性障碍不断增加，就纠纷的总量和法院所能承担的纠纷解决功能相比较而言，在很多国家已经达到超负荷的失衡状态，以致积案如山，被称之为“诉讼爆炸”。法院不仅无法应付诉讼的巨大压力，而且，由延迟和高费用导致的日常纠纷解决途径的不畅和阻滞已经开始危及司法的权威，迫使司法改革势在必行。另一方面，在新的社会发展过程中，社会对司法和诉讼日益寄予了更高的社会期望，例如通过司法诉讼程序确定政策、重新分配社会资源、乃至衡量并调整利益关系等社会功能受到越来越多的关注和重视 。因此，法院和诉讼程序的功能发生了转移或倾斜：在解决纠纷方面的功能已经逐渐减弱，甚至已成为其次要的功能 。很多法社会学家甚至提出质疑：法院工作的中心是解决诉讼吗？
对此，理查德•莱姆佩特提出，法院可以通过七种方式间接地解决诉讼，即：1）明确规定影响或控制个人协商解决诉讼的规范；2）认可个人协商解决诉讼的法律效力，为协议的履行提供法律保障；3）适当地提高诉讼费用，以增加个人协商解决的可能性；4）为诉讼双方熟悉对方的案件提供便利，尽量减少相互猜疑的因素，增加个人协商解决的可能性；5）允许法院工作人员为调解人的身份活动，促使双方自愿地解决纠纷；6）法院先行解决案件中某一引起争议的问题，让当事人双方在其他问题上达成协议；7）当诉讼双方无法协商解决时，法院强制解决争讼 。由此可以清楚地看出，今天的法院已经不同于传统的法院，它们开始主动积极地利用代替性纠纷解决方式服务于自己的功能，为了促成当事人和解而设立的各种程序和代替性纠纷解决方式本身，都可以视为解决和减轻法院和诉讼压力的一种积极的战略或策略。司法及诉讼程序的改革与代替性纠纷解决方式的发展，不仅毫无冲突，而且恰好是相辅相成、异曲同工 。
其次，在解决民事纠纷中，代替性纠纷解决方式有诉讼所不具备的功能优势，ADR是当事人和社会更好地解决纠纷的需要。
经验证明，在解决纠纷中，许多ADR都能起到优于诉讼程序的作用。毫无疑问，我们不能绝对地说前面提到的诉讼的弊端和困境都是ADR的优势，因为事实上现代ADR的发展在某种程度上也是出于不得已而为之，然而，不言而喻，代替性纠纷解决方式的许多内在价值确是法院的诉讼程序所不具备的，即使在诉讼审判正常运作的前提下，ADR也能发挥其特有的优势。
ADR的优势首先来自其程序利益，即成本低、迅速和便利之特点。在法院的诉讼积压、程序迟延、费用高昂的情况下，ADR可以趋利避害，相对迅速、低廉和简便地解决纠纷，使当事人以较低的代价获得较大的利益。
此外，代替性纠纷解决方式所追求的“公平”、“正义”理念不同于诉讼的价值取向，更适合于特定社会关系、特定主体和特定纠纷的解决。例如，以其常识化的运作程序消除了诉讼程序给当事人带来的理解困难；以通情达理和非对抗的对话缓和了当事人之间的对立、有利于保持今后长远的关系；以简易的事实认定代替了严格的举证责任，使当事人不借助律师的自行解决成为可能；整体地考察事件背后的复杂长远的社会关系，而不是简单地将其分解为简单关系，仅就部分的是非曲直作出判断；不仅如此，通过代替性纠纷解决方式容易获得符合情理的妥协，使当事人易于接受和执行。历史上的传统代替性纠纷解决方式之所以具有强大的生命力，与其特有的功能优势是分不开的。在现行的各种代替性纠纷解决方式发展的实践中，大多体现出极大的灵活性和适应性，而其固有缺陷、即强制性和效力上的不足，也可能通过某些制度性的改进和与诉讼程序的衔接得到解决。此外，某些行政机关附设的纠纷解决机关，把事后处理与以后的事先预防结合起来；以某种微妙的方式将中立性的纠纷解决与积极发挥的行政作用结合起来；不仅对个别纠纷的解决具有实效性，而且能够对其政策的形成产生重要的影响 。
在这方面，现代ADR的优点可以具体归纳为：（1）能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用；（2）以妥协、而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系；（3）使当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决；（4）其程序有可能保守个人隐私和商业秘密；（5）当处理新的技术和社会问题时、在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序；（6）允许当事人根据自主和自律原则选择适用的行为规范，如地方惯例、行业习惯等解决纠纷；（7）经过当事人理性的协商和妥协，可能得到两利（win-win）的结果。
总之，ADR的合理应用是对诉讼机制的最大补救和补充，在当代社会它们已经成为法律体系的一个组成部分。一个社会的纠纷解决机制，应该和必然是多元的和互补的，今天，一个国家法律机制的运作状况在很大程度上也受社会中存在的其他纠纷解决方式的地位和效果、以及社会成员对它们的认同和利用率的影响。因此，纠纷的解决不可能、也不应该只限制在法院内。美国法社会学家葛兰特（M .Galanter）认为，现代的ADR与传统的方法和在一起构成了美国的“解决争端过程的生态学”。正规的法庭只是人们用来追求正义的许多方法的一种。而所有其他的方法是在人们反对正规化的法律制度垄断解决争端的斗争中产生的。而代替性纠纷解决方式与法院审判的最大不同，从“生态学”角度，就在于保持“社会平衡”，即争执者的全面持久的关系 。在某种意义上，代替性纠纷解决方式的发展也映衬出当代社会对法治的反思和理念的变化，追求共同体内的和谐和关系的稳定、崇尚对话协商的价值，已逐渐成为社会生活的主流。
3．代替性纠纷解决方式与诉讼的功能互动与互补
就原理而言，法治社会是以尊重当事人的自治和处分权为前提的，法律调整的最大意义在于为社会主体提供一个自由的活动范围或空间，在强制性的外在限制的边界以内，应最大限度地发挥主体的自主性和积极性。在法律秩序的初创或不稳定阶段或社会转型期，以及新的法律纠纷出现、而缺少明确的法律规范的情况下，因为法院和诉讼的纠纷解决程序拥有最高的权威性和既判力、对于处理典型的利益纠纷、通过法律解释明确法律规范的含义，具有重要的示范和规则确认作用，因此诉讼的作用尤为重要，利用率也必然相对较高。然而，一旦法律秩序已经确立，法律上的权利义务已为社会主体所了解或熟知，社会主体就可能根据自己的利益和偏好选择行为方式和纠纷解决方案。ADR之所以在西方发达国家倍受推崇和青睐，而在我国却遭遇到怀疑和冷落，除了基于建设法治国的热情之外，社会转型期的不稳定性和对正式的规则与制度的迷信恐怕是实质原因所在。无论如何，在一个有成熟法制的国家，应该说，无论在法律规范和判决的结果明确或不明确（即可预测性大小），无论诉讼率高低和法院的压力大小，都有ADR存在的可能性和必要性。
首先，现代社会的代替性纠纷解决方式之所以被纳入法律体系之中，是因为其运作是建立在法治的基础之上的。法律规范所确立的权利和义务为社会主体提供了一种基本的行为模式，也为通过ADR解决纠纷提供了一种规范和基准。在社会生活的多数领域，调整主体行为的法律规范都属于任意性规范，在这里，允许的要素被置于首位：它们规定的是人们可以据以自行（自主地）解决一定问题的任意性程度；关于某些人的具体行为规则，只是在各主体不自行调整这个问题时才在规范中做出规定 。在这里，任意原则、即当事人自治原则是主导性的，只要不越过强制性的边界，主体的行为及其调整结果都是受到认可和保护的。美国ADR实践中的原则被称为“在法律的阴影下谈判（Bargaining in the Shadow of the Law）”，就是指在法律的基准下，当事人可以最大限度地利用法律的空间，在强制与合意之间寻求到最符合自身利益和价值的结果。换言之，即使法律和判决是相对确定的，当事人双方根据他们对风险的态度以及采用的策略，仍然有交易的可能。正是基于这种考虑，如何获得最接近于判决的信息，往往是ADR运作中的一个关键，准确获得这一信息就可以将交涉的各种条件和筹码计量到相当精确的程度，从而使谈判不致因双方期待值相差过大而失败。
其次，在法律规范的具体内容尚不十分清晰，特别是面对新的利益冲突和权利义务关系时，由于结果的可预测性相对暧昧，诉讼及判决对争议的双方同样具有一定的风险，这样，双方当事人为了避免风险、以较小的成本获得较合理的结果，也有相当大的协商解决的可能性。此时，纠纷解决的成本和收益的权衡就成为当事人双方考虑的主要因素。所谓利己的合理性就是协商的可能性之所在，因此，ADR的选择利用（也包括权利的放弃），往往是主体对风险、策略等进行综合的理性思考和权衡的结果，而并非必然是权利意识淡漠或对法律的无知 。所谓“法律的阴影”的另一方面，也是指谈判和交易对法律规范及其边界的影响和作用，在解决民事纠纷过程中，当事人之间的交易甚至可以反过来对判决结果产生影响，许多规范或原则都是在此消彼长的谈判中逐步形成的。法律规范通常是对事实上的权利义务关系加以确认，而既存的权利义务关系往往就是在纠纷解决过程中通过利益与实力的交换和交易而形成和确立的。所以，美国很多新技术领域和公共政策部门也开始推广利用ADR解决纠纷，以此形成经验和惯例，为规则的建立创造条件。
此外，已经成为现代法体系之组成部分的代替性纠纷解决方式，归根结底也属于程序的范畴，与诉讼程序同样，为社会主体提供的是一种程序正义的框架，其宗旨是为当事人提供一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道。与诉讼程序所不同的是，它们具有更大的灵活性，很大程度上依靠当事人的自律，为当事人自治创造了更大的自由空间。民事诉讼程序本身就是以当事人主义为基调的 ，ADR则体现了更为彻底的当事人自治原则，它既不同于完全的“自力救济”，又避免了正规诉讼程序的高成本、高风险和其他固有弊端；当司法改革所追求的迅速和低廉之目标迟迟不能实现之时，通过ADR另辟蹊径，寻求非正规的实现“正义”和“权利”之路，既是当事人的权利，也是其选择的自由扩大的结果。由此可见，现代代替性纠纷解决方式的应用是以社会主体的自治和自律能力相适应的 。
综上所述，代替性纠纷解决方式可以有效地对司法和诉讼补偏救弊、并具有特殊的优势，在现代社会中承担着纠纷解决、保障当事人的自治、协调社会关系和提供积极对话的渠道等作用，因此，它的存在符合当代人自主、自律、平等协商的精神，具有不可限量的发展前景。在代替性纠纷解决方式被逐步纳入法制轨道后，作为纠纷与利益冲突的调节器，它将与司法审判程序更好地协调和互补，在当代社会发挥更为积极的社会功能 。
四、 代替性纠纷解决方式存在的问题及发展前景
1、代替性纠纷解决方式存在的问题及批判
毋庸置疑，代替性纠纷解决方式作为一系列实践先行和以追求功能效果为重点发展起来的解纷程序和手段，还存在许多内在的固有弊端和被滥用的可能性，它的利用有时不得不以当事人牺牲或放弃一部分实体权利和诉讼权利为代价，其效果有时也并不尽如人意。在研究ADR时，不应忽视其固有的局限性，否则人类历史的发展就不可能从非法律的调整方式向法律调整过渡。而只有充分认识其问题所在，才能够对症下药地进行改进，从而更好地发挥其功能优势。目前对ADR存在的种种问题所提出的批判和怀疑主要集中在以下一些方面：
首先，某些ADR在实体法和程序两方面都缺乏规范性和制度的保障。特别是在程序方面，急需在一些方面加以严格规制：调解人或中立者的资格；对当事人诚实参加的限制（避免滥用其程序拖延纠纷的解决）；依法调解或仲裁的必要性及限度；继续诉讼时，当事人在ADR中使用过的主张、证据和自认的拘束力；ADR的审级和复审；ADR的既判力问题，等等。此外，一些ADR形式由于缺乏理念和制度的支持，往往是自生自灭，而且其内在基准和程序都有极大的随意性和非规范性。一般而言，ADR不能完全满足当事人的法律需求，对于那些希望通过ADR得到与判决相同结果的当事人及其律师来说，ADR缺乏可预测性；由于ADR不产生判例效应，因此也不能有效地抑制同类纠纷的继续产生。
其次，ADR在追求低廉和迅速解决纠纷的同时，可能出现“廉价正义”（Cheap Justice）的问题，即可能导致一些非正义的结果，例如，当事人的妥协使自己的权利不能全面实现；抹煞和淡化当事人的权利意识和实现权利的意愿；不是以权利和义务作为处理纠纷的核心和标准；在运作中会出现违反当事人自主和合意原则的诱导和强制的可能性；ADR的范围不断扩张，有向涉及公共利益及政策性领域发展的迹象，而这些领域本不宜通过ADR加以调整。有些法社会学家认为，拖延和高昂的费用，是法院的自我保护措施，也是抑制诉讼的重要手段，因此，并无必要通过ADR进行分流，“法院的不可接近性，即拖延、拥挤、昂贵，不一定要求改革司法制度，相反，它有某种积极的意义” 。
最后，ADR可能会侵害当事人的诉权，其结果可能会对国家的司法权造成一定的侵蚀，因此，过分发展或强调ADR会导致社会忽视审判的功能。特别是，纠纷的解决有时依赖于当事人之间的实力对比，即双方可拥有的各种资源；在非法律的方法中，这种实力对比往往是直接的，因而在当事人双方的地位不平等的情况下，协商或交易极有可能是不平等的，这一点是ADR最大的隐患，必须引起充分的注意，尤其应该强调在纠纷解决中“保护弱者”，“保护人权”。
这些异议有些确实属于ADR存在的问题，有些则属于认识上的差异。针对ADR存在的问题，很多国家都着重从制度化、规范化加强ADR的建设。例如制定专门的调解法和仲裁程序，以及从程序、机构和当事人行为等方面制定规则等，通过这些规制，许多问题都可以得到较好的解决。因此，从大多数国家的实践看，ADR普遍受到当事人的欢迎。但是，像任何一种制度和机制一样，ADR本身是不可能达到尽善尽美的，因此，如何把代替性纠纷解决方式更好地纳入法制轨道，使其扬长避短，推陈出新，将是各国今后的一个长期的课题。同时，正确认识和估价ADR的局限性，也是对其合理利用的前提和保障。
2、ADR的局限性以及影响其作用的因素
ADR的局限性主要是指前述ADR存在的一些固有弊端和被滥用的可能性，相对于诉讼程序，ADR更多地依赖当事人的自律，相对缺少制度性的制约。此外，ADR在运作中有时效果欠佳，在实际的纠纷解决过程中，影响ADR发挥作用的因素主要有：
（1）ADR需要当事人双方的共同努力和诚意，一方或双方的消极态度会使合意难以达成；如果恶意借此拖延纠纷解决过程，即导致ADR程序的滥用；（2）当事人对最终结果寄予过高的、不切合实际的期望值，使交易难以达成；（3）当事人缺少对程序的了解，事先准备和交流不足，会使纠纷解决过程收效甚微；（4）当事人没有耐心进行协商；（5）缺少使当事人消除对立的环境；（6）ADR机关缺乏权威性；（7）律师过于精明、当事人斤斤计较，不肯做出任何合理让步；（8）一些律师对ADR持消极甚至抵制态度，鼓励当事人放弃协商努力，继续诉讼。诸如此类的原因都可能成为阻碍ADR发挥作用的因素。而一旦ADR失败，再次进入诉讼程序，会使纠纷解决的成本在原来的基础上增加，反而给当事人造成了更大的负担。因此，代替性纠纷解决方式必须首先解决的问题是要求当事人的诚实参加，以及建立必需的制约机制和提供促成合意达成的条件。
3、当代世界代替性纠纷解决方式的发展趋势
尽管尚存在种种不尽如人意之处，但近几十年来，世界各国代替性纠纷解决方式的发展仍然令人瞩目。同时，通过规范化、制度化完善ADR的进程也在有条不紊地进行。很多国家早已制定了《调解法》和《仲裁法》，并在民事诉讼程序中规定了法官的和解促成义务 。美国的许多州都制定了相当系统的ADR法。以德克萨斯州的《ADR法》为例，明确提出“本州鼓励以和平方式解决纠纷”的宗旨，规定法院有义务促进利用ADR。并对ADR程序的适用、范围、和各种ADR方式，以及中立第三人的选任、条件、适用规范与义务、责任，乃至和解协议的效力等都做出了详细具体的规定 。世界很多国家和地区在发展ADR时都十分重视以法律建构ADR的体系，自始就将其纳入法制的轨道。正如本文前面已经提及并分析过的那样，由于ADR自身的优势及诉讼所面临的压力，使得利用和发展ADR已成为一种时代潮流。其理论成果与实践发展齐头并进，形式的创新与处理纠纷的数量的激增同样势不可挡。民事诉讼制度和程序的改革也对ADR采取了积极利用的开放性态度，可以说，代替性纠纷解决方式的发展和利用本身已成为不可替代的趋势。在世界各国，一种由民事诉讼和形形色色的代替性纠纷解决方式共同构成的多元化纠纷解决机制都已经基本形成，只是其发展程度和内部的协调状态均处在磨合期，今后的成败荣衰都取决于各个国家的政府、社会成员、司法机关和共同体的共同努力，无论如何，一个健全稳定的社会，仅有一套依法建立的司法系统是远远不够的，还应有一个合理高效公平的、适应不同需求的多元化纠纷解决机制。
4、我国发展代替性纠纷解决方式的面临的问题
在我国，代替性纠纷解决方式有着悠久的历史传统，并在社会文化中存在着对它的价值认同。然而，近年来，随着对法治和审判的崇尚，调解之类的传统解纷方式开始受到冷遇甚至否定。那么，在我国当前的法治建设和司法改革中，代替性纠纷解决方式能否在我国的纠纷解决机制中继续占有一席之地，能否在法治社会发挥应有的作用？回答这一问题需要面对以下的质疑和挑战：
首先，在当前的社会思潮中，普遍认为在法治现代化的进程中，需要优先解决的问题是正式的法律体系的建立健全，而不是传统的、非正式机制的利用和发展；需要强调的是国家法律和司法的统一和至高无上的权威，而不是当事人根据多样化的社会规范进行的自治；需要重视和加强的是公民通过正式的法律途径实现自身权利的意识，而不是通过非诉讼程序进行交易、达成妥协。因此，代替性纠纷解决方式在我国的发展的阻力首先来自一种片面的法治观，这种观念把非诉讼方式作为法治的对立物，力图单纯倡导法律至上、大力提倡通过法律和诉讼实现权利，计划以大量增加法院和律师来解决日益增长的纠纷。在诉讼的增加被作为权利意识和法律意识提高的标志之时代，ADR的价值自然而然地会被贬低到微不足道的地位。
其次，一种激进的改革思潮认为，调解等非诉讼的纠纷解决方式虽然渊源于中国传统法文化，但根本上与审判的性质和原理截然不同，实质上是特定时期法制不健全的产物，或属于计划经济条件下的纠纷解决方式。随着法制的不断健全和西方现代法文化的全面引进，在与国际接轨的进程中，这些传统方式最终会逐步退出历史舞台，至少其功能和作用会随社会和全民法律意识的提高而逐渐衰退。尤其是当前积极推进的审判方式改革和司法改革，以引进根据程序正义原理设计的对抗式庭审程序、强调当事人的举证责任、法官的居中裁判为目标，一些民事诉讼法学家和法院的改革者们可能是无意识地把西方的审判制度作为理想的模式，却不曾从一开始就把如何克服诉讼的固有弊端纳入思考的范围。因此，他们不约而同地把改革的思路集中在以正式的审判程序取代非正式的调解程序，主张把调解排除在法院之外 。实践中，一些法官已经明显地出现了重审判、轻调解的倾向 。
再次，还有一些人认为，西方ADR的发展是在社会高度法制化、社会主体的自律能力较强的条件下进行的，而中国普通公民目前的权利意识和自律能力则相对较低，在这种条件下提倡ADR会对权利的实现和法治的发展产生副作用。在他们看来，ADR属于后现代范畴的问题，而中国目前尚未实现法治的现代化、且传统的和现代的调解和仲裁已经为数不少，再提到发展ADR，未免有些不合时宜。
最后，当前我国各种现存的代替性纠纷解决方式普遍存在着种种弊端，例如，效力低、不具强制力，易被滥用，主持机构或人员素质低，规范和程序过于随意，当事人双方的实力和能力的差别导致的某些不公平的解决结果，等等，致使当事人对它们缺乏信任，法院也不屑于主动与其配合。此外，还存在着许多操作性方面的问题，例如，如何与民事诉讼程序衔接，等等。这些问题的解决本身取决于认识和决策，需要在实证性调查研究的基础上，经过充分论证，逐步通过制度建构和实践试行加以完善和健全。
毫无疑问，研究代替性纠纷解决方式，必须将其置于中国的社会语境中加以论证，必需正面回答、而不能回避这些问题。然而，如前所述，由于篇幅所限，本文在此只能先提出问题，而将详细的分析和论证留待以后陆续进行。笔者认为，尽管存在着种种需要解决的认识问题，我国毕竟有着历史悠久的非诉讼解决纠纷的传统，拥有现存的各种调解、仲裁制度及丰富的经验，社会主体对这些方式亦有长期的认同和习惯，因此，多元化纠纷解决机制在我国已有了很好的基础，今后需要做的并不是大规模的建构，而是在现有基础上进行完善和必要的改革。我们在这方面已有丰富的资源，利用这些资源建设中国式的法治，至少可以在不必全面推翻现有机制的条件下，适应社会主体的实际需求，探求一种多元化的循序渐进的发展道路。笔者将在后续的研究中，在介绍分析世界上其他国家ADR的情况的同时，主要致力于通过实证性资料研究和解决中国的ADR问题。无论读者对本文所提出的意见赞成与否，笔者期望它至少能作为一种信息对社会有所裨益。


本文发表于《法哲学与法社会学论丛》（1999年）第2辑，中国政法大学出版社（2000年1月）

[注释]
1本文是笔者即将完成的专著《代替性纠纷解决方式研究》一书的主旨和概要。由于篇幅所限，绝大多数观点未能充分展开，详细分析只能留待该书完成。
2例如美国仲裁协会（AAA）编辑出版的《纠纷解决时报》（Dispute Resolution Times）、《纠纷解决杂志》（Journal Of Dispute Resolution）和年刊等；此外，利用计算机通讯网络进行宣传推广、为当事人提供方便也成为当前的普遍趋势。美国很多州都有与ADR相关的网站。
3但是，法学界已从实践的视点提出了若干改革建议，例如有学者提出，应该建立多样化的处理民事权益纠纷的机构，对民事纠纷的处理实行分流。并建议采取加强诉讼外处理纠纷机构的建设和扩大强制性分流的范围等具体措施。见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》（中国政法大学出版社、1998年）310—311页。此外，民事诉讼法学界也有学者提出了当事人的选择权问题，参见左卫民、谢鸿飞：论民事程序选择权，载《法律科学》（西北政法学院学报）1998年6期。
4ADR原来特指美国现代的代替性纠纷解决方式，它们起源于30年代劳动争议的解决。此后，经历了若干重要的发展阶段，特别是60年代开始的社区自治性纠纷解决运动、70年代末开始的法院案件管理运动、企业间协作性纠纷解决运动，以及90年代的评价性ADR程序，等等，使这种机制处在不断的发展和创新过程中。关于ADR的历史，笔者将在前面提到的专著中展开。
5弗来彻认为：“虽然从表面上看，替代性纠纷解办法是一个有序体系，但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免对抗性诉讼的办法”。见宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》（中国政法大学出版社、1998年）420页。
6Alternate Dispute Resolutions ("ADR") refers to a variety of procedures for the resolution of disputes. Common to all ADR procedures is the word alternate. Each ADR procedure is an alternative to court adjudication. By Gary H. Barnes.
7一般认为，ADR必须包含第三者的参加，这是ADR区别于纯粹的双方协商和完全的“私了”的重要标志。然而，现存的ADR很多都是以促成当事人达成和解为目标的，依结果而论，属于“私了”；就过程而言，则属于ADR程序的运作活动。
8持广义ADR概念的人认为，应该把一切非诉讼的纠纷解决方式、例如欧洲大陆的不经法院审理的督促程序都包括在ADR范围之内，并认为行政机关的纠纷解决程序也应属于ADR之列。
9Meyerson, Bruce E., & Cooper, Corinne ed., A Drafter’s Guide To Alternative Dispute Resolution, America Bar Association, 1991.p4.
10然而，作为纠纷解决的一种手段，应该说这种机构也具有一般ADR的功能。虽然它们并未直接处理当事人双方的纠纷，但既可能直接解决问题本身，也有可能在下一步转入ADR程序。或许，这种方式通过对当事人的心理影响和治疗，在预防纠纷扩大和升级的意义上，其作用更值得关注。中国历来有重视信访的传统，近年来西方国家也在加强这方面的制度建设，例如，日本的行政机关乃至企业设立的投诉（苦情相谈）窗口，就属于这类机构。
11严格地说，代替性纠纷解决机制的研究不包括那些“非制度化的纠纷解决”，如警察介入争吵、地方权威的斡旋，以及类似我国单位领导对本单位职工的思想（劝导）工作等，但正如棚濑孝雄指出的那样，在进行理论或功能分析时，这种制度化的区别与其说是质的差异，还不如说是量的或程度上的问题。……所以，将制度性的纠纷解决与非制度性的纠纷解决严格区别开来不仅非常困难，而且可能导致忽视重要的问题，因而并不妥当。前引棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》22页。本文原则上以制度性ADR为主要研究对象，但在进行功能分析时一般不作这种严格划分。
12辩诉交易是刑事案件中，被指控者通过其律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序。在美国，刑事案件的近90%（包括联邦和州）是通过辩诉交易或辩诉协议解决的。辩诉交易是一项产生某些争议的惯例。尽管如此，它对于公诉人和被指控者均有利。它所产生的“互利性”足以支持较高的辩诉交易率。对辩诉交易的批评主要是：它扩大了公诉人的自由裁量权，增加了滥用的可能性。因为协商不是在法院之内进行的，法官不能对这些条件象对他们审理这些案件那样进行指挥。此外，辩诉交易允许了被告避开了更为严厉的惩罚。见（美）彼得•G•伦斯特洛姆编、贺卫方等译：《美国法律辞典》（中国政法大学出版社、1998年）189—191页。
13即把经济纠纷，以及其他允许任意性自主调整解决的纠纷也包括在广义的民事纠纷范畴内。
14因此，例如我国的法院调解之类的诉讼中调解程序，虽然也是以当事人的合意、而不是以判决为结果，但不属于严格意义上的代替性纠纷解决方式。然而，但近年来，诉讼中的和解业已被纳入ADR的研究范畴，就其所达成的仍然是当事人之间的合意、并且所得到的结果也不是判决这一点而言，亦可属于广义的ADR范围。
15（日）棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》（中国政法大学出版社、1994年）74页注（1）。
16 参阅Petersman, Ernst-Ulrich ed., The GATT/WTO Dispute Settlement System: international law, international organizations, and dispute settlement. London: Kluwer Law International, 1997.
17《民事诉讼法》第403条规定了“强制调解之事件与除外规定”，规定下列事件（不包括除外情况）于起诉前，应经法院调解：一、不动产所有人或地上权人或其他利用不动产之人相互间因相邻关系发生争执者。二、因不动产之界线或设置界标发生争执者。三、不动产共有人间因共有物之管理、处分或分割发生争执者。四、建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分之管理发生争执者。五、因增加或减免不动产之租金或地租发生争执者。六、因定地上权之期间、范围、地租发生争执者。七、因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者。八、雇用人与受雇人因雇佣契约发生争执者。九、合伙人间或匿名合伙人与出名营业人间因合伙发生争执者。十、配偶、直系亲属、四亲等内之旁系血亲、三亲等内之旁系姻亲、家长或亲属相互间因财产权发生争执者。十一、其他因财富权发生争执，其标的之金额或价额在新台币十万元以下者。
18 参见乔钢梁：美国法律的调解与仲裁制度，载《政法论坛》1995年3期，以及（美）J•弗尔博格、李志：美国ADR及其对中国调解制度的启示，载《山东法学》1994年4期。
19 所谓“现代型”诉讼，目前尚无统一、确定的概念，日本学者守屋明对现代型诉讼所作的定义是：“非对等的多数当事人之间、为了确保事前的利益或进行价值确认的、非权威性的调整程序”，见守屋明：《紛争处理の法理論》（悠悠社、1995年）230页。一般而言，主要是指有关公害、违宪审查、人权等社会问题的新型诉讼，其特点是无既定的法律规范、涉及集团利益并较大程度依赖于法院的裁量，等。而这些新型纠纷和冲突的出现，也正是现代ADR产生和发展的社会原因之一。参见大澤秀介：《現代型訴訟の日米比較》（弘文堂、1993年）、高橋利明、塚原英治編：《ドキュメント現代訴訟》（日本評論社、1996年）。
20 参见（美）布莱克著，唐越、苏力译：《法律的运作行为》（中国政法大学出版社、1994年），47—56页。布莱克的公式化的分析框架显然无法适用于千差万别的社会形态，也无法解释大量的例外事实，本文只是在最普遍的意义上承认并借用这一原理。
21参见（美）哈罗德•J•伯尔曼著、贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》（中国大百科全书出版社、1993年）第二部 世俗法律体系的形成。
22例如，德国利益法学派思想家耶林（Rudolf von Jhering）在其著名的小册子《为权利而斗争》中提出“为权利而斗争是对自己的义务”，“主张权利是对社会的义务”，倡导“为使自己受到的侵害得到赔偿，同时为使将来他的同胞获得不受侵害的保证而挺身而出的义务是对全社会的”之理念。中译文见胡宝海译：“为权利而斗争”，载《民商法论从》第2卷，12—59页。
23有关邻人诉讼，日本学者根据日本的一个著名案例曾经作过一个很有价值的实证性研究。有关问题因国家、文化的不同结论必然有很大差异，本身属于比较法的研究课题，但至少都涉及这样几个考虑：对通过诉讼解决邻里纠纷表示怀疑；对和解或调解的尝试表示赞成；对民事救济制度、特别是通过赔偿解决表示怀疑；认为对法的限度、特别是法与社会习惯、传统的关系有必要深入思考。参见小島武司、C.ATIAS、山口龍之：《鄰人訴訟の研究》（日本評論社、1989年）。
24 关于诉讼率与法律意识之间的联系是一个复杂的、需要实证资料证明的问题。简单地把社会对诉讼的评价，如“无讼”、“厌讼”的观念或心理等同于诉讼利用率低的事实是不能成立的。而权利意识与诉讼的利用之间的正比例关系也难以一概而论，棚濑孝雄通过对美国小额诉讼的实证研究分析指出：权利主张与审判利用存在着一种二律背反的关系，“一方面强烈的权利主张可能会超出现行法制度的框架，从而增加对审判的不信任和减少利用审判的机会，另一方面，完全建立在依存性信任基础上的审判看上去似乎合乎权利主张和审判互为前提的见解，但实际上这种形式的审判利用是否真正地伴随着权利意识的觉醒却是成问题的”。前引棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》243页。
25例如：“诉讼具有负价值，这一点隐含下述前提中，即错误成本与直接成本大于程序利益。尽管个别的原告能够获得损害赔偿和其他救济，从而从诉讼中受益，但全面地看，诉讼纯粹是一种损失。因此，从社会的立场或从潜在的原告或被告的立场来看，应避免打官司”。（美）迈克尔•D•贝勒斯著，张文显译：《法律的原则——一个规范的分析》（中国大百科全书出版社、1996年）37页。美国前总统林肯（也是一位律师）的一段名言：“劝阻诉讼吧。尽可能地说服你的邻居达成和解。向他们指出，那些名义上的胜诉者实际上往往是真正的输家——损失了诉讼费、浪费了时间。律师作为和平的缔造者，将拥有更大的机会作个好人”，至今仍然时时为人引用。
26指区别于现代ADR的、渊源于历史的诸如调解、社会组织（如村落、宗族和行会等）内部的纠纷解决方式。
27一些法人类学家将原始社会存在的以解决纠纷为基本功能的、具有强制力的社会组织或力量，称之为“法院”或法院的雏形。参见（美）E•A•霍贝尔著、周勇译：《初民的法律》（中国社会科学出版社、1993年）23—30页的有关观点介绍。
28然而，早期的诉讼程序“主要是模仿私人生活中可能要做的一系列的行为”，而对国家利益和社会利益加以法律保护的观念则是以后才逐步发展演变出来的。参见（英）梅因著、沈景一译：《古代法》（商务印书馆、1959年版）211页，以及第十章“侵权与犯罪的早期史”。
29诉讼的功能并非指诉讼的目的，虽然二者在很大程度上是相互关联的。关于诉讼目的论历来广有争议，例如民事诉讼目的论中的纠纷解决说、权利实现说、维护私法秩序说以及多重目的说，等等。参照（日）谷口安平著，王亚新译：《程序的正义与诉讼》（中国政法大学出版社、1996年），42页“民事诉讼的目的”。以及江伟主编：《中国民事诉讼法专论》（中国政法大学出版社、1998年）第一章。然而，就功能而言，诉讼的纠纷解决功能无疑是其基本功能之一，也是其最直接的功能，其他的社会性功能往往是借此功能实现的。
30 摩利恩•凯因认为：“实际上，法院所进行的工作就是不断反复地阐述规则，重申在我们社会构成使用权（所有权）法律基础的权利和义务”。转引自（英）罗杰•科特威尔著、潘大松等译：《法律社会学导论》（华夏出版社、1989年）244页。
31另一方面，仅以解决纠纷为基本功能的诉讼模式也是存在的，中国古代的民事审判中调解的大量强制性使用，使得其规则确认的功能显得很弱，被认为与西方审判制度形成鲜明的对立。参阅王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》（法律出版社、1998年）中所收入的滋贺秀三的两篇论文。
32 布雷德米尔根据帕森斯的理论所作的分析认为：法院的功能是使政治权力合法化、阐明政策目的、培养社会角色和社会期望、促进社会化的进程。见前引（英）罗杰•科特威尔著：《法律社会学导论》238页。科特威尔本人甚至认为：“法院的全部功能就是维护既定的社会秩序和政治权威，而要实现这一功能，在很大程度上取决于法院对意识形态产生、发展和维护的作用。……这种功能是法律赋予法院的，法院的活动必须对他所依赖的政治和社会环境做出贡献”。同书，257页。
33 参见王亚新：围绕审判的资源获取与分配，载《北大法律评论》第2卷2辑。他认为：“司法在政治及社会体系中占有的是一种可称为‘平衡器’的特殊位置。或者说，司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点发挥着正统性的再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的裁判所及其进行的诉讼、审判活动 。社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并孕含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时，最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’”。需要指出的是，诉讼和审判本身并不能完全杜绝现代社会中的“反社会”的极端行为。例如，日本的奥姆真理教或西方的黑社会，恐怕并非依靠诉讼和审判能根除的。这种功能并不是绝对的。
34参见前引江伟主编：《中国民事诉讼法专论》第一章。
35 在一般情况下，功利方面的计算是主张限制诉讼的主要考虑，即使在中国古代的“息讼”劝诫中，也总是以诉讼的实际弊害，诸如费钱、费时、伤害感情等作为基本理由。美国作为诉讼大国，也同样对讼累深恶痛绝，ADR的推行旗帜鲜明地以减少诉讼的拖延和成本为标榜。相对于此，日本在明治时期建立调停制度时，更多地注意的是妥善解决现代法与社会实际的冲突，求得“符合实际的解决”。此外一般而言，诉讼的所谓道德成本之大小，是与一个社会对道德、人际关系的重视程度相关的，它通过社会对某个具体诉讼的评价直接对当事人发生心理影响。在另一些情况下，社会主体还会根据实际，权衡其他因素，例如，司法腐败在某种意义上也是诉讼成本中必须计入的一部分，这无疑是社会主体选择诉讼和其他纠纷解决方式所考虑的一个重要因素。
36以美国为例，就整体而言，基层法院与高级法院、特别是最高法院的功能发生了明显的分化，前者仍以解决纠纷为主，后者则通过一系列判例对涉及重大的、新的社会问题提出政策性解决方案。特别是美国联邦最高法院，通过司法审查制度，实际上已经成为宪法的最高解释者和社会政策的决策机关。
37当然，与此同时，还存在以弗利德曼（Friedman）等人为代表的另一种观点，他们认为由于法律和合同的合理化和保险公司的建立，法院的职能已经由审判转变为常规化的管理；因为当事人对法律和合同有不同理解而造成的争议的可能性已大大减少了，因而缺席判决等大量出现，由于无争议可言，法院变得越来越象行政执法机构。这种观点也有一定的实证依据，但从美国法院目前的运行情况看，传统的当事人主义的诉讼模式并未发生根本性的变化。法官的职权主义色彩确实增强了，但主要是基于效益方面的考虑。从目前大量的实证资料中可以看到，诉讼的高费用和延迟是一个严重的现实问题，也是美国改革民事诉讼程序和推进ADR的根本动因。这一点可以由1990年《民事司法改革法》（Civil Justice Reform Act）的主旨得到证实。
38见前引（英）罗杰•科特威尔著：《法律社会学导论》246页
39 值得注意的是，根据美国对1990年《民事司法改革法》的一份调查评估材料，加强推广ADR得到了当事人和律师两方面的欢迎，尽管他们并不认为ADR是完美无缺的。然而，另一方面，ADR的推广本身对改变诉讼的延迟和高费用并无任何显著的效果。（Kakalik, J. S., Dunworth, T., Hill, L.A., McCaffrey, D., Oshiro, M., Pace, N.M.,Vaiana, M.E., Just, Speedy, and Inexpensive? An Evaluation of Judicial Case Management Under the Civil Justice Reform Act, RAND, 1996）这一结果很好地说明，迄今为止司法改革尚远未达到期望的目标，诉讼本身的固有弊端决定了必须存在一种补偏救弊的机制来为其分担压力。
40参见前引（日）棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》83页。
41 参阅Meyerson, Bruce E., & Cooper, Corinne ed., A Drafter’s Guide To Alternative Dispute Resolution, America Bar Association, 1991. Pp.8-11.
42葛兰特：审判、诉讼和相关现象，转引自朱景文：《现代西方法社会学》（法律出版社、1994年）199页。
43任意性规范是一种复杂的规范，其中有机地结合着两个独立的规则。一个规则是赋予双方在具体的条件下按自己的意思行动的权限。另一个规则具有独立的意义，是在法律关系的双方自己没有规定权利和义务时的命令。参见（苏）C•C•阿列克谢耶夫著，黄良平、丁文琪译：《法的一般理论》（法律出版社、1991年）下册442页。
44无庸讳言，由于权利意识淡漠或对法律的无知而选择“私了”是中国社会中最为常见的现象，也是对其原因的普遍解释，但既不能因此断定这种“选择”就一定是非理性的（因为这个决定也是当事人经过考虑而做出的，比如对实际经济补偿的计算等等），也不能由此推断所有选择非诉讼方式的人都是基于同样的原因。
45 诚然，民事诉讼模式有所谓当事人主义与职权主义的区分，但二者在程序设计上的区别主要表现在诉讼运行过程中当事人与法院的关系和地位上，就民事诉讼的目的和功能而言，其实质有别于刑事诉讼中的国家、社会干预原则，以当事人的处分原则和辩论原则为核心。
46然而，我们不能因此得出结论，认为必须待社会成员的素质普遍提高、达到较高的自律能力时才能够推行ADR，实际上，自律能力的高低是相对而言的，能够认识和权衡自己的利益的人，都具有自律的能力和理性。
47但这并不意味着ADR也要成为另一种法院系统，用正规化的方式解决纠纷。确实，在美国有一部分ADR已被纳入法院系统，但根本上，ADR不可能以此为其归宿，否则向法律方法的靠拢将会导致其失去自身的规定性、功能和魅力。ADR的法制化主要是对其程序和原则作出最基本的法律规制。
48科赛尔：《社会冲突的功能》，转引自朱景文：《现代西方法社会学》（法律出版社、1994年）200页。
49例如日本，不仅有调停和仲裁制度，而且在法院的民事诉讼程序中形成了“和解兼辩论”的惯例，在1998年实行的新民事诉讼法中确立为辩论准备程序。同时，各种现代ADR也在不断发展，形成了多种形式的纠纷解决机制的网络。
50Texas ADR Act, Texas Civil Practice & Remedies Code Chapter 154, Alternative Dispute Resolution Procedures.
51参阅江平主编：《民事审判方式改革与发展》（中国法制出版社、1998年）中收入的有关论文。
52有的法官认为，只有素质低的法官才会热衷于调解。实际上，在当代西方的司法改革中可以看到，调解在诉讼中越来越受到重视和认同。参见（美）马克•加伦特著、王申译：美国民事诉讼中法官调解的出现，载《上海法学研究》1991年2期（原载美国《司法》1986年2—3号）。