代替性纠纷解决方式（ADR）的起源与发展

2008-11-05 11:08:40 作者：范 愉 来源：http://www.jianwangzhan.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、代替性纠纷解决方式的几种基本来源
代替性纠纷解决方式（ADR）是对当今世界各国普遍存在的、诉讼审判制度以外的各种非诉讼纠纷解决方式、程序或制度的总称 。其中既包括源于西方国家、20世纪逐步发展起来的现代ADR，也包括一些国家基于本国的传统或其他社会机制建立、发展并纳入现代纠纷解决机制的各种非诉讼纠纷解决方式。无论其起源和背景如何，这些形形色色的纠纷解决方式以其对诉讼和判决的替代性、当事人利用上的选择性、以及纠纷解决的功能性为基本定位，在当代社会生活的纠纷解决中发挥着日益重要的作用，成为法治社会中不可或缺的制度性措施。
然而，如果追根溯源，可以发现各国、各类的代替性纠纷解决方式实际上是基于完全不同的时代背景和理念，针对社会主体的不同需求而产生的。时至今日，各种来源的ADR一方面殊途同归，异曲同工；另一方面，它们仍然保持着与本土文化和法律传统的深刻联系，并可能在发展中再次形成新的样式和格局。探讨ADR的起源，了解其发展的不同社会背景和时代背景，不仅有利于明确其功能，确定其地位，发挥其作用；还可以从中探索人类社会在纠纷解决过程中的规律和发展趋势，从而进一步从比较法学的角度阐明ADR的意义；更重要的是，这种探求有助于我们实现建构多元化纠纷解决机制的目标。
当代世界各国的代替性纠纷解决方式，根据其来源，大体可以分为三类。即传统型的调解、仲裁类；现代型的民间性、行政性、行业性（专门性）以及法院附设ADR；以及曾在前苏联东欧社会主义国家存在的同志审判会及经济组织间的仲裁制度等。下面将分别阐述这三类代ADR的起源和发展及其特征。

（一）传统型非诉讼纠纷解决方式
所谓传统型的非诉讼方式，并不意味着这些纠纷解决方式都是直接从传统社会脱胎而来，而通常是指那些基于本国的实际情况，根据社会成员的传统习惯和法律意识，适应特定历史时期纠纷解决的特点和需求所设计制定的非诉讼纠纷解决方式或程序。因为这种形式往往是从传统法律文化中汲取素材，以特定的文化传统为理念，或在一定程度上具有从传统社会向现代社会过渡的特性，故称之为“传统型”，其经典的形式是仲裁和调解。
仲裁是一种历史悠久的非诉讼纠纷解决方式，早在古希腊，仲裁就很盛行，很多城邦国家设有公共仲裁人。在雅典，人们经常任命私人仲裁员根据公平原则解决争议，以此减轻对法院的压力。近现代以来，仲裁作为解决商事纠纷的重要手段，在西方社会和国际贸易中备受重视，并直接发展为现代ADR的基本组成部分。
调解是另一种“传统型”非诉讼方式，即使在完成法制现代化的欧洲大陆，也可以看到传统调解形式的存在。然而，相对于西方国家，东方国家对调解似乎显得情有独钟，以至于许多比较法学家都把非诉讼方式的利用作为区分远东法系的重要依据之一。 日本的调停制度和我国的调解制度（包括人民调解、行政调解和法院调解）都可以归类为传统型ADR。它们在设立之初，曾经在纠纷解决方面显示出极大的优越性和作用，甚至形成与诉讼审判制度分庭抗礼的局面；时至今日，也仍然保持着强盛的生命力。应该说，传统型非诉讼方式是现代ADR的先声和实践渊源。然而，随着社会的发展，其功能和地位也在发生微妙的变化，特别是在与当代新建立的一系列现代型ADR的相互协调和结合上，表现出许多新的特点和趋势。以下仅举日本和中国为例，对传统型ADR的地位和发展趋势做一个动态的探讨。

1、日本调停制度的建立与发展
日本调停制度的前史可以追溯到德川时期，但通常认为与近代调停制度直接相关的主要是江户时期的《相对济令》、内济制度和明治时期的劝解制度。
近现代民事调停制度的建立始于第二次世界大战之前制定的一系列调停法：《借地借家调停法》（1922年）、《小作（佃农）调停法》（1924年）、《商事调停法》（1926年）、《劳动争议调停法》（1926年）、《金钱债务临时调停法》（1932年）和《人事调停法》（1939年）等。根据纠纷类型的不同，分别适用不同的调停程序。这些调停制度通过昭和十七年（1942年）制定的《战时民事特别法》被加以扩大，成为战时纠纷解决的基本制度，与诉讼审判制度形成了密切的联系。战后，于昭和二十六年（1951年）制定了《民事调停法》，将除家事和劳动争议以外的各种调停制度加以统一，形成了沿用至今的民事、家事两大调停制度。
日本建立民事调停制度的直接的原因是因为当时从欧洲大陆继受而来的民法制度不适合社会的实际需要，根据民法规范通过诉讼程序解决某些民事纠纷的结果往往不尽如人意。因此，急需寻求一种过渡性的途径，缓解西化的法律体系和诉讼制度与日本本土社会现实的矛盾。例如，当时在土地所有权和建筑物所有权以及房屋租赁方面，民法主要采取放任的个人主义原则；在纠纷发生后，当事人无法通过诉讼审判得到合理的解决，其结果往往是纠纷愈演愈烈，甚至演化为激烈的社会矛盾和阶级冲突，成为社会不安定的重要诱因。鉴于上述两类纠纷的严重性，日本议会制定了《借地法》和《借家法》，同时决定设立专门解决有关房屋和土地租赁纠纷的简易机构。根据这一设想，提出了《借地借家调停法》草案，当时的立法理由指出：以讼争的形式、以确定权利为目的的方法解决此类纠纷是不适宜的，因为，在此，当事人之间的关系并非陌路人，应以情谊为重，维持持久的、平和的关系。强调诉讼既费时、又需花费诉讼费，且不仅实体法存在不完备之处，诉讼程序上亦有诸多缺陷。1922年《借地借家调停法》正式制定实施，从此确立了日本的民事调停制度。
《借地借家调停法》施行之初，利用率并不如期待的那样高，但1923年9月的关东大地震，使情况发生了根本的变化。一方面是由于震后房地产领域矛盾突出、纠纷频发，另一方面则是因为法院和诉讼制度难以应付这种紧急事态。于是，借地借家调停委员会采取了紧急对策，设立了若干派出所、增设了大量调停委员。由于措施得当，在解决集中多发的此类纠纷中发挥了重要作用，从1923年9月到翌年的7月，共受理事件12000余件，其中达成调停协议的约9000余件。此后，调停的利用率一直维持在高位，调停达成率高达80%。
同样，《小作调停法》（1924年）也是由于地主与佃农之间的具体纠纷涉及长久关系的维系，难以简单地根据民法规定的权利义务做出一刀两断、“非此即彼”的判决，为了更好地解决大量存在的此类纠纷，协调地主与佃农之间的关系，缓和阶级矛盾，通过协商、妥协得到“符合实际的解决”为宗旨而制定的。
鉴于战前一系列调停制度的设立有着特定的历史和政治背景，日本社会和法学界历来对其功能和地位褒贬不一，既有标榜它是以“大和精神”为基础的善良美好风俗之体现的赞美论；又有贬斥其为压制权利主张的封建遗毒的批判论作。日本著名法社会学家川岛武宜在其名著《日本人的法意识》（岩波书店、1967年）一书中把调停与日本人的法律意识联系起来考察，认为战前的调停制度“仍与纠纷当事人的确定规范关系的要求相对抗，继续使规范关系停留在不确定的层次上”，与传统的调停并无不同，特别是“人事调停法的目的在于利用‘协和精神’，重新形成政治权利的社会性基础——利用非‘权利’意识，将法律运用排除在外——这样一种政策”。 川岛武宜指出，制定人事调停法时的这种旨趣或动机，在很大程度上影响着人事调停制度的实际运用。法律实行时，作过调停委员的人曾被训示“尽量不考虑法律进行调停”，并且长期——终战至今——以来，裁判所内部的主导思想是“调停（尤其家事调停）不应考虑法律，而应本着门外汉之圆满主义常识来处理”。 川岛认为，战后调停制度由于旧式政治权利的崩溃而发生了变革，50年代以后的民事和家事调停法虽然并未提出新的思想理念，但民众的法律意识却发生了很大的变化，此时“处于传统意识以外的、计较诉讼程序利害关系的想法很大程度地发生着效用。这种想法可以称之为权利型考虑”，此后，调停委员的法律素质和规范使用等方面也开始发生变化。为结论，川岛提出：“今后人们会更强烈地意识到权利所在、并坚持其权利。而且作为手段之一，将会更频繁地利用诉讼、裁判制度”。
川岛对调停制度的建立与民众的法律意识之间的关系的分析是深刻的，这也是今天我国法治理论普通认同的观念。但他认为诉讼率的高低是衡量社会成员法律意识的标尺，这一点却并未被实践和社会的发展所证实。事实上，战后日本社会的诉讼率并没有发生显著的上升，反而呈下降趋势。以川岛为代表的法律意识论不仅引起了世界范围的法社会学的思考和争论，也影响着对日本的调停制度的评价，这种争论伴随着调停制度的发展从未休止，直至当代ADR的发展提出了审视这一问题的新思路，日本也当之无愧地被列入代替性纠纷解决方式的先进国之列以后，这种争论才似乎告一段落了。
日本民事调停制度的基本形态概括起来大致是由以下几个环节构成的：（1）作为法院的非专职职员而设的调停委员；（2）通过把有资质和见识的专家聘任为调停委员，而不断提高调停者的素质；（3）明确调停必须基于当事人的意思，其核心必须是当事人的合意；（4）重视事实调查、灵活运用专门知识和见解，与法官紧密联系协作，确立合理的实践经验。多数日本人和法学家认为，基于这些基本框架，调停制度在现代社会依然能够发挥其特殊的作用，适应社会的需要而不断发展。
民事调停制度所体现的法理和所追求的价值，在某种意义上说也适用于其他代替性纠纷解决方式，但对此亦存在不同的认识。然而，毫无疑问，日本近代史上设立调停制度的初衷与今天现代社会在利用ADR时所遵循的价值观，确实是存在一定差距的。其核心是：
首先，明治政府全面移植的西方大陆民法尽管使日本社会实现了所谓“法化”，即把社会关系纳入了以权利义务为基础的 “量化”的框架，然而，由于这种继受过于突兀，与社会主体和社会关系的实际情况难以衔接，导致了现实社会关系的高度紧张甚至冲突的激化。无论是《借地借家调停法》所欲调整的房地产所有权关系，或是《小作调停法》面对的地主与佃农的阶级关系，抑或是《家事调停法》需要解决的家庭亲属之间的关系，都存在实体法与现实社会生活严重脱节的情况。民众对机械地适用这些法律规范解决纠纷采取了明显的规避甚至对立的态度。这些领域的调停制度的设立，目的就在于避免对不符合社会实际的法律规范的机械适用。调停不强调严格依照实体法律规范，而注重灵活和变通。从这个意义上说，考察调停制度是了解日本对西方法制移植或继受过程的一个关键环节。
以往，我国的学者在提到日本法制现代化的成功经验时，多着眼于其实体法体系的建立和司法制度的建设，而往往忽视了法的制定者和运作者面对来自社会的抵制之时，在实践中通过与社会习惯相协调或妥协，实现西方法制本土化的艰巨努力。各种调停法的实施，使得当事人可以在不受实体法的强制规制的条件下，根据实际情况进行协商和妥协，求得最符合实际的解决。在面临大规模的社会冲突时，由于调停有效地分担了解决社会矛盾的使命，实际上极大地减轻了统治者的压力，帮助政府渡过了法律移植带来的社会转型中的危机，从而为法制的现代化铺垫了成功之路。然而反过来，由于这种本土化的妥协或变种与西方现代法制的传统经典原理多有不合之处，所以既造就了日本法独具特色的样式，也招致了对其现代化不彻底、仍停留在传统、甚至是封建法的边缘的批判。
其次，调停的设立为当事人回避通过诉讼程序解决纠纷提供了适宜的途径。各类调停法所调整的纠纷往往具有不适于通过诉讼程序解决的性质，例如家庭亲属间的关系和地主与佃农的阶级关系就是典型。制度的设计者考虑到日本社会传统上的厌讼心理和追求和谐关系的价值观，以及诉讼程序的诸多不便带来的当事人对诉讼的回避，为了及时有效地解决纠纷、稳定社会秩序，从传统的法律文化素材中借用了调停这一方式，并以当事人主义之法理加以论证，通过现代的程序公平加以制度上的保证。调停委员会以专家和社会贤良人士取代以往的“名主”、“组头”；以当事人的自愿、合意为基本原则、防止由于双方地位上的差异导致不公平的结果；以职权的解决方式求得简易之功效、帮助诉讼能力低的当事人参加纠纷解决过程；通过与法院的衔接增强合意的效力、避免过分脱离法律的规制。
总之，调停制度不仅在心理上满足了当事人在强制与合意之间寻求公平的需要，又为其设立了可操作的程序制度，保障了纠纷解决的效果，因此在相当长的一个历史过程里，调停的存在和高利用率与日本社会诉讼率低的状况形成鲜明的对照。其原因姑且不论，从结果上看，调停的建立和运作确实为司法制度和法官的成熟创造了条件，为诉讼在当代发挥更大的社会功能提供了心理准备。日本比较法学家大木雅夫曾经指出，法典（法律规范）与法律家如同车之两轮，不可偏废，而日本在变法之初，不可能在短期内造就一个成熟的法律家职业集团，因此诉讼程序的运作必然存在种种问题，民众对诉讼的回避，与其归因于权利意识的淡漠，毋宁说是由于这一制度存在的功能性障碍所致。 问题在于，民事调停制度的建立，虽然在客观上缓解了法律家不足和诉讼自身的矛盾，却由此为以后社会主体的纠纷解决提供了一条绕过诉讼的途径，这对于法制的发展究竟利耶弊耶，似乎难以简单得出结论。不过可见的事实是，随着战后社会的发展，尽管进程是缓慢的，但确实出现了调停数量及其与诉讼之比降低的趋势。无论如何，选择的权利和可能性是重要的，即使调停最终将被其他ADR和诉讼所取代，只要是社会主体选择的结果，就不能否定它最初创立和存在的合理性。
再次，调停的程序利益：迅速、简易、低廉。调停制度设立之初，追求迅速、简易、低廉地解决纠纷始终是其最重要的价值取向之一。可以说这是针对诉讼的迟延、复杂和高费用的弊端而采取的对策。就这一点而言，日本的民事调停与现代ADR在纠纷解决的成本和效益之计算方面的功利主义价值观如出一辙。所不同的是，当时日本的诉讼制度的迟延、复杂和高费用远未达到美国今天的程度，因此很多人认为那不过是日本人回避诉讼的一个借口而已。然而，无论如何，调停制度确实是以迅速、简易、低廉作为目标和评价标准的。由此可见，即使在诉讼的负荷并不严重，社会诉讼率较低的情况下，也未必不能或不应该尝试和建立更加迅速、简易、低廉的纠纷解决制度，这样不仅可以给当事人更多的选择机会，也可以充分利用其程序利益，使纠纷解决机制在一开始就依照效益原则合理设计和运行，从而减少社会的负担。从另一个角度说，迅速、简易、低廉乃是调停制度本身的属性，因为基于合意解决纠纷的过程往往无需复杂的程序，从这个意义上，日本学者小山昇认为：“严格地说，调停制度并不是以迅速、简易、低廉为目的的。调停是通过合意解决纠纷的制度，而合意的形成过程不需要复杂的程序。也就是说，通过调停解决纠纷之所以是迅速、简易、低廉的，是调停通过合意解决纠纷的必然结果。确切地说，这是调停制度的属性”。
第四，以“圆满”的解决结果为根本目标。从调停制度产生的历史可以看到，所谓“圆满”的解决结果，就是追求“感情上的融合”，这可以说是调停设立的最重要的理念。具体地说，调停在感情融合方面的功能是：一方面旨在使在调停前相互冲突的感情通过调停得以融洽；另一方面则是通过感情融洽的纠纷解决避免相互关系的破裂或断绝。而这种期待无疑是诉讼所无法满足的。这种认识通常被归结为日本人的法律意识或社会理念，即基于对“和”与“义理”的信念而与生俱来的厌讼情绪。围绕这个问题历来多有争论，然而无论这种信念对于日本人的实际诉讼行为有多大程度的影响和决定作用，至少战前各种调停法都是以此为目标或理念的。例如，在各种调停法的立法说明中可见，调停之目的乃是基于“情谊”、“道德”、“习惯”，提倡“当事人之间的互让妥协精神”，根据“特殊情况”、“温情”地解决纠纷。 概括起来，就是以符合实际为目标，以协商合意为手段，以情理道义等社会规范为基准。
从实际情况看，“圆满”的解决并不意味着当事人（一方或双方）主张和要求的全面满足，而主要是指通过妥协和让步，使那些难以简单地一刀两断了结的纠纷得到相对符合情理的解决。例如，敦促承租人适当增加房租，满足房主的非恶意的要求，以避免让承租人搬出、以致无家可归的结局；使地主和佃农之间达成少交或滞纳地租的协议，以保证承租关系的继续，等等。从这一点可以看出，调停制度确实反映了日本社会在特定历史时期的时代特征，具有很强的向社会现实妥协的指向。这一点固然与现代ADR性质截然不同，但就功能而言、即对人际关系的重视上，也仍有相似之处。如果从权利义务的角度看待调停的“圆满”解决，那么，权利人的权利并未得到完全的实现；但是双方当事人由此得到的利益之总和、即关系的维系，却无疑比严格遵照权利义务的划分而导致双方关系彻底断绝的结果获利更大。当事人原先期待的最佳结果也许并未达到，但也不致出现他所不愿发生的最坏结果；以一定的妥协和让步换取更重要的利益，应该是符合双方当事人的共同利益的。这就是个别主义的解决较之普遍主义的解决，虽然缺乏程序正义和普遍化效果，却更加符合衡平和效益原则的道理所在。
实际上，现代美国的关系性契约理论、乃至法社会学所研究的关系法的理论框架，都建立在纠纷解决的关系性调整和非诉讼方式的基础之上。麦克尼尔根据克莱德•萨默的观点指出：“诚信和信任不仅在契约关系的基本实体运作中是至关重要的，而且在并且尤其在冲突发生时更是如此。诚信和所建立的信任无论在重要性还是在合乎需要性方面都比程序公正性要大。律师们常常忘记，只有当诚信和信任低于一定水平之后，规定的程序公正性才是必需和有用的”。 所不同的是，日本社会的纠纷解决方式对关系维系的重视是其传统法文化对西方普遍主义的法改造或中和的产物，而美国社会对此的重视，却是对普遍主义法反思的结果。这一点对于思考今天我国法制的走向，或许多少可以提供一些有益的启示。
最后，调停的利用不能剥夺当事人的诉讼权利。这一点是调停制度尽管取材于传统法文化，但其性质区别于封建的家族、家长或共同体内的强制性调停，仍属于近现代法制组成部分的决定性因素。调停的设立并不是出于对诉讼的否定和取消，而是对诉讼的替代和补助。调停不仅是依照法律确立的程序进行，而且完全根据当事人的自愿选择而启动；即使是作为前置条件的家事和人事调停，也并非对调停结果的强制，在调停不成时可以转入诉讼程序。同时，调停虽然不强调严格依法，但通常是以法律的基本原则和社会通行的公序良俗为基本规范的，因此从制度的设计上，调停与现代法制原则并不相悖。原则上，调停决不意味着对当事人的权利和主张的无视和各打五十大板的“抹稀泥”式的息讼措施，也并不等于对强弱对比明显不均衡的当事人之间进行以强凌弱式的处理，而确实是通过另一种程序公正、为达到尽可能接近结果的实体公正目标而作的努力。
调停制度的功能，根据其设立后的一个时期利用率始终居高不下，而且调停成立率相对较高的事实中可略见一斑；然而，战后调停制度在1968年达到最高点（78，955件）之后，开始呈逐年下降的趋势。1974年，已减至42，933件。调停成立率最高时达到73%，1974年为59%（最低时为56%）。 1974年日本最高裁判所根据各界的意见，对《民事调停法》作了部分修正。目的在于将调停扩大至各类纠纷的解决，例如交通事故和公害纠纷的领域，然而其结果并不特别理想。直到最近，利用民事调停解决的纠纷，无论是数量还是与审判的比率都继续呈减少的趋向。其原因既有社会发展和当事人之间的社会关系的变化所致，也有因诉讼程序改革和其他ADR方式的建立带来的影响。然而，尽管民事调停制度显示出其存在着一定问题，但法学界很少有人认为应该取消这一制度，而多偏重于探讨如何改进和加强其机制的运行。
鉴于调停制度本身存在的局限性和问题，日本在70年代以后更加注重多元化的纠纷解决机制的协调发展，一方面，发挥诉讼中和解的功能，确立了“和解兼辩论”或“辩论兼和解”制度 ；另一方面，各种行政性和民间的纠纷解决机构应运而生，在解决特殊类型纠纷中发挥着日益重要的作用。例如目前行政性的纠纷解决机构有公害调整委员会、劳动委员会、建设工事纷争审查委员会、消费生活中心等；民间的纠纷解决机构有交通事故纷争处理中心、信用卡协会、医药品产品责任中心、化学制品产品责任中心、家电制品产品责任中心、消费生活用制品产品责任中心等等，并且在各地还设有各种法律或律师咨询中心，为公民的纠纷解决提供法律援助。

2、中国的民间调解与法院调解
严格地说，中国的民间调解与法院调解属于性质不同的纠纷解决方式，前者属于代替性纠纷解决方式的范畴，而后者实际上是民事诉讼程序中的一种制度，属于促成当事人和解的一种方式。在中国历史上，始终存在着与正式的国家的司法、诉讼程序并行不悖、相辅相成的非正式的民间调解及其他纠纷解决方式。国家审判权的高度集中与地方纠纷解决机制的高度自治同时并存、相得益彰，构成了一个多元化的纠纷解决机制。因此，研究多元化的纠纷解决机制，就必然会对这两种对应的机制进行联系性的考察。而且，现代的代替性纠纷解决方式是相对于诉讼和判决而言的，ADR问题的一个重要组成部分就是研究ADR如何更好地与审判和判决衔接。我国的法院调解一方面属于诉讼审判的一个阶段，另一方面，其原理与解纷方式又与经典的审判和判决不尽相同。在多元化纠纷解决机制中，二者都占有举足轻重的地位。同时，在当前的审判方式改革中，人们针对法院调解存在的一些问题提出了许多改革方案，为了从纠纷解决的角度探讨这些改革方案的合理性和可行性，笔者决定以建立多元化纠纷解决机制为目标和出发点，同时研究分析这两类不同性质的调解。
（1）中国历史上的调解
调解当之无愧地被称为中国传统法文化的重要资源，亦被比较法学家视为划分远东法系或中华法系的基本标志之一。不仅在民间社会，调解是各种类型的血缘或地缘组织解决其内部纠纷的主要手段；即使在官方衙门的“公堂”上，地方官在解决民间、民事纠纷时，调解也是与审判及判决密不可分的纠纷解决的主要手段，以致许多法制史学家把中国古代的民事审判称之为“教喻式的调解”（didactic conciliation）。 中国古代，经过调处而平息诉讼称为“和息”、“和对”。 孔子的著名政治理想“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎” 被历代的统治者所推崇，视为施政和社会秩序所能达到的最高境界，可以说也是调解所追求的理想。然而，理想和现实总是有一定距离的，在正常的社会生活中，纠纷毕竟是无法避免的，因此，以各种方式“息讼”，就成为执政者的目标。其中，调解的利用是最为普遍和有效的方式。
我国早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载；汉代的调解既已十分发达；两宋时期，调解开始制度化；至明清时期已臻于完备。历史上，调解基本上都是民间调解（诉讼外调解，包括乡治调解和宗族调解）与官府调解（诉讼中调解）同时并重，相辅相成，构成了一个相对严密的多元化纠纷解决机制。在实际的纠纷解决过程中，官府调解与民间调解往往相互配合，形成一种互动关系。当事人在不能接受民间调解的结果时，往往会直接告官，甚至以打官司为手段对进行中的民间调解施加压力。滋贺秀三认为地方官的调判与民间调解本为一体，黄宗智则认为：“事实上清代的民事调判制度是建立在两者的结合之上的，即以判决为主的正式系统和以和解为主的非正式系统的结合。这套制度的运作取决于两者的相互配合以及两者之间相互作用的空间”。 关于中国古代的调解，历来就存在着截然相反的评价。然而毫无疑问，调解是中国古代纠纷解决中最具有特色的传统之一，它也影响甚至决定了中国现代纠纷解决机制的样式。
（2）近代调解制度的建立
我国现代调解制度的雏形孕育于第一国内革命战争期间的农民运动大潮中。第二次国内革命战争期间，由作为政权基本单位的村苏维埃负责解决群众的纠纷，实行村、乡、区逐级调解制度，在调解纠纷过程中，遇有重大问题，基层苏维埃政府有权向审判机关告发。 这一阶段的调解虽然主要是以基层政府调解为主，但不同于法院的诉讼中调解程序，仍属于诉讼外的人民调解范畴。调解在抗日战争时期的革命根据地发展到了一个新阶段，1941年以后，各根据地政府相继制定了一系列有关调解的法规条例，形成制度化、法律化的系统，成为当时纠纷解决的主要方式。这一时期的调解的主要特征是：
第一，调解制度是在战争环境中，由于法制不健全、司法无法满足社会调整之需要的历史背景下的产物。革命根据地固然早已有调解的实践经验，但大规模地推广发展调解制度，乃至使其制度化、法律化，却主要是出于抗日战争期间精兵简政的要求。1942年各根据地调解制度的建立，都是在精简了部分司法机构和人员、批判了“不顾实际的旧司法思想，制定了开展调解，方便群众、减少诉讼的新司法政策”的背景下进行的。当时的实际情况是，成文法律体系仅有一些基本框架和原则，缺少可适用的具体规范；司法机构服务于战时需要，审判力量不足、人员素质较低，难以满足纠纷解决的实际需要；社会转型期间遇到的传统与近代化的冲突和矛盾需要妥善解决，以渡过困难时期、避免动乱；国民政府移植、建立的近代法制（包括其法律体系和司法制度）不适合中国农村、特别是根据地的实际情况，运作中障碍重重。 因此，调解的推广是中国共产党根据其近代化路线所主动采取的、以传统法律资源为素材的一种法制近代化策略。它的产生是出于现实的、实用性的考虑，它的发展是在探索中前行的。在这一发展过程中，逐渐形成了一整套制度、方法和理念。
第二，从形式上，包括民间自行调解、群众团体调解和政府调解和司法调解四类。其中前三类属于诉讼外或民间调解的范畴，而后者则属于诉讼中的调解，并发展为著名的马锡五审判方式。
民间自行调解、群众团体调解和政府调解三种形式的诉讼外的调解，使民间调解完成了制度化、组织化的建构，并通过各级政府的推广，得到了广泛的普及。多层次的民间调解制度的建立，不仅使纠纷发生后可以在基层及时得到解决，更重要的是这种方式借用了各种社会力量的权威和影响，把纠纷解决和社会动员以及宣传教育结合为一体，服务于战时的特定社会环境：既能够最大限度地稳定社会秩序，又能够有效地调动和组织民众；既能够把共产党和政府的政策和法律精神贯彻于基层，又可以从根本上逐渐瓦解不符合时代精神的旧的社会组织和社会关系；既维护了共产党和政府的权威和权力，同时还具有缓解司法的压力、节约司法资源等功能。从调解的历史地位看，应该说其意义远远超过了单纯的纠纷解决机制的范围，具有强大的政治和社会功效，在中国法制的现代化进程中具有不可低估的作用。
司法调解，指各级司法机关所进行的调解，即法院调解。抗日战争期间，根据新的司法政策，陕甘宁边区高等法院、各分庭、县司法处都被赋予调解民间纠纷的职能。《陕甘宁边区民刑事件调解条例》第十一条规定：“系属法庭之案，得由法庭以职权依据本条例之规定进行调解，或指定双方当事人之邻居、亲友或民众团体在外从事调解”。可见，司法调解自始就与民间调解存在着衔接的可能性，这就是马锡五审判方式依靠群众解决纠纷的依据。司法调解的确立经历了一个曲折的过程，例如在陕甘宁边区，最初很多人认为法院的任务就是坐堂办案，不应进行调解，“调解是合乎政策，违背法律”；而当《民刑事件调解条例》实行后，又出现了过分强调调解，甚至提出以“调解为主，审判为辅”，出现了把调解作为第一审级的情况。这种认识和政策上的反复甚至在建国后、乃至今天仍时有发生，既可以视为对调解的滥用，也可以归因为两种对立的民事审判理念或模式之争。
陕甘宁边区的司法调解分为庭内调解和庭外调解两种。庭内调解即由法庭直接进行调解，如调解成立则将双方当事人的承诺记录下来，由双方签署或捺指印存案，再据此制作调解笔录，写明双方自愿、无压抑强迫等内容，送达双方收执为据，即将讼案注销。 庭内调解与现行民事诉讼中的法庭调解基本相同，与其他国家民事诉讼程序中的法官试行和解功能相似，应该说，这种方式在当时虽然不是主要的调解形式，却是在现代诉讼程序中最早正式把法官的调解职能引入法庭的，在以后庭外调解逐渐萎缩的情况下，就成为法院调解的唯一形式。
庭外调解是当时司法调解的主要形式，也是马锡五审判方式的重要内容之一。主要是司法干部走出法庭，深入农村，调查研究，为群众解决纠纷。形式上包括法庭指定双方当事人的邻居、亲友、当地公正士绅、长者、劳动英雄和群众团体等进行调解；指定区、乡政府调解；和审判人员会同当地干部、群众代表及双方亲族邻里共同进行调解。陕甘宁边区还定期派出推事，协同县司法处裁判员一起到农村纠纷多发地区，集中办案。在这一过程中，调查和立案，法官断案和群众参与，审判、调解和判决实际上是融为一体的。显而易见，这种方式带有古代地方官体察民情、就地办案之遗风，在当时主要是为了方便群众、及时解决纠纷，同时兼有教育宣传之功效。以后，在土地改革和镇反运动中，其动员功能曾被极大强化，在完成这一特定历史使命后，演化为建国后的人民法庭和派出法庭。这种方式与人民调解构成了一个紧密的网络，在当时发挥了纠纷解决和组织民众的历史作用，但由于它建立在积极的司法工具主义理念上，把司法功能与政治功能以及行政功能结合为一体，无疑与近现代西方普遍主义的司法模式形成鲜明的对立，因此，它作为一种纠纷解决机制的作用往往被强烈的意识形态色彩所掩盖。 随着时代和社会的变迁，这种意识形态色彩已逐渐淡化，而调解的作用和命运已成为当前我国司法改革中倍受关注的重点问题之一。
第三，调解的范围，限定于一般民事纠纷和轻微刑事案件。《陕甘宁边区民刑事件调解条例》规定，凡民事一切纠纷均应厉行调解，除所列举的23种重大犯罪不准调解外，其他各罪均得调解。抗日战争期间，关于调解的范围，特别是刑事案件能否调解、哪些刑事案件可以调解等问题曾产生过许多争议，后经过各地区调解条例的确定，对刑事案件的调解范围做出了明确的规定。关于民间调解范围的这一原则规定，一直延伸到建国后的人民调解制度，为1954年政务院颁布的《人民调解委员会暂行组织通则》所确认，直到1989年《人民调解委员会组织条例》才修改为“调解民间纠纷”。这是因为，在此之前，相关法律规范始终处于不健全的状态，治安管理和处罚制度尚未有效运行，调解在这里起着作为辅助国家司法权的基层治安组织的作用，但在实践中亦常常不可避免地被扩大和滥用，因此，一旦司法权逐步健全时，必然会限制民间调解在刑事犯罪方面的应用。
第四，经过一段时间的摸索和反复，最终形成了调解的三项基本原则，即自愿、合法以及不是诉讼必经程序（非前置条件）的原则。1948年陕甘宁边区高等法院安字第三号指示信中规定：“（一）双方自愿，不许有任何强迫；（二）要遵守政府政策法令，照顾民间善良习惯；（三）任何人不愿调解或不服从调解，有权径向县司法处或地方法院起诉。调解不是诉讼的必经程序，不得加以任何阻止或留难”。在三原则形成过程中，曾出现过从轻视调解到强制调解的偏颇，也出现过试图以调解代替诉讼审判的倾向，三原则的最终形成，标志着我国现代调解制度的正式确立及其基本理念与特色的形成；它们也成为建国后民间调解乃至法院调解贯彻始终的原则。
这三项原则说明，首先，调解作为一种传统的纠纷解决方式，已被纳入近现代法制的框架之中，就其以当事人自愿为首要原则这一点而言，符合当事人处分权主义这一近现代民事纠纷处理的原则。其性质与当代ADR基本相同。
其次，合法原则是对当事人处分权的一种限制，一方面，这一提法从原理上显示出对国家法律体系的尊重和附属性，它表明道德和情理已不再无可争议地被作为纠纷解决的首要规范和依据； 另一方面，鉴于当时乃至建国后相当长一个时期立法不健全的实际情况，毋宁说调解是在成文法律规范框架模糊不清的条件下运作的，是以“民间善良习惯”填补法律空白的一种机制。换言之，合法性原则实际上是为调解的灵活运作提供一种正当性理由，但同时它也对限制当事人的处分权留下了借口。陕甘宁边区最初允许甚至提倡调解对法律作变通，1945年的第二次司法会议提出的原则是：“适合善良习惯，照顾政策法令”，但后来认为这一表述不够科学，于1948年修改为“遵守政府政策法令，照顾民间善良习惯”。在这方面，我国的调解较之日本的调停，所体现出来的传统和保守的特性相对较小；而与《苏维埃民事诉讼法》中的合法性（法制）原则，即以合法性原则对当事人的处分权加以限制的原则完全一致，这一原则在今天仍然是调解所遵循的最重要的基本原则。然而，由于对调解的特有功能，如自治性、灵活性、合情理性、交易性以及非公开性等方面强调不足，一旦法制的体系建构基本完成之后，调解的作用很容易受到忽视甚至否定。
再次，调解的非前置性，即调解不是诉讼的必经程序的原则表明，相对于调解，国家司法权的地位受到更多的重视和强调，这一点既有传统上的实践根据，又有近现代司法统一的理论基础和客观需求，总体而言是基于法治原理设定的。它同样表明调解基本完成了从传统向近现代的转型，然而，调解与诉讼之间的衔接始终是一个未得到完全解决的问题。因此，这一原则在实践中常常被曲解或滥用，例如陕甘宁边区就出现过“调解为主，审判为辅”的提法，1943年曾把调解规定为诉讼的必经程序，以后才得到纠正。在建国后的司法实践中，此类问题曾反复重现，并一度把调解为主确立为民事审判的基本原则，以致强迫调解以及轻视审判和判决被人误解为调解的固有弊端和必然结果，甚至成为主张取消调解的理由之一。
最后，从当时总结的调解的方式和经验看，调解的方式与其功能和目的紧密关联，在纠纷解决功能方面，调解方式体现出的传统色彩较为浓厚；而在发挥政治功能、配合中心工作、宣传教育群众方面，则体现出革命时期群众运动的特征。因此可以说，调解确实并非传统法律文化的简单继承，而是传统与革命相嫁接的产物。然而，从实际情况看，显而易见，其纠纷解决功能是直接的，而政治和意识形态的功能很大程度上则是被后来不断阐发和“上升”出来的，在其发展过程中，无论所使用的方式还是语言表述，都明显地可见对传统从借用到改造的痕迹。
从调解制度建立的初衷可以看到，其直接的目的是减少讼累，方便群众，及时解决纠纷。调解不收费、程序简便，通过灵活多样的方式说服教育当事人接受调解、息讼止争，就其基本功能而言，属于一种源于传统的非诉讼纠纷解决方式。《陕甘宁边区民刑事件调解条例》规定的调解方式有：（一）赔礼、道歉，或以书面形式认错；（二）赔偿损失或抚慰金；（三）其他依习惯得以平气息争之方式，但以不违背善良风俗及涉及迷信者为限。前项所列方式，得用其一或并用之，但调解人就简易之事态及双方当事人之意志进行无条件之调解已足成立者，得不拘用前项所列各方式。当时在政府的推广下，极大调动了各地方通过调解解决纠纷的积极性，创造出许多富有地方特色的调解方式。此外，在调解中强调思想教育，把纠纷解决过程与发动群众、宣传教育、说服劝解以及改造落后分子等结合在一起，这一点与旧式的地方权威和族长、家长的权力行使迥然不同，但却与社会主义法中的教育功能殊途同归，发展为以后的思想政治工作的一个分支。
值得注意的是，现代ADR、乃至日本的调停之类的制度在建立之初，都试图以简便、迅速、低廉的程序优势来“代替”或补充诉讼，而由于马锡五审判方式的出现和调解导入诉讼程序，使诉讼本身也已经基本具有了这些程序优势，形成了一种独特的民事诉讼模式。 以“马锡五审判方式”为代表的民事诉讼制度与各种形式的调解共同构成了了一个有机的纠纷解决机制。一方面，可以说，借助于民间调解的有效运作，使得诉讼率保持在较低水准，才能保证这种诉讼程序的运行；另一方面，今天随着民间调解的功能相对降低和诉讼量的激增，原有的民事诉讼模式必然难以为继。这是一个问题的两个方面：非诉讼方式作用的下降必然会加剧诉讼和司法的压力。
3、日本的调停与中国的调解制度之比较
日本的调停与中国的调解制度都属于从传统走向现代的代替性纠纷解决方式，但二者相比之下各有特征，反映出两国的特定历史背景和理念的差异。因此，有必要对二者的异同作一简要对比分析。
（1）相似之处：首先，日本的调停与中国的调解制度建立的历史背景都处于从传统向近现代转型期间，同样面对着如何将移植继受而来的西方现代法融入本土社会的问题。二者都属于为了在法制现代化过程中适应社会需求、创制一种过渡性纠纷解决机制而采取的积极策略。二者都是从传统法律文化中汲取素材，加以制度化、规范化而形成的近现代法制的组成部分；鉴于它们建立在新旧法律文化的交叉点上，具有明显的对传统的妥协性，因此对其作用的评价可能截然相反。这一点与现代型ADR的产生和发展有所不同，也是区别这两种不同起源的根据所在。其次，二者具有功能和作用方式上的共同性，同样是以追求简便、迅速、低廉、符合情理和民众习惯，有利于稳定社会秩序和维系人际关系，以及减少讼累、缓和诉讼和司法的压力为目标。作为中立的调解机关，作用方式同样是促成当事人达成和解，这一点正是传统型与现代型非诉讼方式的连接点。最后，二者在当代面临的问题基本相同，即需要与各种现代型ADR相互配合，需要适应时代的要求调整自身的职能和运作方式、甚至基本原则。换言之，传统型代替性纠纷解决方式在完成其过渡性使命后，必须及时转化为现代多元化纠纷解决机制的一部分，在这个过程中，其地位和社会功能在某种程度上的降低可能在所难免。

(2)不同之处：首先，社会功能上的差异。日本的调停是法制现代化在形式上业已完成，现代法律体系和司法制度已基本确立的基础上形成的，调停的建立明显是为了向社会成员提供一种规避法律和诉讼的机制，虽然调停常常被认为是现代法制向封建传统的妥协或退让，但仍不失为以传统的形式为现代法制所提供的一种辅助和支持。而中国的调解则是在战时的特定环境中，由于无法建立和实施一套完善的法律规范体系和司法制度才应运而生的，它一方面是为了解决民间纠纷、积极利用传统资源的产物；另一方面，又在积极地补充法律的空白；同时，在发展和运作中又被赋予了种种政治和意识形态功能。中国的调解制度所承担的社会功能，包括动员组织教育民众、宣传普及政策法律等，都是日本的调停制度所不具备的。在某种程度上说，中国的调解制度在法制现代化进程中的意义，无论是在成文法律体系不健全的条件下补充和发展法律规范，还是在作为一种社会调整机制协调各种社会关系方面，都较之日本的调停更为广泛和深远。然而，调解制度的建立和全方位的推行，是否在客观上阻碍和延缓了现代法律体系的建立和健全，也成为今天人们质疑的问题之一。
其次，基本原则上的差异。日本的调停以尊重社会传统和习惯、变通法律为标榜，虽然调停有法官的主持和参与，法律和公序良俗不言而喻也是调停的基本依据，但调停所强调的是当事人的自治和处分权，旨在淡化权利义务的严格划分，因此不必须以实体上的合法性为严格基准。在不违反强制性法律规范、程序上无重大瑕疵的前提下，一般不对当事人达成的合意进行限制。中国的调解则强调以合法为原则，法院往往可以据此对当事人达成的和解进行审查和限制，在和解前要求先查明事实、分清是非、确定权利与义务。这与原《苏维埃民事诉讼法》中的合法性（法制）原则，即以合法性原则对当事人的处分权加以限制的原则完全一致，今天仍然是调解所遵循的基本原则之一。毋庸置疑，合法性原则的提出和强调，既表明国家对调解的利用是有条件的，体现了司法权的权威，也是出于对传统中不合时宜因素的限制和改造。诚然，在民间调解中由谁来审查协议的合法性、调解人能否真正依法调解等问题难以一概而论；然而，对调解的这种限制，不仅难免会影响其特有功能，如自治性、灵活性、合情理性、交易性等的发挥，而且在法制体系建构基本完成之后，容易出现忽视甚至否定调解作用的倾向。
最后，制度设计和程序上的差异。日本的调停属于法院附设ADR，它与诉讼程序既是完全分离的，又作为纠纷解决的两个不同阶段而前后衔接。调停委员会由法官担任主任，但他本人并非相继进行的诉讼程序中的主审法官，因此与诉讼程序并无联系。在以后的发展中，日本法院在民事诉讼的司法实践中，又创造性地发展出“和解兼辩论”的程序，即在进入诉讼程序后，主审法官可以在诉讼程序中积极促成当事人的和解，以调停人的身份先行试行和解，如不成功则直接转入辩论程序，与我国的法院调解十分相似。 而我国的调解则包括人民调解（及行政调解等）和法院调解两种，二者在程序上并不直接衔接。

（二）现代型ADR——以美国为中心
所谓现代型ADR是指那些与传统无直接关系的、基于现代社会纠纷解决的实际需要产生发展而来的代替性纠纷解决方式。西方国家在ADR的利用和发展方面有着相似的趋势，但所走过的道路和采用的方式却各有不同。由于美国是ADR实践乃至概念的发源地和试验田，笔者准备以美国为典型，概括描述现代ADR的发展过程。
1、美国现代ADR的发展及其理念
美国现代ADR的发端可以追溯到19世纪中叶，然而，就总体而言，直至20世纪20年代之前，美国对于代替性纠纷解决方式的态度，较之其他西方国家甚至显得更为敌对。正如美国法学家弗来彻指出的：“替代性纠纷解决办法在每一种文化中都有其历史渊源，但美国联邦法院系统接受替代性纠纷解决办法还是在1925年通过《联邦仲裁法案》之后。1925年之前，美国法院一直对替代性纠纷解决办法持排斥态度，要么拒绝执行其决定，要么把合同中的仲裁条款看成是可任意取消的。自从《联邦仲裁法案》通过后，最高法院做出一系列决定，鼓励使用和执行替代性纠纷解决办法达成的协议。1983年，最高法院决定：若当时双方对某争议是否可由仲裁解决存在异议，则法院应判决由仲裁解决该争议。现在美国联邦法院正积极地使用替代性纠纷解决办法，通过尽早解决争端来改善法院的诉讼程序”。 ADR在美国从被否定的、在法律的夹缝中生存，到今天大规模的推行，经历了不同的发展阶段，其中每一阶段都伴随着一定的理念特征（philosophical dimensions），笔者根据美国学者舍曼（Sherman）的阐述，将其概要归纳如下：
（1）劳动纠纷与“社会干预”理念，美国现代ADR的正式应用，始于20世纪30年代的劳动争议和劳动申诉领域的调解（mediation and conciliation）。其主要目的之一是，通过能够影响双方的局外的中立者，劝说劳资双方为了维护更重要的社会利益而做出妥协，这种方式叫做“社会干预”（social intervention）。至今，在进行劳动纠纷调解时，为了达成社会所期望的目的，仍然经常由调解人积极地采用所谓“强力调解”（muscle mediation）进行干预。
（2）家事调解与“治疗”理念，30年代，继劳动纠纷之后，美国开始在婚姻家庭法领域推行调解。1939年，加利福尼亚州设立了调解法院（Conciliation Court），对当事人采用调解作为代替审判程序的手段。因进行家事调解的调解人多具有心理学方面的素养，遂将“治疗”（therapeutic）理念带入了调解之中。具体而言，就是促使当事人正面认识纠纷的根源在于感情上的争点，在调解人认为适当的场合，鼓励当事人继续维持（婚姻）关系，在纠纷解决中一般都认为应更多地考虑人际关系而不是法律方面的争点。
（3）共同体纠纷解决与“增强自治能力”， 60年代，在美国联邦政府的资助下，设立了全国性的“近邻司法中心”（Neighborhood Justice Center），同时，在各地也出现了积极建立ADR的趋势，在州政府、教会、慈善团体和其他地域组织的资助下纷纷设立了社区调解中心。由于这一运动是为了建立强有力的地域联系纽带，并且使法院和既存的国家组织能够依靠地域社会解决纠纷，所以调解被视为增强个人的自治能力的授权性（empower）方法之一。在此，调解与既存的制度乃至法律规范保持一定距离，由纠纷当事人通过自己的力量发现争点、找到解决纠纷的最佳途径。社区的纠纷调解运动采用了当时盛行的“传统”式的调解，这种模式强调程序的任意性和调解人的“非指导性”作用，调解人特别注意使用既无拘束性也非判断性的询问方法，避免将自己有关利益、价值观和解决方案等见解强加于当事人。70年代，这一运动发展减缓，主要是因为地域性的社区司法中心逐渐让位于由中产阶级的志愿者专门运作的“纠纷解决中心”（dispute resolution centers）。但是，这种重视“增强自治”和“当事人自己解决纠纷”，以及“共同体内的纠纷自主解决的价值”的思想方法，仍然对全国社区的纠纷解决继续发挥着重要的影响。
（4）案件管理运动与“促进和解”理念，从70年代末到80年代，美国出现了诉讼高峰（litigation boom），在这种背景下，为了把法院从积案的压力下解放出来，法院内形成了一个案件管理运动（case management movement），即为了迅速地处理案件，法官和法院职员都开始参与对诉讼进行积极的管理。作为实现这一目标的手段之一，各种ADR应运而生，被应用到案件管理中。其目的是为了节约法院的资源，尽可能在诉讼程序的早期阶段促成当事人达成和解。由此，也可带来降低当事人的诉讼费用的效果。这对于在传统的诉讼中经常处于被告立场上的企业界等来说尤其富有魅力。很多作为被告的企业和议会的压力集团主张，不仅应自由应用诉讼前的ADR，而且应在法院设立强制性的ADR。在这种思潮的推动下，设立了以大企业为成员的公共资源中心（Center for Public Resources），促进ADR的利用，并由此创建立发展了诸如小型审判（mini-trail）等形形色色的新型ADR。
“促进和解”理念则是在所谓“博奕论”（game theory）的学术研究的支持下得以发展起来的。随着学者对和解促成诱因模式的论证，从传统的社会科学直到应用经济学、统计学分析等各个领域，都开始进行纠纷解决的分析研究。在政府和财团的支持下，全国纠纷解决研究所（National Institute for Dispute Resolution）等机构，开始进行新型ADR程序的研究和试验。这些研究的成果，很多都被审判制度、特别是联邦法院所采用。1990年的《民事司法改革法》（The Civil Justice Reform Act of 1990）要求各联邦地区法院在1993年底以前制定出在民事审判中“减少费用和迟延的计划”，其中大多数法院的计划都把改革措施落实在利用ADR和促成和解上。
案件管理运动、产业界参与的纠纷解决以及与此相关的“促进和解”理念，使得ADR发生了重大的变化。以往，ADR本质上是调解的同义语，仅限于解决劳动争议、家事纠纷和社区纠纷等。然而，在促进和解运动的推动下，诞生了许多新的综合型ADR。而且，代替性纠纷解决方式也已不再拘泥于原来的非指导性原则，主张可以适时利用强制性诱因以促成和解的达成。此外，从此ADR被纳入诉讼和商事纠纷解决机制的主流，而调解人或ADR专家们也开始从注重心理学及社会科学的方法转而注重接受法律技术方面的训练。
（5）“合作性问题解决”理念，到了80年代，随着ADR的影响，社会开始重视“合作性问题解决”（cooperative problem-resolution）。产业界对日本企业的所谓新式经营方式进行了研究思考——即如何动员企业的全体成员参与到从方针的建议到产品质量的监督的合作工作中。这种成功的管理方法，开始在美国的企业加以推广。在纠纷解决的领域，1981年费希尔（R. Fisher）和尤利（W. Ury）教授出版了小册子《开始说“Yes”》（R. Fisher & W. Ury, Getting to Yes : Negotiating Agreement Without Giving In)， 对各种合作性问题解决办法进行综合研究，对普及这一方式做出了重要的贡献。他们否定了传统的通过竞争进行交涉的途径，提倡一种被称之为“有原则的交涉”（principled negotiation）的合作的途径。这一途径致力于发现相互的利益，寻求对双方都有利的解决方案。虽然这种途径在调解中本为应有之义，但对该书的读者来说却使之耳目一新。由此，合作性问题解决的途径，从企业界开始推行，借用了传统的调解的某些方法，逐步发展为一种纠纷解决机制。80年代后期，这种途径被广泛应用于解决有关公共政策方面的纠纷，提倡一种让所有“利害关系人”通过合作性问题解决方式解决纠纷的计划。
（6）“评价性”理念，90年代初，作为调解人参加调解活动的律师人数激增，这是由于随着诉讼附属型ADR的发展，要求调解人或其他中立的第三者对诉讼争议的法律问题具有一定经验，因而律师参与ADR的需要或机会不断增加。律师在传统的非指导性调解中很难得心应手，他们擅于根据自己的经验或专门法律知识，与当事人一起进行现实的探究，对可能做出的判决进行预测。例如JAMS（Judicial Arbitration and Mediation Service）这一组织，就是以退休法官充当ADR的中立者，其原因是他们确信，当事人在多数情况下希望听到某些权威人物对该案件如果在法院将会如何处理做出提示。因此，一种新型的、“评价性”的ADR程序应运而生，它与传统的调解模式有所不同，但与处理劳动纠纷的“强力调解”具有某些共性。这种方式采用受过评价色彩较强的模式的专门训练的律师作为调解人，而评价与判决结果接近的程度，则根据纠纷的种类以及当事人的希望而有所不同。
（7）“转变性”理念，与“评价性”调解形成鲜明对照的，是所谓“转变性”（transformational）理念。这种理念在传统的模式中虽然也隐约可见，但近年来被加以重新审视、受到大力推奖。布什（B•Bush）教授指出，这种理念就是把调解作为使当事人发生转变的机会。也就是说，通过提高自律（即个人对自身价值或长处再度确认，恢复面对生活中各种问题的能力）以及承认（即个人对他人所持立场或所提的问题加以理解，唤起共鸣的感受）的方法，捕捉“能促进道德增进”的机会。“转变性”方式强烈反对那些在调解人的指导下形成的、当事人关于利害关系和适当的解决方案的见解的指导性的调解，强调发挥当事人自主性的作用，认为应该避免调解人介入对当事人关于利害或价值、以及解决方案方面的思考。然而这种立场对传统的调解也持反对态度，认为其问题解决的方式具有相当的高压性，剥夺了当事人相互面对、通过自己的努力寻求纠纷解决的道德自治的机会。人们认为，“转变性”方式在解决家事纠纷以及当事人有关持续性关系方面的纠纷较为适宜。然而实际上，迄今这种理念看来更适合与其他方式相结合加以灵活运用。

2、美国ADR发展的特征及其启示
20世纪以后，美国先后成立的ADR机构和组织为数众多，例如，1929年成立的美国仲裁协会（American Arbitration Association，AAA），30年代成立的商事改善机构（Better Business Bureau，BBB），1968年成立的近邻司法中心”（Neighborhood Justice Center）和全国纠纷解决中心（National Center for Dispute Settlement，NCDS），以及1979年成立的公共资源中心（Center for Public Resources）和司法仲裁调解机构（Judicial Arbitration and Mediation Service，JAMS）等。从形式上看，60年代末急速发展的ADR多为非营利性组织机构，例如美国仲裁协会（AAA），在全国设有35个办事处，每年处理约6万件纠纷。更多的则是80年代以后成立的、中小型的和按行业或地域划分的ADR，其形式多样、不胜枚举。70年代中期以后，为解决商业界纠纷的营利性ADR机构开始出现，并在80年代获得突飞猛进的发展。其中有几个全国性的机构发展很快，例如1979年成立的司法仲裁调解机构（Judicial Arbitration and Mediation Service，JAMS），从1988年到1992年，年收入增长了826%，1992年处理的纠纷达到4万件。
各州法院附设的ADR也是在80年代中期以后开始激增的。各州纷纷通过立法推动ADR的发展和利用，仅1989年就制定了34个与ADR有关的州法，而提出的法案则超过140件。 相对于此，联邦法院的动作略显迟缓，但从70年代到80年代，一方面通过部分先导法院（pilot court）开始进行ADR的实验；另一方面，有不少地区法院自行创建了许多独特的法院附设型ADR。1990年的《民事司法改革法》，堪称美国ADR发展史上的重要里程碑，它以联邦议会立法的形式对改革民事诉讼程序和推广ADR作出了明确规定。这是自1934年美国将诉讼程序规则制定权授予法院之后，第一次以立法对司法程序进行调整，足以说明其重要性，这次改革亦被称之为历史上第一次“基础性的改革”（grass-roots reform）。根据该法令，要求美国所有的联邦地区法院制定改革计划，即“减少费用及延迟计划”（Expense and Delay Reduction Plan），为此，各法院都把ADR的利用作为改革的重要组成部分。同时，确定了5个地区法院为实验法院（demonstration district）和10个先导法院（pilot district）作为民事司法制度改革的试点，要求其中13个法院采用ADR。从而开始在全国的联邦法院范围大规模地推广应用法院附设ADR。目前，实际上所有法院都在不同程度上采用了ADR，以致ADR已经被称之为“美国民事诉讼中不可缺少的部分”。近几年来，几乎每年都有新的关于ADR的法规出台， 加之民事诉讼程序的改革迟迟不见成效，因此，ADR的发展的确是方兴未艾，甚至可能带来民事诉讼程序的一场革命。
从美国ADR的发展过程可以归纳出以下几个特征：首先，ADR的发展经历了一个实践探索和理论认识的过程，在这一过程中，建立在经典法治理念上的对自力救济的否定和法院的中心地位，随着社会的发展发生了重大的变化，反映出一种否定之否定的发展规律。曾经极力推行以司法诉讼为社会调整之最高和最佳方式的美国，在面对“诉讼爆炸”的现实危机之时，最终采取了灵活的应变措施，以多元化的纠纷解决机制替代和补充司法的中心地位。表现为：对当事人自治的提倡和重视；鼓励当事人通过利害衡量以及协商和妥协、而不是权利义务的定量划分解决纠纷；赞成并积极试验和推行各种新型ADR，以替代诉讼和审判。随着实践的突破，法学家和哲学家也从理论的高度对ADR给予支持，除了博奕论为ADR提供了一种纯理论模式外，经济分析法学也从效益分析的角度为ADR做出了合理性论证。虽然ADR的发展并未、也不可能否定法治本身，但一方面证实了法制（治）的固有弊端之所在，另一方面又为医治这种弊端提供了一种补救措施。今天，尽管美国仍然以高诉讼率而号称诉讼大国，但占百分之九十以上的纠纷都是通过ADR以及和解解决的。在追寻这一发展过程时，我们与其关心其形形色色的ADR的具体运作方式，毋宁把视角放在法治的发展规律上；如果能从美国的经验中发现一些启示，用于思考中国法治之路和多元化纠纷解决机制的建构，或许可以少走一些弯路，避免亡羊补牢之憾。
其次，美国ADR的发展得到了从政府到社会、从法院到当事人、从产业界到理论界的全方位支持，其中法院的民事司法制度改革直接促进了ADR的革命，使其发展进入到一个新阶段。与此同时，法院的民事程序改革则推动了职权进行主义和法官调解的发展，使美国的纠纷解决机制和民事诉讼制度从整体上发生、或正在发生一场深刻的变革。时至今日，法院调解，已不再是中国或东方国家的专利，在美国，通过法院的实践，已经开始成为一种具有普遍性和长远发展前景的经验或制度，这种情况，对于我们今天民事审判方式的改革，同样是一种值得反思的素材。
最后，从ADR的运作方式看，传统与新型的形式共用，自治性与强制性手段并存，功能各异的ADR围绕法院及其判决形成了一个辐射圈，构成了一个多元化的纠纷解决机制或系统。美国的法院附设和强制性的ADR发展之快、步伐之大令人目不暇接，而ADR在法律上的建构也步步紧跟，继1990年《民事司法改革法》（The Civil Justice Reform Act (CJRA) of 1990.）之后，有关ADR的法案连续出台。1996年10月克林顿总统签署了《行政纠纷解决法》（Administrative Dispute Resolution Act of 1996.），允许政府部门利用ADR解决其合同等纠纷，承诺政府机构遵守仲裁协议约束。1998年10月克林顿总统签署了《ADR法》（Alternative Dispute Resolution Act of 1998.），进一步推动ADR的利用，授权联邦地区法院制定具体规则。目前，许多州都已经制定了ADR法。今天，ADR已成为美国多元化纠纷解决机制的重要标志，美国亦当之无愧地被称之为ADR先进国，其影响波及世界。代替性纠纷解决方式（ADR）这一概念和用语已为世界所公认，当实务界在积极试验、探索和推行ADR的同时，法学界也已经把这一领域作为自己的研究课题。不能否认，ADR的发展自始就伴随着对它的激烈批判和否定，这一方面是出于认识上或理论出发点的不同，另一方面，则是由于ADR的固有弊端不容忽视。然而，正是这种批判促使ADR有可能在发展中不断完善和改善自身，也有利于避免它们被滥用和推向极端化。
（三）社会主义国家的非诉讼纠纷解决方式
作为现代ADR的另一种起源，以前苏联和东欧为代表的社会主义国家的代替性纠纷解决方式，与西方国家有着完全不同的理念和运作方式，但其功能和性质，即作为非诉讼纠纷解决的手段则是相同或相似的。今天，由于历史的原因，这些国家的社会性质大多已经改变，现存的社会主义国家也已经开始走上了改革和市场经济之路，因此，原有的非诉讼方式在原理上和形式上、乃至效用上都必然会发生重大的变化，出现否定其作用的意见也是不足为怪的。但在这些国家，由于原有的非诉讼方式机制在功能上与现代ADR有可兼容之处，经过推陈出新的改革，其中一部分完全有可能转化为现代社会的多元化纠纷解决机制的组成部分。 前苏联东欧国家在社会主义制度和计划经济的条件下，为了解决不同社会主体之间的性质不同的纠纷，在司法和诉讼程序之外，曾建立了多种形式的非诉讼纠纷解决方式，根据性质和作用的不同，主要有以下几种方式：
自治性、教育性的纠纷解决方式，如同志审判会、调解委员会。西方的比较法学家认为：苏联和其他东欧社会主义国家法律运作发展的一个特色是它们不断地努力将国家的法律职能转移给自治组织。这是通过复活同志审判会而实现的。它们不仅使国家司法机构得以从处理日常生活中细琐争议的负担中解脱出来，还通过吸引大众更直接地参与解决纠纷从而产生教育的效果。同志审判会多设立于工业、商业、国营农场、集体农庄及其它生产组织、行政单位（地方当局、医院、学校等）以及居民区和城镇中。其成员由工会或地方苏维埃提名从职工或本地居民中选出。其管辖范围包括违反劳动规则的行为、对公共秩序的轻微破坏行为、违反家庭义务（尤其是不尽抚养义务）的行为、租金方面的争议以及其他不大的民事纠纷。其程序极为简略，不受民事诉讼法的约束。同志审判会做出的制裁在苏联被称为“社会感化处分”，在东德则被称为“教育性处分”。社会主义国家都有形式不一的这类组织。
行政性、经济管理性的纠纷解决方式，如仲裁。这是在计划经济条件下，为了解决不同经济组织之间的合同纠纷和其他经济纠纷所设的纠纷解决机构。前苏联东欧国家的经济主要是在计划经济体制下、通过各类型的经济合同运作的。当发生经济纠纷时，主要是依靠计划或经济管理等行政部门所设的仲裁类的机构进行裁决、或做出行政处理。社会主义国家之间的经贸问题往往也是根据事先订立的各种协作协议进行调解。如前苏联有两套仲裁制度，一是国内仲裁制度，另一种是涉外仲裁制度。国内仲裁机构实际上是行政机构的组成部分，即设在部长会议、各加盟共和国部长会议、各自治共和国部长会议和边区、省、自治区劳动者代表苏维埃执行委员会之下的国家仲裁处和主管部门仲裁处。仲裁处审理案件并非根据当事人的协议，而是根据法律的规定。实际上是一种行政仲裁，其使命是巩固经济核算制、保证计划和经济合同的执行，是当时计划经济的产物。
值得注意的是，中国的以调解为代表的代替性纠纷解决方式，一方面是借鉴了传统法律文化的素材、基于根据地时期的特定历史原因而形成的，同时，其存在又得到了社会主义法律原理的支持，因此，对其性质和功能的认识也容易产生某些歧义。中国的调解制度与前苏联东欧国家的同志审判会之类的组织大致有以下同异：
相同之处：首先，二者在解决民事纠纷中的功能、地位基本相同，即教育群众、通过群众自治解决内部纠纷、减少诉讼等。其次，二者在运作的组织形式和发动群众参与的方式上相近，即建立某种专门性的群众性纠纷解决机构，在基层社区开展活动。第三，作为纠纷解决的原则基本相同，都强调合法性（法制原则）和社会主义道德的指导。第四，在解决计划经济条件下的经济纠纷中采用的方式和体制基本相同，我国改革开放以前经济合同仲裁制度，主要是仿照前苏联东欧国家的体制建立的。最后，法院的民事诉讼程序与自治性纠纷解决方式在教育群众、民众参与等方面有相同的功能，形成互补机制。
相异之处：首先，前苏联东欧国家一向重视以法律作为调整和组织经济与社会生活的重要工具，因此，基本的法律规范比较健全，并且法制原则基本上是贯彻始终的，因此，同志审判会等组织的存在并不意味着轻视或取代法的作用，法律作为社会主体的行为规范是明确的和必须遵循的。而80年代之前，中国的调解制度的建立和运行是在法律体系始终并未建立健全的情况下、作为纠纷解决的主要机制和手段，在某种程度上起着全面替代法律调整之作用。因此，二者显示出一种法律传统的不同。
其次，前苏联东欧国家的自治性非诉讼方式与法院的民事诉讼程序有明确的分工，法院调解并未形成特定制度，在民事诉讼法中也没有明确规定。法院对于民事和经济纠纷的解决基本是根据实体法规范依法裁判。而中国的法院调解，一方面，在很长一个时期内成为补充法律空白的必要手段，另一方面，在法律规范逐步健全的情况下依然作为诉讼程序的一部分发挥着重要作用。
最后，前苏联东欧国家的经济生活主要是建立在计划经济基础之上的，因此，其经济关系中的仲裁等纠纷解决方式实际上属于行政性的决定，这种方式在市场经济条件下已失去其存在的意义，因此，这些纠纷解决方式必须完成一种功能和性质上的转换。当前在我国，随着市场经济体系的逐步建立，专门用于处理经济纠纷的行政性纠纷解决方式或者被改造为现代ADR（如仲裁），或者被司法程序所取代，或者正在面临着存亡或重构的抉择，因此可以说，在经济领域，我国的纠纷解决模式仍然处在发展和形成的过程之中。

二、现代社会代替性纠纷解决方式发展的背景
如前所述，世界各国的ADR从起源、发展到形式和功能都存在着一定差异，反映着一个国家传统法文化和在现代社会生活中的某些特征，因此可以说，其中的发展并不存在任何具有绝对普适性的原理或规律。但是为了研究其中带有普遍性的问题和一般规律，我们仍可以从若干具有共性的问题出发，探寻ADR的发展背景、以明确揭示其产生的必然性和必要性。代替性纠纷解决方式的产生和发展是由各国的具体社会条件所决定、与该国纠纷解决社会主体的需求、传统、以及诉讼制度的状况及ADR自身的功能等多方面因素息息相关，由于这些社会条件不同，ADR在各个国家和社会中的地位和发展格局也形态各异。现代社会代替性纠纷解决方式得以迅速发展的主要原因有：
1． 诉讼的压力与固有弊端
早期非诉讼方式的产生与存在并不必然是以代替诉讼为目标的，不仅如此，即使诉讼率并不高的社会也可以根据主体的选择建立多元化的纠纷解决机制，人们甚至很难断定，在东方国家，诉讼率的高低与调解的利用究竟是怎样一种因果或互动关系。相反，近现代法制的目标曾经是以司法全面取代其他纠纷解决方式。然而，20世纪以来迅猛发展的现代ADR以及与其融为一体的传统型非诉讼纠纷解决方式，之所以在短时期内能够取得如此快速的扩展和推进，得到如此广泛的认同，直接的原因或推动力恰好是来自诉讼与司法制度本身。
来自诉讼的压力主要包括：（1）诉讼量的激增与积案问题；（2）诉讼费用的高昂；（3）诉讼程序的迟延；（4）解决新型纠纷的需要；（5）诉讼程序的复杂性；（6）诉讼程序的公开性、对抗性，难以解决复杂和多极纠纷以及结果的不合情理等等诉讼自身的弊端 。面对积重难返的问题和极大的压力，司法只能正面对待：改革诉讼程序，与此同时，开源分流，以其他途径分担诉讼的压力，通过建立多元化纠纷解决机制从根本上保护司法的权威和地位。这种趋势在世界各国都带有一定的普遍性，其中美国尤具代表性。正如诉讼的存在及其功能是不可取代的一样，诉讼的固有弊端也是无法回避的。正是诉讼自身的弊端和不可克服的压力导致了ADR的产生和发展，理性的社会及其主体正是在对诉讼的两面性有了清醒的认识之后，才会积极地发展ADR以对诉讼补偏救弊。“ADR方法出现并不意味着要削弱传统的法院体系。ADR这些选择方法通常用于那些诉讼不是最佳解决方案的案件，有时也可以与诉讼方式混合使用，这是因为此时双方既想探究其他替代方法，同时也想保留在任何情况下重新采用传统诉讼方式的权利”。
还需要指出，虽然毫无疑问，通过改革民事诉讼程序来解决诉讼固有弊端的积极努力始终不渝地在继续推进，然而迄今为止这种改革收效甚微。这是因为，整体的改革需要发动政治资源，而在这方面，往往阻力重重、难以逾越。“在不愿意提供政治资源以改进法院系统的背后，是希望能够设计出一些新的以及某种程度上不可思议的诉讼程序，以消除诉讼中的延误和低下效率。只有在实体法或诉讼程序或者两个方面进行彻底的改革，才能带来实际不同。但支持这种范围改革的政治合意并未产生。因此，过去50年间的程序创新仅限于对既定诉讼程序相对轻微地调节”。

2。社会主体的主观需求——法律文化、法律意识和价值取向
社会主体对ADR的需求往往都出于主客观两方面的原因或考虑，一方面，上述各种客观原因决定了社会对于ADR的需求。另一方面，在现代ADR的产生发展过程以及围绕始终的争议中，可以清晰地看到时代思潮变化的轨迹，这就成为ADR发展的主观条件。
传统的调解通常被认为是东方社会儒家文化的产物和象征，是基于“和为贵”、“中庸之道”和礼义道德之类的理念设计和运作的。这种文化本质上反对正面的冲突和对抗，忌讳以利益的斤斤计较量化和厘定权利，主张以妥协和让步保证和平和道德秩序。无论这种试图达到“无讼”的社会理念和政治理想在现实生活中得到多大程度的落实和印证，但毫无疑问，它是对传统非诉讼纠纷解决实践的正面论证和支持，同时也与西方法律传统形成了鲜明的对照。这方面的实证研究和理论分析乃至模式探讨的成果极其丰富，为了节约篇幅，这里不再赘述。值得注意的是，在多少被理想化的“无讼”观被大力推崇的同时，中国历史上从调解到诉讼的纠纷解决机制从未被闲置过，而在其他国家被反复提及的诉讼的弊端，也始终程度不同地存在，以致官方和社会在“息讼”和“戒讼”的活动中更注意向民众宣传这些弊害，以便在唤起他们的道德觉悟的同时，诱之以利害的功利计算。从山东曲阜孔庙的《忍讼歌》中可以看出，较之情谊礼义之类的道德说教，围绕诉讼成本的功利的权衡对普通民众更具说服力。这说明，调解始终是为“有理性的人”所提供的一种基于利益的选择，这一点也正是现代社会对于ADR认同的基础所在。
与中国和日本等国不同，现代西方国家、特别是美国ADR的发展，则反映出当代社会在纠纷解决中对效益的追求和观念的变化。从诉讼审判在纠纷解决中的绝对权威，到ADR在纠纷解决中优势的确立，从法院对ADR的限制到积极支持推动，其发展过程中，除了客观的司法资源供需失衡的压力之外，时代思潮的变化也是不可忽视的主观推动力。其中经济分析法学的成本—效益分析及价值取向的影响，以及博奕论的分析框架不能不特别提及。
总之，无论是东方社会传统的崇尚“和”的法文化，或是西方国家现代理性的效益分析，都有可能产生对ADR的价值认同；而且，从不同时代社会对成本效益、人际关系维系、合情理性、灵活性等因素的考量看，人类社会在纠纷解决方式的选择中，功能性的考虑始终是优先的；此外，纠纷解决既是一种制度、更是一种过程，在这一过程中，主体对结果和价值的偏好对于方式的选择至关重要，在这些方面很容易发现不同法律文化在纠纷解决问题上的共同点和连接点。

三、当代世界代替性纠纷解决方式的发展格局
在研究ADR问题时，人们不能不注意到当今世界各国ADR的发展并不是同步的，当有些国家正在积极推进的时候，有些国家却似乎反应迟钝；有些国家采取实践先行、大胆试验的政策，有些国家则谨慎从事、特别强调维护司法的权威。因此，有人把当代世界ADR的发展格局概括为三种类型：重视型、轻视型和中间型。所谓重视型是以美国为代表的采取积极发展ADR战略的国家；轻视型即曾经对发展ADR较为消极的国家，其典型可以以德国为例；介于二者之间的都可列入中间型。日本研究者认为，在亚洲，日本可属于美国类型的，而韩国则接近于德国类型；但就总体而言，日本的ADR发展程度相当于介于美德两国之间的中间型。
关于美国近几十年ADR的迅猛发展的背景和条件，前面已论及，除了与其诉讼制度和压力有关的各种原因和理念及社会思潮的呼应等因素之外，还必须提到的是，美国是一个多民族、多文化的国家，这种多元化的社会结构也是其发展多元化纠纷解决机制的社会条件之一；此外，以陪审制度为特征的民众对纠纷解决过程的参与，成为民间创造发展的各种自治性纠纷解决方式的基础；最后，经验型的普通法体系，为发展实践先行的法院附设ADR提供了适宜的环境。
与美国形成鲜明对照的是德国，这个以稳健、谨慎和缜密的思辨为特征的民族，在ADR的发展中似乎显得十分保守。然而，这并不意味着在德国从来没有或拒绝发展ADR，而且，所谓消极的发展也是有其特定的理由的。
首先，德国历史上在纠纷解决过程中就有利用非诉讼纠纷解决方式的传统，在近代法典编纂完成、国家司法权统一之后，当美国判例还不承认仲裁的终局效力之时，德国民事诉讼法就明确规定了仲裁程序。督促程序所处理的债务纠纷则占到德国地方法院案件总数的43%（1997年统计数字）。并且，德国民事诉讼法还规定了法官在诉讼的各个阶段、特别是婚姻家事审判中的试行和解义务，法院的调解功能远远早于美国，而在司法实践中得到重视。此外，德国还设立了商事法院，由商界人士担任法官进行审判，实际上也是一种类似与仲裁的纠纷解决方式。这种情况较早地防止了纠纷解决方式的单一化，不致构成法院对纠纷解决的极端的垄断，实际上，当事人的选择权在现代初期既已存在并受到尊重。
其次，德国的法官和律师的人数与人口的比例相对适当（二者均比日本多，但律师远远少于美国），作为福利国家，政府能够保障在司法和法律援助上的财政投入；诉讼费用由法律确定、并由败诉方承担；民事诉讼程序职权主义色彩较强；因此，在制度程序的设计和实际效果上看，更符合效率、经济和便利原则，并且不断围绕加强效率和便利的方向进行程序法的改革。因此，在德国， 当事人进行诉讼相对便利，负担相对较轻，也未出现美国式的危及司法的正常运作及其权威的“诉讼爆炸”的后果。因此，一位德国学者认为，德国之所以在过去并不积极发展ADR，主要原因在于：其一，德国人一直认为，只有通过维持法官的中立性进行纠纷解决才能保证其合法性，而ADR缺乏法律保障。其二，德国公民的日常生活与法律之间的距离较近，对于通过法律手段解决纠纷并无疏远感。也就是说，公民对于法院并不反感或疏远，因而没有形成通过ADR解决纠纷的社会风气。
再次，德国人历史上既有“是非分明”的生活态度，在近现代以来，“为权利而斗争”的理念在社会中影响至深，妥协和交易历来缺少市场，只是近年来观念才开始发生转变。
最后，德国在战后经济和社会的发展一度相对缓慢，德国直到70年代才结束了战后发展期，进入了现代社会。在此期间，社会理念的变化也相对滞后，美国由于经济高速发展而产生的一系列社会问题，在德国尚未引起充分的注意。即使如此，在德国，目前ADR的发展虽然尚属刚刚起步、对其未来的趋势还难以做出定论，但从其发展情况看，亦呈现出远大的前景。
70年代以后，美国和日本等国的ADR的发展引起了德国的重视，1977、1981和1982年，德国连续举行了三次有关ADR的大型研讨会，并且提出了在现有的和解所（Gutestellen）、调解机关（Schlichtungseinrichtungen）和仲裁所（Schiedaatellen）之外，再建立其他新的制度的提案，并继而进行了尝试。由此，“今天，随着时间的推移，普通公民对当时基本一无所知的纠纷调解制度已开始有所了解，而且确实在实践的意义上得到了扩大。今天，终于开始着手建立各种各样的制度了。然而，至今，其实践上的结果依然非常有限”。 90年代，德国在实现统一之后，出现了一些新的社会问题，在司法和民事诉讼中也引起了连锁反应，由此，德国也开始感受到了因诉讼量增加而产生的压力。为了更好地节约人力物力资源，及时地解决纠纷，德国先后制定了《司法简便化法》（Rechtspflegevereinfachungsgesetz，1990年12月17日）和《司法负担减轻法》（Rechtspflegeentlastungsgesetz，1993年1月11日），力图进一步减轻司法的负担，简化诉讼程序，这就必然地把期待的目光投向了ADR。当前，发展ADR的可能性已成为德国社会讨论和实践中关注的重要问题。
总而言之，ADR的发展格局依各国的实际情况可能有所不同，但随着现代社会的发展，多元化的趋势应是确定无疑的。无论积极或消极、无论重视或轻视，都必须考虑到社会的客观需要，既要在纠纷解决中尽可能地节约司法资源和诉讼成本，又要考虑为当事人提供更多的选择机会；既要及时地解决纠纷，又要最大限度地维护社会正义，这就是ADR的发展中面临的根本问题，同时，这也正是各国何以把发展ADR作为司法改革之重要步骤的原因之所在。
四、代替性纠纷解决方式的发展与民事诉讼程序的改革
第二次世界大战以来，在西方国家乃至整个世界，司法改革的呼声和实践始终在持续。启动西方国家司法改革的社会背景大致是：首先，战后社会的发展向司法、审判制度提出了大量新的、更高的要求，诉讼的数量与新的诉讼类型与日俱增；其次，面临这种挑战，固有的司法、审判制度由于自身的局限性，无法有效地满足新的社会需求，呈现出机制陈旧、滞后的迹象；最后，近代以来形成传统的法理念、法律意识和法律制度都处在一种重组、更新甚至革命性变革的过程中，这些变化往往直接、间接地反映在司法、审判机制的运作中，抑或本身即是对其运作的思考的结果。因此，司法改革反映着现代法制（治）自身的一种重组和变革。
另一方面，促使现代西方国家发展ADR的直接原因是来自诉讼的压力，而这种诉讼程序本身的弊端或顽症有些是与诉讼与生俱来、难以根治的；有些则是由于程序设计已不适应时代和社会发展的需要，需要加以改革的。因此，ADR的利用和发展就成为以更好地满足社会纠纷解决需求为目的的司法和诉讼程序改革的重要组成部分，或者说是与诉讼程序的改革同时推进的另一侧面。ADR的发展是为了对诉讼补偏救弊，民事诉讼程序的改革本身就包含了以ADR作补充的内容；而且，民事诉讼程序改革的目标和方式在很大程度上都是向着与ADR更好地衔接，使二者形成一个多元化的纠纷解决机制的方向努力推进。
各国的民事诉讼程序改革各有特色，但其中具有共同性的改革主要集中在以下几个方面：（1）加强法院或法官对诉讼的职权管理；（2）简化诉讼程序，发展简易程序和小额诉讼法院，这就在很大程度上突破了原有的诉讼程序，使得这类法院的纠纷解决程序与ADR在功能上和方式上相差无几，从而为ADR的正当化提供了依据和实践的榜样；（3）重视诉讼中和解和加强法官的调解职能。从目前各国民事诉讼程序改革的宗旨和理念看，都存在与利用发展ADR相适应的基础。可以说，民事诉讼程序的改革是与ADR的发展同步进行、并相互推动的。
然而，必须指出的是，首先，由于民事诉讼程序是深深植根于各国文化和传统的土壤中的，它的改革决不可能是轻而易举和一蹴而就的。事实上，目前世界各国的司法和民事诉讼程序的改革尽管自上而下地在积极推进，但实际成效还远远未能显示出来。尤其是像美国这样一个民事陪审制度被确立于宪法之中、对抗制传统根深蒂固的国家来说，期待以民事诉讼程序的改革来彻底解决法院的压力，显然是不可能的。
其次，民事诉讼程序改革的另一种结果则可能是，在效率提高的同时，失去司法一些根本特质，如形式合理性和司法消极主义原则等，从而导致法律适用的相对化。然而，法律的严格适用不仅是司法维护现存法律秩序的需要，也是维持其自身正当性的基础。诉讼和司法为了发挥其应有的更高的社会功能，就不可能在司法大众化和效率化方面走得太远，否则，就会将自身降低到一般非诉讼纠纷解决机关的地位，失去其作为一种拥有特殊功能和内在规律的、独立运作的社会权力和保障机制的正当性基础。从这个意义上说，民事诉讼程序的改革并不能、也不应该仅仅以纠纷解决为目标。因此，正是为了维护司法的地位和权威，代替性纠纷解决方式是必不可少的。
总而言之，可以肯定的一个趋势是，作为迅速、低廉、大众化的纠纷解决机制，ADR将在世界各国进一步迅速发展，其步伐将会比司法改革更快，其成效也会更加显著。而对于我们今天的改革来说，这种情况最重要的启示就在于，与其迷信一种完美的制度、期望籍此一劳永逸地解决民事诉讼程序中的所有问题，不如立足于本国的现实，探索各种现实的具有可行性的办法和方式。



本文发表于江平主编：《比较法在中国》（第一卷），法律出版社，2001年8月

[注释]
*作者为中国人民大学法学院副教授，日本国立名古屋大学法学博士。
目前世界各国一般采用英文Alternative Dispute Resolution（ADR）来表述这一概念。这一概念既可以根据字面意义译为“代替性（或替代性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR概念源于美国，原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式、程序或制度的总称。有关ADR理论及实务方面的详细内容，请参见范愉：非诉讼纠纷解决方式研究，中国人民大学出版社，2000年6月。
2 例如比较法学家勒内•达维德认为：“远东各国的人民与西方人不同，并不把维护社会秩序和公正的希望寄托于法律。他们固然也有法律，但法律只具有次要的意义，只起辅助的作用。法院也只在其他办法不能解决纠纷并重建社会秩序时才受理案件，也只有这时才援用法律。法律规定的判决和强制执行的解决问题的办法是很不得人心的。维护社会秩序主要依靠的是说服教育和调解的办法，是呼吁争执双方各自进行自我批评，发扬谦让与和解的精神”。参见（法）勒内•达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海：上海译文出版社，1984年，483页。不言而喻，达维德对远东法系的评价并不是无懈可击的，尤其是认为这两个国家的人民很少利用法律和诉讼的看法未必完全符合事实，但笔者在此不准备深入探讨这一问题。相反的意见可参考（日）大木雅夫著，范愉译：《比较法》，北京：法律出版社，1999年，127页以下：远东与西方的法律观念。
3（日）川岛武宜著，王志安等译：《现代化与法》，北京：中国政法大学出版社，1994年，192、194页。
4 同上，194—195、212页。
5 参见小島武司、伊藤真編：《裁判外紛争处理法》，東京：有斐閣，1998年，4页。
6 对此，日本法学家的批判甚为尖锐，而比较法学家达维德和茨威格特在日本法制现代化已“完成”半个世纪之后，仍然把日本划入远东法系，也是例证。茨威格特认为：“很明显，在进入20世纪以前，引进的成文法在日本的法律生活中没有产生多大实际效用。……和平地调停和仲裁的传统形式仍然占据主导地位，成文法以及国家法院的诉讼程序法大多未被适用”，而时至今日，“最好的方式还是通过协商达成和解，因为即使和解可能没有反映出法律上真正的是非，但至少它没有破坏相互关系的和谐，并使当事人用不着为了赢得全面的胜利或遭到全面的失败而耗费心神”。（德）K•茨威格特、H•克茨著，潘汉典译：《比较法总论》，贵阳：贵州人民出版社，1992年，628—630页。
7 前引大木雅夫著：《比较法》，166页。
8 参见小山昇著：《民事調停法》，東京：有斐閣，1977年，53页。
9 参见小山昇著：《民事調停法》，55页。
10 （美）麦克尼尔著，苏力译：《新社会契约论》，北京：中国政法大学出版社，1994年，62页。
11参见前引小山昇著：《民事調停法》，81—86页表。
12 这一制度在1998年起实施的《新民事诉讼法》中被确立为“辩论准备程序”。
13 参见前引小島武司、伊藤真編：《裁判外紛争处理法》，272页，“裁判外纷争处理机关一览”。
4 这方面的论述很多，例如，日本法制学家滋贺秀三在其重要著作《清代中国の法と裁判》（東京：创文社，1984年）中对此作了精辟的论证。他指出，在清代的“听讼”中，法官对当事人以制裁为压力、以劝诱和教导为手段，晓之以为人处世的道理和大局的厉害，并要求当事人签署“遵依结状”的具结书作为结案形式，是一种带有强烈调解色彩的审判。参见王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社，1998年，21页。
5 前引张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，北京：法律出版社，1997年，283页。
6 《论语•颜渊》。
7黄宗智著：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，北京：中国社会科学出版社，1998年，18页。
8 前引江伟、杨荣新主编：《人民调解学概论》，26—27页。
9 由于旧土地制度和人身关系未发生根本变革，在广大农村，国民政府的六法体系基本上停留在“书本上的法”的程度，原有的社会规范和社会组织形式依然存留如故。
20详细论证参见范愉：《简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运》，载《清华法律评论》第2辑，北京：清华大学出版社，1999。
21 参见前引杨永华、方克勤著：《陕甘宁边区法制史稿•诉讼狱政篇》，221页
22例如日本法学家小口彦太认为：“这种审判程序上的民主形式，归根结底是建立在司法政策之上的，即，不是单纯以审判解决纠纷，而是试图在审判的同时对大众进行革命思想和政策的宣传和教育而使用的。因此，必须指出，在鼓励大众积极参加审判过程的反面，是实行极其严厉的共产党的控制”。 小口彦太等著：《中国法入门》，東京：三省堂，1991年，101—102页。
23 《渤海区村调解委员会暂行组织条例》第16条规定：“调解应尽量采用习惯和法理，但庸俗的道德观念及有害于抗战与仅利于少数人之习惯，不得采用”。《晋察冀边区行政村调解工作条例》第14条规定：“调解成立的内容条件如果违背政府禁令，或有碍善良风化或涉犯罪行为，应即无效”。
24 日本旧民事诉讼法第136条规定，法官在诉讼的任何阶段都可以进行和解劝试，对于和解兼辩论（辩论兼和解），在诉讼法中未明文规定，但实践中已形成惯例。1998年实施的新民事诉讼法第89条继承了这一规定，同时新规定了准备性口头辩论（第164条以下）、辩论准备程序（第168条以下）和书面准备程序（第175条以下），其中辩论准备程序被认为是和解兼辩论（辩论兼和解）的确认。参见東京辯護士会法友会新民事訴訟法實務研究部会編集：《實踐新民事訴訟法》，東京：ぎょぅせい，1998年，107页以下；加藤雅信：日本的裁判手續与和解，载ジュリスト（jurist）1992.9.1(No. 1007)；太田勝造：日本的民事裁判手續——和解兼辯論（辯論兼和解），载ジュリスト（jurist）1992.9.1(No. 1007)。
25法院调解作为民事诉讼的基本原则和重要制度属于我国所独创，在创建之初的40年代，西方国家仍处于经典的法治主义时期，尽管德国等国的民事诉讼法中也规定了法官可以试行和解，但基于司法消极主义原理，法官通常对于促进当事人和解持消极或反对态度。因此，法院调解制度曾被称之为“东方经验”。今天，无论是英美还是欧洲大陆，法官促成和解已成为应然之举，而我国的法院调解却似乎已成为众矢之的。
26 见宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，北京：中国政法大学出版社，1998年，420—421页。
27 参见Edward F.Sherman著、大村雅彥編譯：《 ADRと民事訴訟》，東京：中央大学出版部，1997年，第一章。
2880年代后期，还出版了《坐下来谈判：建立一种达成合意的关系》， （R.Fisher & S. Brown, Getting Together : Building a Relationship That Gets to Yes , 1988)。
29前引石川明編著：《比較裁判外紛争解決制度》，77页。
30 America Bar Association, Legislation On Dispute Resolution: Federal and States Laws and Initiatives Pertaining to ADR 75 (1990).
31 例如：Administrative Dispute Resolution Act of 1996. (signed by President Cliton on October 19,1996)，要求积极用ADR方式，如仲裁，解决政府机关与其他主体的合同等纠纷，承诺政府机构受仲裁契约约束，不得借故宣布仲裁裁决无效。Alternative Dispute Resolution Act of 1998. (signed by President Cliton on October 30,1998)，确认了ADR的定义、法律地位和管辖等有关问题。
32 例如，德国统一之后，就参考原东德的解决劳动争议的纠纷委员会，设立了作为诉讼前置程序的劳动仲裁机构。
33参见前引茨威格特和克茨著：《比较法总论》，559页以下。
34 参见同上书，243页。
35茨威格特和克茨指出：在苏联，法律被认为是调整和组织经济与社会生活的重要工具。相反，中国却曾经在很长时间里认为太多的法律反而会压抑社会进程中的自发精神。参见前引茨威格特和克茨著：《比较法总论》，547页。日本一些法学家在70年代曾认为当时的中国法具有“不成文法”的特征。
36有关这方面的详细分析，请参见范愉：非诉讼纠纷解决方式研究，第二章。
37 （美）克丽斯蒂娜•沃波鲁格：替代诉讼的纠纷解决方式（ADR），载《河北法学》1998年1期。
38（美）杰弗里•C•哈泽德、米歇尔•塔鲁伊著、张茂译：《美国民事诉讼法导论》，北京：中国政法大学出版社，1998年，221页。
39 石川明編著：《比較裁判外紛争解決制度》，東京：慶應義塾大学出版会，1997年，6页。
40 Hans Prutting：德国人所见的审判外纠纷解决（ADR），收入前引石川明編著：《比較裁判外紛争解決制度》，19页以下。参照三上威彦：关于德国的审判外纠纷解决制度（ADR），同上书，35页以下。
41 前引Hans Prutting：德国人所见的审判外纠纷解决（ADR），22—23页。
42 笔者对于我国当前发展代替性纠纷解决方式的必要性和现实障碍，以及如何重构多元化的纠纷解决机制的问题进行了专门的系统研究，并提出了具体的建议。参见范愉：非诉讼纠纷解决方式研究，第七章。