当代语境中的调解
2008-11-05 11:10:10 作者：范 愉 来源：http://www.jianwangzhan.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
近年来，调解不仅重新受到国人的重视，而且作为当代ADR（替代性或非诉讼纠纷解决方式）中最重要的形式，越来越为世界各国所推崇。与此同时，当代以调解为重点的纠纷解决研究已经相当成熟，积累了卷帙浩繁的资料文献。按照学术规范，研究调解问题首先应该认真对待以往的研究成果、文献资料以及纠纷解决实践本身的经验教训及动态发展，以避免无的放矢的议论和低层次的重复，展开有针对性和建设性的讨论。由于篇幅所限，本文不再赘述以往的论述，仅就调解的最新发展动向简述如下
一、调解是人类社会的共同财富
人类社会的经验和大量实证研究表明，调解是人类社会的共同财富和永恒的文化资源。调解不仅在传统社会具有重要的纠纷解决和社会功能，而且在任何时代、任何国家都有着旺盛的生命力。西方国家在现代初期确曾试图由国家司法权垄断纠纷解决，以至于民间调解等传统纠纷解决机制受到压制或冷落。然而，20世纪中期之后，随着社会需求的推动和司法危机的加深，两大法系各国在大力推行司法改革的同时，都逐步汇入到发展ADR的时代潮流之中，司法社会化成为大势所趋。 由此，非诉讼方式非但不再被视为实现公民诉权的障碍，而且被认同为实现正义的一种基本途径，而诉讼与各种非诉讼机制共同构成的合理的多元化纠纷解决机制则成为当代社会的共同追求。今天，调解之所以受到普遍重视，因为它来源于人类社会对和谐与秩序的期盼，来源于当事人对经济、快捷、平和、理性解决纠纷的需要，来源于对诉讼和判决的固有弊端和局限性的批判，也来源于社会和共同体自治力量的增强，同时也体现了法治社会对现代性反思之后的理性升华。
从最初的限制甚至抵制调解等非诉讼纠纷解决方式，到逐步认同其存在的意义和价值，当代世界各国大都经历了一个重要的政策转变过程，一般都会经历以下发展阶段：
1、允许。在这一阶段，调解等ADR自发或自在地存在并发挥作用，国家基于私法自治的原则，或默许其存在、或为其划定禁区和活动范围。但调解的效力往往没有法律保障。
2、鼓励。在这一阶段，国家开始认识到调解的重要功能和价值，以各种方式鼓励、促进调解的作用，承认调解协议的合同效力或赋予其更高效力，并注重对其进行管理规制。这种鼓励既包括采用激励机制推动法官、律师和当事人积极利用调解解决各种民事、行政争议，也包括对拒绝接受正当的和解或调解，恶意或滥用调解的行为采用一定的制裁措施。同时，国家开始为调解机构提供资金和资源，并通过立法、政策积极鼓励司法机关、行政机关和民间机构创建、利用和发展各种调解机制。
3、有条件的强制要求。在这一阶段，各种新型的ADR机制开始发挥作用，司法机关和社会公众已高度认同调解的价值和功能，因此，一些国家或地区开始通过立法建立部分前置性或强制性调解，规定特定类型的纠纷必须先行调解，并由此推动调解和多元化纠纷解决机制的建构、运作和发展。 同时有关ADR的立法亦呈现出开放型和授权性的特点，为调解的发展创造了更好的条件和发展空间。
目前多数国家基本都处在第二阶段，但有些国家和地区则已经部分进入第三阶段，如北欧一些国家、英国、美国和德国的某些州、日本及其他一些亚洲国家和地区（包括我国台湾地区），等等。英国在世纪之交进行的民事司法改革不仅“从固守司法权的‘不容剥夺原则’（the doctrine of ouster）到全力支持ADR发展”， 而且直接提出以“减少诉讼”作为改革的根本目标。在制度设计上，注重由法院外的各种非诉讼机制（包括民间性、行业性、行政性等）分流案件，而它们与诉讼程序的衔接则形式多样。这一司法改革注重从根本上开始转变公众纠纷解决的观念和行为方式，较彻底地解决了ADR的正当性问题，并推动了多元化纠纷解决机制在理念与制度建构上的结合。德国直至20世纪末并没有出现所谓“诉讼爆炸”，也没有形成司法ADR的热潮；并一直被视为ADR的落后国。 然而，进入21世纪后，通过《德国民事诉讼法施行法》第15条ａ款（2000年1月1日生效），德国正式确立了起诉前强制调解制度， 不仅标志着其ADR的发展进入了新阶段，而且由于其一步到位地将调解作为法定前置程序，已径直跃进到世界ADR发展的最前沿。
二、调解的本质与价值在于自愿和自治
当前世界ADR发展的一个可见的趋势是：前置性或强制性调解的正当性已得到公认，不再被视为对公民诉权的剥夺，调解的法律地位仍将进一步提高。
需要说明的是，在纠纷解决理论和制度上，调解的“强制”仅仅是指参加的（或形式意义上的）强制，即设为法定必经（前置）程序， 但毫无疑问，前置并不意味着调解可以变为一种真正意义上的“强制”，即强制当事人接受调解结果。无论以什么方式激励、推荐甚至要求当事人利用调解，调解的本质与价值仍然在于自愿和自治。在这个意义上，在正常情况下，不存在实质意义上的强制调解。这是因为：
首先，有资格进行调解并达成调解协议的，只能是具有完全行为能力和处分权的当事人，是否签署调解协议只能取决于其自愿行为，无论是否有诱导或激励，只要不构成法律意义上的强制（胁迫），就属于自愿。即使是前置性调解，如果当事人在调解阶段未达成调解协议，其诉权并不会被剥夺。
其次，任何调解，包括法院调解在内，如果有证据表明违反当事人意志的强制（胁迫）、欺诈或显失公平等情形确实存在，就足以成为调解协议无效或撤销的法定理由。在当代语境下，当事人之间已不存在实质的不平等，因此，只要这种基本的司法审查及其救济机制能依法正常运行，就足以消除不公正调解的隐患。
第三，调解在依据的选择上是开放的，相对于司法判决基于权利义务而作出的“all or nothing”的“零和”判定，调解以追求双方利益平衡和“双赢”为目标，同时还具有维护双方关系和长远利益等诸多价值。与法律判断的强制性相反，调解的优势在于其协商性、平等性以及在实体和程序两方面的灵活性和自由；而自愿性本身也是最好的制约机制。
最后，调解的正当性来源于其自愿性和自主性。调解的达成最终取决于当事人的自主处分，如果将严格适法的司法称之为“规则之治”，将高度自由裁量权之下的法官裁判称之为“法官之治”，那么，调解就是一种非权力化的当事人自治，比判决具有更高的正当性，并已成为当代各国法官的最高追求。调解之所以一度受到冷落，并非是缺少社会的认同，而是因为受到国家权力的压制，民众和当事人无法便利地利用。一旦调解的生存空间得到开放，检验其生命力和价值的最好标准就是民众的利用率和社会评价。西方法谚中早有：“坏的和解亦胜过好的判决”之说，今天，民众对调解和ADR的欢迎与利用本身就说明了一切。
然而，另一方面，毋庸置疑，中立第三方（调解人员或机构）在调解过程中又必然存在程度不同的“强制”，这就是指调解人在合意促成中的作用，即通过其权威、影响力和资源对双方当事人施加的影响、帮助、暗示和指导等作用。这种作用是调解的应有之意，也是其区别于双边谈判协商的特点。纠纷解决理论根据第三方影响作用的强度，将调解分为合意促进型、评价性、指导性等类型。当事人则可以根据其偏好或特定需要，选择不同的调解模式或方式。例如，社区调解以合意促进为主，强调当事人的自治；而法院附设调解和诉讼中调解则偏重于对法律判断的评估。一般而言，由专业人士和公权力机构主持的调解具有相对较强的“强制性”（指导性），这种准裁判型调解，在日本及其他东亚国家和地区更受当事人欢迎；在交通事故等责任和赔偿额相对确定的纠纷处理中最为常用。
三、法律界有关调解的观念转变
实际上，调解从来没有被民间社会所摒弃，但是确实曾遭到过法律界的极力反对和质疑。这主要是出自三个方面的理由：
1、法律职业自身的利益和理念认识上的偏狭。由于诉讼更能给律师带来巨大利益，因此，很多国家的律师都曾是调解和ADR的反对者，针对这种情况，国家对ADR的鼓励措施也首先从改变法律职业的观念、职业伦理和行为开始。今天这种情况已经程度不同地得到了改观。
2、出于捍卫法治理想和正统法治理念而对调解和ADR提出质疑和批判。被称为美国ADR发展“警戒期”的1980年代，曾有一些著名法学家对ADR提出了质疑。例如，Paul D. Carringto， Grillo教授等， 尤其是法学界引用较多的耶鲁大学的Fiss教授发表于1984年的论文：“反对和解”。
然而，数十年的实践证明，Fiss教授等人的反对意见不仅没有阻挡和解和调解的发展势头，而且其对于ADR可能对法治带来危害的担忧也并未被证实。今天，耶鲁大学本身也成为积极促进ADR的阵地。2006年10耶鲁大学法学院中国法律中心与上海市行政法制研究所共同主办了“非诉讼纠纷解决机制研讨会”，他们带来的信息是，不仅美国法学界已经很少有人再对调解提出类似质疑，而且从解纷数量比例上看，ADR已经成为美国无可替代的最重要的纠纷解决方式，在这个意义上，诉讼或判决才是真正的“替代性”（具有次要的和可供选择的含义）纠纷解决方式。
3、基于ADR和调解本身的局限性而提出的合理质疑。确实，ADR的特点也可能正是其问题所在，对于ADR的最大争议也就在于其对于法治的意义。 但是，这并不是否定调解本身的理由，也并不能由此反证判决的优势。毫无疑问，所有ADR的研究者、实践者和制度设计者、决策者都不可能无视调解可能和实际存在的问题，也并不试图以调解取代司法和诉讼；而是在发挥其积极的价值功能的同时，致力于减少或避免其可能的弊端和社会风险，通过法制化与规范化加以规制。然而，由于调解的价值、功能本身的多元化以及人们对其认识和评价的多元化，在这方面也很难达到完全的共识。因此，调解对司法及法治的积极作用，从根本上只能是一个相对合理和不断演进的过程，或许很难有一个完美的结果和终点。然而，从近年来世界各国的发展实际看，过去曾认为是难以克服的一些问题，例如强制调解、规避法律等，不仅并未显示出预想中的危害，而且多数都可以通过法律制约和社会调整得到改善和解决。可以肯定地说，调解及其他ADR并没有显示出任何可能导致法治危机的结果，相反却给当代法治带来了新的发展生机。
当代，世界各国的法律职业对ADR的顾虑已经基本转变，ADR发展中的观念障碍已经基本消除，正面临着更光明的发展前景。美国著名民事诉讼法学家史蒂文•苏本教授曾经对ADR持保守态度，但他在2002年专门给笔者带来了他的一篇题为《一位传统法学家对调解的看法》的论文，他提出，美国的民事诉讼已经进入了一个新的时代，其中最重要的标志就是调解的作用受到重视。他认为，ADR中最有发展价值的是调解（和解）。这是因为：第一，有充分的实证依据表明调解在高速发展，并深受当事人的欢迎。第二，目前法学界和法律职业集团本身通过实证研究和观察转变了对调解的态度，从最初的高度警惕和批判转变为积极支持。在美国，律师曾被认为是诉讼的积极倡导者和诉讼模式的塑造者，现在他们已经转变为调解的积极提倡者和参与者。这些法律家的态度说明他们对调解的一种新认识。第三，现在社会各界已经充分认识到调解的价值，出现了越来越多的促成调解发展的社会因素。第四，调解的实际结果表明其利大于弊，过去对调解的种种怀疑看来是过虑了。 可见，一旦观念上的障碍已被消除，社会和当事人必然会积极促进ADR的利用和改善，并推动ADR的发展。我国2002年以后，司法调解与人民调解的重构与复兴，也证实了这一点。从各国的经验看，对于调解的观念转变的先后在法律职业中依次是法官—律师—法学家，目前，我国也不过只有少数法学家仍在对调解及ADR持怀疑态度。
四、我国的调解制度、现状、问题及发展前景
调解既是一种人类生活中最为常见的纠纷解决方式，也是一种动态发展的社会机制，当代世界各国都在适应社会的需求，对其注入新的功能和价值，并不断拓展其应用形式及范围。然而，尽管我国调解资源与传统极为丰富，人民调解和法院司法调解也受到了很多西方法律家的青睐， 但实际上，调解的利用情况、法律地位和制度创新方面却远远落在了许多西方国家之后。 目前，我国纠纷解决机制及调解存在的主要问题是：
1、调解协议效力低，最高人民法院的司法解释仅仅认可了人民调解协议的合同效力，而这不过是所有调解与和解应有的最起码的效力；但其他调解、特别是行政调解的效力甚至尚未明确。
2、调解机构的形式和方式相对单一，并未形成多元化的格局。民间调解、行政调解与司法调解及诉讼的衔接没有理顺。尤其是行政调解不仅没有很好地发挥应有的作用，甚至还在继续受到削弱。现有的法律法规和相关制度也在一定程度上限制了调解的发展和应用。
3、专门性的纠纷调解，如建筑业、房地产业、物业管理、网络、电子商务、医疗纠纷、校园伤害事件、交通事故赔偿等纠纷解决机制均未制度化。
4、国家和社会公众以及主管机构对于正式的准司法化调解过于倚重，过多地强调依法调解和法庭化调解；而对合意促进型及基层社区自治性民间调解有所忽视。
5、缺乏对调解机构及人员的培训，对于调解经验和有关原则、程序和技巧的研究和总结亦难以为用。法学教育和法学研究中几乎没有调解的地位。
6、在政治大局和政策的推动下，调解的推动中存在急功近利和粗制滥造的短期行为。
7、社会前一阶段受过激“法律意识形态”的影响较深，诚信与协商的风气尚未形成，媒体则仍然沿袭着诉讼至上的基调，同时当事人自治能力亦相对较弱，公众对调解的信任并未建立，对调解的认知远未普及。
由于上述原因，尽管国家和司法机关已有明确的政策，在现有的体制和程序内，调解的氛围、环境和条件已大有改善，调解激励机制业已建立，但是，如果没有当事人和社会公众的配合，仍不可能在短时期内促成较高的调解率，调解运行中的各种障碍仍继续存在。
此外，尽管我国纠纷解决的理论研究和实践已有了较大发展，但仍存在一定的误区：例如对美国的司法ADR备加推崇，但对传统的调解则不以为然。在提倡非诉讼解决时时，也往往简单地把理由归结为所谓“诉讼爆炸”。 这些都对调解的运作和改革造成了不利影响。
尽管存在种种问题，然而，目前在社会需求、和谐社会建构理念以及世界性ADR潮流的推动下，我国已经进入调解和ADR发展的新时期。《人民调解法》已被列入了立法日程；法院司法调解和人民调解都在进行重构和创新。最高人民法院院长肖扬提出的“调判结合、能调则调、当判则判”的方针得到了法官、社会公众及当事人的普遍认同。我们有理由相信，在建构和谐社会的大背景之下，调解事业将会有一个更好发展的发展前景，一个运作良好的多元化纠纷解决机制也必然会逐步确立。
本文发表题名：客观、全面地认识和对待调解，河北学刊，2006年第6期，
* 中国人民大学法学院教授、法学博士、博士生导师。
笔者有关我国各类调解（包括人民调解和法院调解）、多元化纠纷解决机制、当代ADR的理论与实践、以及相关的比较研究等著述包括：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年；《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社、2002年；《多元化纠纷解决机制》（主编），厦门大学出版社，2005年；《集团诉讼问题研究》（编著），北京大学出版社，2005年；诉讼的价值、运行机制与社会效应 《北大法律评论》第1卷1辑；代替性纠纷解决方式(ADR)研究——兼论多元化纠纷解决机制，载《法哲学与法社会学论丛》（1999年）第2辑；小额诉讼程序研究，《中国社会科学》2001年3期；当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展，《学海》2003年1期；浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，《比较法研究》2003年4期；调解的重构——以法院调解改革为重点，《法制与社会发展》2004年第2、3期；非诉讼纠纷解决机制（ADR）与法治的可持续发展，南京师范大学《法制现代化》第九卷，南京师范大学出版社，2004年；社会转型中的人民调解制度——以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点，17000字，《中国司法》2004年10期；以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展，《法律适用》2005年2期；有关调解法制定的若干问题（上下），《中国司法》2005年10、11期；关于法院调解的实证研究，收入王亚新等著《法律程序运作的实证分析》，法律出版社，2005年；多元化纠纷解决机制与和谐社会的建构，《厦门日报》2005-11-7，年内还将完成另一部新著：《纠纷解决的理论与实践》。
2参见[意]莫诺•卡佩莱蒂等著，徐昕译：《当事人程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版，第89页注198。
3参见桓内秀介：国によるADRの促进，收入（日）山田文等著：《ADRの基本的视座》，东京：不磨书房，2004年，第66--67页。作者原将其分为四个发展阶段，即将第三阶段分为两个阶段，同时指出这两个阶段并无逻辑和时间上的必然关联。笔者则根据各国实际，仍将国家对ADR的政策发展过程确定为三个阶段。
4齐树洁主编：《英国民事司法改革》，北京大学出版社，2004年第183页。
5德国及一些西方国家ADR的发展情况，参见前引范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》第二章第二节。
6参见章武生、张大海：论德国的起诉前强制调解制度，《法商研究》2004年第6期。这一制度允许各州自主选择采用，目前已有半数以上的州决定采用。
7 我国原来存在若干调解前置程序，如交通事故调解、离婚案件调解等，但是目前前者已被废弃，后者也不是严格意义上的前置程序。换言之，我国目前并不存在法定的调解前置。
8参见早川吉尚：纷争处理制度中的权力性与ADR程序的灵活性，收入（日）山田文等著：《ADRの基本的视座》，东京：不磨书房，2004年，第13—16页。美国评价型（即带有法律强制倾向的）调解往往由退休法官或资深律师主持。美国的一个调查发现，实际上，合意促进型与评价型调解在同类纠纷的处理结果上相差无几，但是前者的反悔率较之后者更低。但在效率方面，后者一般应高于前者。
9Paul D. Carrington, Civil Litigation and Alternative Dispute Resolution, 转引自前引（美）史蒂文•苏本、玛格瑞特•伍著：《美国民事诉讼的真谛》，227页。
10Trina Grillo, The Mediation Alternatine, 100 Yale L. J.1545(1991); Richard Delgado et al., Fairness and Formality, 1985 Wis. L. REV. 1359(1985).
11 Fiss, Owen, Against Settlement, 93 Yale L. J. 1073(1984).内容可参见前引（美）史蒂文•苏本、玛格瑞特•伍为中国读者写的：《美国民事诉讼的真谛》以及（美）斯蒂芬•B•戈尔德堡等著，蔡彦敏等译：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》，中国政法大学出版社，2004年，中都有介绍。
12有关ADR问题与局限性的分析，参见前引范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，第四章第二节。
13Stephen N. Subrin：A Traditionalist Looks at Mediation，Draft for Article for William Boyd School of Law UNLV Law Review, July,02(2002).
14 美国ADR研究者高度推崇中国通过宪法确认人民调解的地位，并且以此作为其奋斗的目标，即努力通过宪法确认ADR的地位。
15笔者曾根据大量的实证研究资料对我国人民调解与法院调解以及整个纠纷解决机制的运作现状、问题、原因和近年的改革创新作过较系统的论证，参见注1所列论著。
16例如，《道路交通安全法》废止了沿用多年的交管部门对交通事故的法定调解前置程序，使得这一行之有效的机制功能不再，以致交通纠纷成为地方近年来诉讼的新增长点。再如，《仲裁法》对仲裁机构的严格要求，实际上限制了其发展和应用。很多行政法规和司法解释亦如此。而已经拟定的《劳动争议处理法》在这方面也没有任何实质性的突破。
17美国围绕着“诉讼爆炸”是否存在，以及“诉讼爆炸”与ADR的关系，本身亦始终存在着争论。参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，112页注释及287页以下；以及汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》11页以下）。至于我国法院是否正面临着诉讼爆炸的压力，则存在着复杂的背景和明显的差异：一方面，确实有许多中心城市出现了案件激增的现象（如北京的朝阳区法院），但很难说这种压力普遍存在于每一个法院；另一方面，由于诉讼费、办案指标等因素的激励，有些地方法院仍然在积极揽讼，成为刺激诉讼增长的因素；与此同时，边远农村的司法需求并未明显增长，一些地方由于调解制度的重建和民众对诉讼了解的深入，诉讼热情开始回落，乃至出现了诉讼案件数量连续下降的情况。更重要的是，诉讼增长中有很大比例是由于制度本身的问题造成的（如督促程序的失效、对群体性诉讼分案处理等）；即使面临着一定的诉讼压力，法院通过资源配置以及人事和程序的改革，仍然有提高效率的较大空间。随着法院不再以立案数量作为法院考核指标和对多元化纠纷解决机制的重视，已经出现了ADR对诉讼的合理分流，如枫桥法庭、朝阳区人民法院、上海长宁区人民法院等都已开始出现立案数下降的迹象。
一、调解是人类社会的共同财富
人类社会的经验和大量实证研究表明，调解是人类社会的共同财富和永恒的文化资源。调解不仅在传统社会具有重要的纠纷解决和社会功能，而且在任何时代、任何国家都有着旺盛的生命力。西方国家在现代初期确曾试图由国家司法权垄断纠纷解决，以至于民间调解等传统纠纷解决机制受到压制或冷落。然而，20世纪中期之后，随着社会需求的推动和司法危机的加深，两大法系各国在大力推行司法改革的同时，都逐步汇入到发展ADR的时代潮流之中，司法社会化成为大势所趋。 由此，非诉讼方式非但不再被视为实现公民诉权的障碍，而且被认同为实现正义的一种基本途径，而诉讼与各种非诉讼机制共同构成的合理的多元化纠纷解决机制则成为当代社会的共同追求。今天，调解之所以受到普遍重视，因为它来源于人类社会对和谐与秩序的期盼，来源于当事人对经济、快捷、平和、理性解决纠纷的需要，来源于对诉讼和判决的固有弊端和局限性的批判，也来源于社会和共同体自治力量的增强，同时也体现了法治社会对现代性反思之后的理性升华。
从最初的限制甚至抵制调解等非诉讼纠纷解决方式，到逐步认同其存在的意义和价值，当代世界各国大都经历了一个重要的政策转变过程，一般都会经历以下发展阶段：
1、允许。在这一阶段，调解等ADR自发或自在地存在并发挥作用，国家基于私法自治的原则，或默许其存在、或为其划定禁区和活动范围。但调解的效力往往没有法律保障。
2、鼓励。在这一阶段，国家开始认识到调解的重要功能和价值，以各种方式鼓励、促进调解的作用，承认调解协议的合同效力或赋予其更高效力，并注重对其进行管理规制。这种鼓励既包括采用激励机制推动法官、律师和当事人积极利用调解解决各种民事、行政争议，也包括对拒绝接受正当的和解或调解，恶意或滥用调解的行为采用一定的制裁措施。同时，国家开始为调解机构提供资金和资源，并通过立法、政策积极鼓励司法机关、行政机关和民间机构创建、利用和发展各种调解机制。
3、有条件的强制要求。在这一阶段，各种新型的ADR机制开始发挥作用，司法机关和社会公众已高度认同调解的价值和功能，因此，一些国家或地区开始通过立法建立部分前置性或强制性调解，规定特定类型的纠纷必须先行调解，并由此推动调解和多元化纠纷解决机制的建构、运作和发展。 同时有关ADR的立法亦呈现出开放型和授权性的特点，为调解的发展创造了更好的条件和发展空间。
目前多数国家基本都处在第二阶段，但有些国家和地区则已经部分进入第三阶段，如北欧一些国家、英国、美国和德国的某些州、日本及其他一些亚洲国家和地区（包括我国台湾地区），等等。英国在世纪之交进行的民事司法改革不仅“从固守司法权的‘不容剥夺原则’（the doctrine of ouster）到全力支持ADR发展”， 而且直接提出以“减少诉讼”作为改革的根本目标。在制度设计上，注重由法院外的各种非诉讼机制（包括民间性、行业性、行政性等）分流案件，而它们与诉讼程序的衔接则形式多样。这一司法改革注重从根本上开始转变公众纠纷解决的观念和行为方式，较彻底地解决了ADR的正当性问题，并推动了多元化纠纷解决机制在理念与制度建构上的结合。德国直至20世纪末并没有出现所谓“诉讼爆炸”，也没有形成司法ADR的热潮；并一直被视为ADR的落后国。 然而，进入21世纪后，通过《德国民事诉讼法施行法》第15条ａ款（2000年1月1日生效），德国正式确立了起诉前强制调解制度， 不仅标志着其ADR的发展进入了新阶段，而且由于其一步到位地将调解作为法定前置程序，已径直跃进到世界ADR发展的最前沿。
二、调解的本质与价值在于自愿和自治
当前世界ADR发展的一个可见的趋势是：前置性或强制性调解的正当性已得到公认，不再被视为对公民诉权的剥夺，调解的法律地位仍将进一步提高。
需要说明的是，在纠纷解决理论和制度上，调解的“强制”仅仅是指参加的（或形式意义上的）强制，即设为法定必经（前置）程序， 但毫无疑问，前置并不意味着调解可以变为一种真正意义上的“强制”，即强制当事人接受调解结果。无论以什么方式激励、推荐甚至要求当事人利用调解，调解的本质与价值仍然在于自愿和自治。在这个意义上，在正常情况下，不存在实质意义上的强制调解。这是因为：
首先，有资格进行调解并达成调解协议的，只能是具有完全行为能力和处分权的当事人，是否签署调解协议只能取决于其自愿行为，无论是否有诱导或激励，只要不构成法律意义上的强制（胁迫），就属于自愿。即使是前置性调解，如果当事人在调解阶段未达成调解协议，其诉权并不会被剥夺。
其次，任何调解，包括法院调解在内，如果有证据表明违反当事人意志的强制（胁迫）、欺诈或显失公平等情形确实存在，就足以成为调解协议无效或撤销的法定理由。在当代语境下，当事人之间已不存在实质的不平等，因此，只要这种基本的司法审查及其救济机制能依法正常运行，就足以消除不公正调解的隐患。
第三，调解在依据的选择上是开放的，相对于司法判决基于权利义务而作出的“all or nothing”的“零和”判定，调解以追求双方利益平衡和“双赢”为目标，同时还具有维护双方关系和长远利益等诸多价值。与法律判断的强制性相反，调解的优势在于其协商性、平等性以及在实体和程序两方面的灵活性和自由；而自愿性本身也是最好的制约机制。
最后，调解的正当性来源于其自愿性和自主性。调解的达成最终取决于当事人的自主处分，如果将严格适法的司法称之为“规则之治”，将高度自由裁量权之下的法官裁判称之为“法官之治”，那么，调解就是一种非权力化的当事人自治，比判决具有更高的正当性，并已成为当代各国法官的最高追求。调解之所以一度受到冷落，并非是缺少社会的认同，而是因为受到国家权力的压制，民众和当事人无法便利地利用。一旦调解的生存空间得到开放，检验其生命力和价值的最好标准就是民众的利用率和社会评价。西方法谚中早有：“坏的和解亦胜过好的判决”之说，今天，民众对调解和ADR的欢迎与利用本身就说明了一切。
然而，另一方面，毋庸置疑，中立第三方（调解人员或机构）在调解过程中又必然存在程度不同的“强制”，这就是指调解人在合意促成中的作用，即通过其权威、影响力和资源对双方当事人施加的影响、帮助、暗示和指导等作用。这种作用是调解的应有之意，也是其区别于双边谈判协商的特点。纠纷解决理论根据第三方影响作用的强度，将调解分为合意促进型、评价性、指导性等类型。当事人则可以根据其偏好或特定需要，选择不同的调解模式或方式。例如，社区调解以合意促进为主，强调当事人的自治；而法院附设调解和诉讼中调解则偏重于对法律判断的评估。一般而言，由专业人士和公权力机构主持的调解具有相对较强的“强制性”（指导性），这种准裁判型调解，在日本及其他东亚国家和地区更受当事人欢迎；在交通事故等责任和赔偿额相对确定的纠纷处理中最为常用。
三、法律界有关调解的观念转变
实际上，调解从来没有被民间社会所摒弃，但是确实曾遭到过法律界的极力反对和质疑。这主要是出自三个方面的理由：
1、法律职业自身的利益和理念认识上的偏狭。由于诉讼更能给律师带来巨大利益，因此，很多国家的律师都曾是调解和ADR的反对者，针对这种情况，国家对ADR的鼓励措施也首先从改变法律职业的观念、职业伦理和行为开始。今天这种情况已经程度不同地得到了改观。
2、出于捍卫法治理想和正统法治理念而对调解和ADR提出质疑和批判。被称为美国ADR发展“警戒期”的1980年代，曾有一些著名法学家对ADR提出了质疑。例如，Paul D. Carringto， Grillo教授等， 尤其是法学界引用较多的耶鲁大学的Fiss教授发表于1984年的论文：“反对和解”。
然而，数十年的实践证明，Fiss教授等人的反对意见不仅没有阻挡和解和调解的发展势头，而且其对于ADR可能对法治带来危害的担忧也并未被证实。今天，耶鲁大学本身也成为积极促进ADR的阵地。2006年10耶鲁大学法学院中国法律中心与上海市行政法制研究所共同主办了“非诉讼纠纷解决机制研讨会”，他们带来的信息是，不仅美国法学界已经很少有人再对调解提出类似质疑，而且从解纷数量比例上看，ADR已经成为美国无可替代的最重要的纠纷解决方式，在这个意义上，诉讼或判决才是真正的“替代性”（具有次要的和可供选择的含义）纠纷解决方式。
3、基于ADR和调解本身的局限性而提出的合理质疑。确实，ADR的特点也可能正是其问题所在，对于ADR的最大争议也就在于其对于法治的意义。 但是，这并不是否定调解本身的理由，也并不能由此反证判决的优势。毫无疑问，所有ADR的研究者、实践者和制度设计者、决策者都不可能无视调解可能和实际存在的问题，也并不试图以调解取代司法和诉讼；而是在发挥其积极的价值功能的同时，致力于减少或避免其可能的弊端和社会风险，通过法制化与规范化加以规制。然而，由于调解的价值、功能本身的多元化以及人们对其认识和评价的多元化，在这方面也很难达到完全的共识。因此，调解对司法及法治的积极作用，从根本上只能是一个相对合理和不断演进的过程，或许很难有一个完美的结果和终点。然而，从近年来世界各国的发展实际看，过去曾认为是难以克服的一些问题，例如强制调解、规避法律等，不仅并未显示出预想中的危害，而且多数都可以通过法律制约和社会调整得到改善和解决。可以肯定地说，调解及其他ADR并没有显示出任何可能导致法治危机的结果，相反却给当代法治带来了新的发展生机。
当代，世界各国的法律职业对ADR的顾虑已经基本转变，ADR发展中的观念障碍已经基本消除，正面临着更光明的发展前景。美国著名民事诉讼法学家史蒂文•苏本教授曾经对ADR持保守态度，但他在2002年专门给笔者带来了他的一篇题为《一位传统法学家对调解的看法》的论文，他提出，美国的民事诉讼已经进入了一个新的时代，其中最重要的标志就是调解的作用受到重视。他认为，ADR中最有发展价值的是调解（和解）。这是因为：第一，有充分的实证依据表明调解在高速发展，并深受当事人的欢迎。第二，目前法学界和法律职业集团本身通过实证研究和观察转变了对调解的态度，从最初的高度警惕和批判转变为积极支持。在美国，律师曾被认为是诉讼的积极倡导者和诉讼模式的塑造者，现在他们已经转变为调解的积极提倡者和参与者。这些法律家的态度说明他们对调解的一种新认识。第三，现在社会各界已经充分认识到调解的价值，出现了越来越多的促成调解发展的社会因素。第四，调解的实际结果表明其利大于弊，过去对调解的种种怀疑看来是过虑了。 可见，一旦观念上的障碍已被消除，社会和当事人必然会积极促进ADR的利用和改善，并推动ADR的发展。我国2002年以后，司法调解与人民调解的重构与复兴，也证实了这一点。从各国的经验看，对于调解的观念转变的先后在法律职业中依次是法官—律师—法学家，目前，我国也不过只有少数法学家仍在对调解及ADR持怀疑态度。
四、我国的调解制度、现状、问题及发展前景
调解既是一种人类生活中最为常见的纠纷解决方式，也是一种动态发展的社会机制，当代世界各国都在适应社会的需求，对其注入新的功能和价值，并不断拓展其应用形式及范围。然而，尽管我国调解资源与传统极为丰富，人民调解和法院司法调解也受到了很多西方法律家的青睐， 但实际上，调解的利用情况、法律地位和制度创新方面却远远落在了许多西方国家之后。 目前，我国纠纷解决机制及调解存在的主要问题是：
1、调解协议效力低，最高人民法院的司法解释仅仅认可了人民调解协议的合同效力，而这不过是所有调解与和解应有的最起码的效力；但其他调解、特别是行政调解的效力甚至尚未明确。
2、调解机构的形式和方式相对单一，并未形成多元化的格局。民间调解、行政调解与司法调解及诉讼的衔接没有理顺。尤其是行政调解不仅没有很好地发挥应有的作用，甚至还在继续受到削弱。现有的法律法规和相关制度也在一定程度上限制了调解的发展和应用。
3、专门性的纠纷调解，如建筑业、房地产业、物业管理、网络、电子商务、医疗纠纷、校园伤害事件、交通事故赔偿等纠纷解决机制均未制度化。
4、国家和社会公众以及主管机构对于正式的准司法化调解过于倚重，过多地强调依法调解和法庭化调解；而对合意促进型及基层社区自治性民间调解有所忽视。
5、缺乏对调解机构及人员的培训，对于调解经验和有关原则、程序和技巧的研究和总结亦难以为用。法学教育和法学研究中几乎没有调解的地位。
6、在政治大局和政策的推动下，调解的推动中存在急功近利和粗制滥造的短期行为。
7、社会前一阶段受过激“法律意识形态”的影响较深，诚信与协商的风气尚未形成，媒体则仍然沿袭着诉讼至上的基调，同时当事人自治能力亦相对较弱，公众对调解的信任并未建立，对调解的认知远未普及。
由于上述原因，尽管国家和司法机关已有明确的政策，在现有的体制和程序内，调解的氛围、环境和条件已大有改善，调解激励机制业已建立，但是，如果没有当事人和社会公众的配合，仍不可能在短时期内促成较高的调解率，调解运行中的各种障碍仍继续存在。
此外，尽管我国纠纷解决的理论研究和实践已有了较大发展，但仍存在一定的误区：例如对美国的司法ADR备加推崇，但对传统的调解则不以为然。在提倡非诉讼解决时时，也往往简单地把理由归结为所谓“诉讼爆炸”。 这些都对调解的运作和改革造成了不利影响。
尽管存在种种问题，然而，目前在社会需求、和谐社会建构理念以及世界性ADR潮流的推动下，我国已经进入调解和ADR发展的新时期。《人民调解法》已被列入了立法日程；法院司法调解和人民调解都在进行重构和创新。最高人民法院院长肖扬提出的“调判结合、能调则调、当判则判”的方针得到了法官、社会公众及当事人的普遍认同。我们有理由相信，在建构和谐社会的大背景之下，调解事业将会有一个更好发展的发展前景，一个运作良好的多元化纠纷解决机制也必然会逐步确立。
本文发表题名：客观、全面地认识和对待调解，河北学刊，2006年第6期，
* 中国人民大学法学院教授、法学博士、博士生导师。
笔者有关我国各类调解（包括人民调解和法院调解）、多元化纠纷解决机制、当代ADR的理论与实践、以及相关的比较研究等著述包括：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年；《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社、2002年；《多元化纠纷解决机制》（主编），厦门大学出版社，2005年；《集团诉讼问题研究》（编著），北京大学出版社，2005年；诉讼的价值、运行机制与社会效应 《北大法律评论》第1卷1辑；代替性纠纷解决方式(ADR)研究——兼论多元化纠纷解决机制，载《法哲学与法社会学论丛》（1999年）第2辑；小额诉讼程序研究，《中国社会科学》2001年3期；当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展，《学海》2003年1期；浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，《比较法研究》2003年4期；调解的重构——以法院调解改革为重点，《法制与社会发展》2004年第2、3期；非诉讼纠纷解决机制（ADR）与法治的可持续发展，南京师范大学《法制现代化》第九卷，南京师范大学出版社，2004年；社会转型中的人民调解制度——以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点，17000字，《中国司法》2004年10期；以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展，《法律适用》2005年2期；有关调解法制定的若干问题（上下），《中国司法》2005年10、11期；关于法院调解的实证研究，收入王亚新等著《法律程序运作的实证分析》，法律出版社，2005年；多元化纠纷解决机制与和谐社会的建构，《厦门日报》2005-11-7，年内还将完成另一部新著：《纠纷解决的理论与实践》。
2参见[意]莫诺•卡佩莱蒂等著，徐昕译：《当事人程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版，第89页注198。
3参见桓内秀介：国によるADRの促进，收入（日）山田文等著：《ADRの基本的视座》，东京：不磨书房，2004年，第66--67页。作者原将其分为四个发展阶段，即将第三阶段分为两个阶段，同时指出这两个阶段并无逻辑和时间上的必然关联。笔者则根据各国实际，仍将国家对ADR的政策发展过程确定为三个阶段。
4齐树洁主编：《英国民事司法改革》，北京大学出版社，2004年第183页。
5德国及一些西方国家ADR的发展情况，参见前引范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》第二章第二节。
6参见章武生、张大海：论德国的起诉前强制调解制度，《法商研究》2004年第6期。这一制度允许各州自主选择采用，目前已有半数以上的州决定采用。
7 我国原来存在若干调解前置程序，如交通事故调解、离婚案件调解等，但是目前前者已被废弃，后者也不是严格意义上的前置程序。换言之，我国目前并不存在法定的调解前置。
8参见早川吉尚：纷争处理制度中的权力性与ADR程序的灵活性，收入（日）山田文等著：《ADRの基本的视座》，东京：不磨书房，2004年，第13—16页。美国评价型（即带有法律强制倾向的）调解往往由退休法官或资深律师主持。美国的一个调查发现，实际上，合意促进型与评价型调解在同类纠纷的处理结果上相差无几，但是前者的反悔率较之后者更低。但在效率方面，后者一般应高于前者。
9Paul D. Carrington, Civil Litigation and Alternative Dispute Resolution, 转引自前引（美）史蒂文•苏本、玛格瑞特•伍著：《美国民事诉讼的真谛》，227页。
10Trina Grillo, The Mediation Alternatine, 100 Yale L. J.1545(1991); Richard Delgado et al., Fairness and Formality, 1985 Wis. L. REV. 1359(1985).
11 Fiss, Owen, Against Settlement, 93 Yale L. J. 1073(1984).内容可参见前引（美）史蒂文•苏本、玛格瑞特•伍为中国读者写的：《美国民事诉讼的真谛》以及（美）斯蒂芬•B•戈尔德堡等著，蔡彦敏等译：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》，中国政法大学出版社，2004年，中都有介绍。
12有关ADR问题与局限性的分析，参见前引范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，第四章第二节。
13Stephen N. Subrin：A Traditionalist Looks at Mediation，Draft for Article for William Boyd School of Law UNLV Law Review, July,02(2002).
14 美国ADR研究者高度推崇中国通过宪法确认人民调解的地位，并且以此作为其奋斗的目标，即努力通过宪法确认ADR的地位。
15笔者曾根据大量的实证研究资料对我国人民调解与法院调解以及整个纠纷解决机制的运作现状、问题、原因和近年的改革创新作过较系统的论证，参见注1所列论著。
16例如，《道路交通安全法》废止了沿用多年的交管部门对交通事故的法定调解前置程序，使得这一行之有效的机制功能不再，以致交通纠纷成为地方近年来诉讼的新增长点。再如，《仲裁法》对仲裁机构的严格要求，实际上限制了其发展和应用。很多行政法规和司法解释亦如此。而已经拟定的《劳动争议处理法》在这方面也没有任何实质性的突破。
17美国围绕着“诉讼爆炸”是否存在，以及“诉讼爆炸”与ADR的关系，本身亦始终存在着争论。参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，112页注释及287页以下；以及汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》11页以下）。至于我国法院是否正面临着诉讼爆炸的压力，则存在着复杂的背景和明显的差异：一方面，确实有许多中心城市出现了案件激增的现象（如北京的朝阳区法院），但很难说这种压力普遍存在于每一个法院；另一方面，由于诉讼费、办案指标等因素的激励，有些地方法院仍然在积极揽讼，成为刺激诉讼增长的因素；与此同时，边远农村的司法需求并未明显增长，一些地方由于调解制度的重建和民众对诉讼了解的深入，诉讼热情开始回落，乃至出现了诉讼案件数量连续下降的情况。更重要的是，诉讼增长中有很大比例是由于制度本身的问题造成的（如督促程序的失效、对群体性诉讼分案处理等）；即使面临着一定的诉讼压力，法院通过资源配置以及人事和程序的改革，仍然有提高效率的较大空间。随着法院不再以立案数量作为法院考核指标和对多元化纠纷解决机制的重视，已经出现了ADR对诉讼的合理分流，如枫桥法庭、朝阳区人民法院、上海长宁区人民法院等都已开始出现立案数下降的迹象。
关键词：|wu|
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