对调解的期待及展望
2008-11-05 11:11:02 作者：范 愉 来源：http://www.jianwangzhan.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
在人类社会发展史上，调解是一种历史最为悠久、使用最为普遍的纠纷解决方式，无论社会和法治发展到何种程度，调解都以自身独有的魅力和价值历久弥新，以至于今天在世界范围都出现了倡导以调解为核心的ADR的时代潮流。然而，调解的价值和功能在不同的社会条件下却有着截然不同的结果和评价；调解能否发挥其特有的功能、最大限度地实现其价值，能否为广大社会主体和纠纷当事人合理有效地利用，也是由诸多复杂的条件决定的。
毫无疑问，决策者能否认识调解的价值和意义，通过政策和法律肯定和提倡调解，对于发挥调解的功能、提高其地位具有最为重要的意义。现代社会对调解的认识大都经过了一个反复的过程，许多法治国家近年来都在司法改革中大力推行调解，并通过修改民事诉讼法、制定调解法或ADR法来保证和鼓励各类调解的应用和发展。我国在经历了一些认识误区之后，开始从宏观政策上重新提倡调解和综合治理，从制度建设上相继进行了人民调解制度和法院调解制度的改革完善。目前法院调解的重构就是这种宏观政策的体现，应该说，这种政策变化本身是由社会纠纷解决需求和司法环境所决定的。
然而，在实事求是地评价法院调解的重要价值的同时，也应该注意，司法政策的作用不能脱离客观条件而孤立存在，调解的实际运行及其效果，并不仅仅取决于法院的愿望和努力，还取决于多方面、特别是当事人方面的因素。司法政策尽管具有非常重要的意义，但并不是无所不能的，即使是以运动的方式，也不可能获得立竿见影且一劳永逸的效果。目前，预测法院调解的发展趋势至少应该注意以下几个方面的问题：
第一、发展的差异性。
首先，司法政策并不能立即同时全面地调动起全国所有法院调解的积极性和能力，使其达到完全一致的水准，因此，司法政策在法院系统内部的贯彻本身会存在着较大的差异。其次，在调解作用的范围及其成功率问题上，也必然客观地存在地方性差异。一般而言，经济发达地区、中心城市的调解率一般都会低于中小城市和农村，而经过一段时间的发展，调解率则可能会保持在一定的水平或者有所回升。在农村或少数民族地区，当事人的纠纷相对简单、当事人能力比较接近，调解的过程相对单纯，容易达成和解。而在中心城市和经济发达地区，随着当事人理性程度的提高和市场的规范化，调解又会以另一种方式显示其价值。第三，调解的作用与法院审级之间存在着复杂的联系。基层法院的司法活动以纠纷解决为重点，调解在民事案件中具有特殊的价值，并可以在审判程序之前过滤掉大量案件，减少司法资源的消耗和当事人的讼累。而在诉讼标的额较大和相对复杂的民事案件以及上诉、再审案件中，调解的作用及和解达成的方式则有很大不同。最后，在法律的不同领域或部门，调解的作用会有较大的差异，一些涉及重大利益冲突或新型的纠纷，当存在法律缺漏和不明确之处的时候，调解的难度更大。
第二、法官的调解行为。
首先，认识与偏好。如果想要使调解成为法官持之以恒的行为，就需要将其具体化为法官的职权和责任。在一些西方国家，法官对调解的态度都经历了一个发展的过程。今天，尽管调解仍很大程度上依赖于法官个人的偏好和能力，但已经逐步成为一种法官的自觉行为和职业道德，甚至是法律义务。在我国，以往在法院特别是基层法院的审判中起主力的作用的“经验派”被认为是调解的积极拥护者，他们具有丰富的社会经验和人生阅历，对纠纷解决的合理性和效果更为关心，对当事人的影响力更大，对调解驾轻就熟，效率与效果俱佳。受过高等法律院校系统的法律教育的“学院派”法官，则往往更关注法律的技术性和理想化的司法程序和司法过程；追求在办理疑难案件中通过主持对抗性的庭审弘扬司法的权威，通过周密的程序和证据规则体现法律技术和程序公正，通过精确的法律解释和推理阐释法律的精神和判决的法理，通过是非分明的裁判教育当事人和民众。他们对判决的偏好远远胜过调解。
其次，调解能力。一个调解成功率（无反悔、无申诉）很高的法官，往往需要具有丰富的阅历和调解经验、较高的道德威望和人格魅力，熟悉地方习惯、民俗和当事人心理，并且还需要有一定的热心和责任心。但决不能简单地断定，好的调解法官在法律思维和技术方面的能力必然相对较低。当司法政策重提重视调解之际，对于那些擅长调解的法官，激励机制会提高他们调解的积极性，促其更好地在调解方法上下功夫。但对很多本不具备调解经验的法官而言，即使有了正确的认识和积极的态度，也未必能够迅速提高调解的技能和成功率。
最后，激励机制与行为规范。法院实行的调解率等奖惩激励机制可能促进法官调解的动机和行为，但也使人们怀疑这种动机会促使法官将调解的手段使用到极致，导致对当事人的强制和诱导并成为司法腐败的渊薮。法官素质问题永远是人们对法官行为乃至调解本身最为担心之处。因为调解本身极大地依赖于法官的良知、职业道德和经验，其真正的制约者和监督者则是双方当事人。目前的改革重在对法官调解行为的规范和约束，但与此同时，也可能会限制调解的灵活性和效果，影响调解的成功率，这也是法院调解面临的两难选择之一。
第三，当事人的态度和行为。
首先，决定作用。调解与判决不同，是建立在当事人合意基础上的。法院能否给当事人提供调解的机会、时间和场合，法官是否有耐心进行调解，调解的方式方法是否得当等，都会直接对当事人的调解意愿和结果产生直接的影响。但如果当事人拒绝调解，则法官亦无能为力。根据2002年9月笔者对某地基层法院的52名法官（从事审判工作1年到38年）所作的问卷调查，法官认为影响调解成功率的主要因素（障碍）依次是：（1）债务人无支付能力（77%）；（2）当事人不愿意调解，缺乏理性、不计成本（54%）；（3）当事人本人到庭或参与程度低（46%）；（4）律师阻碍调解（44%）；（5）当事人没有诚意，反悔率高（40%）；（6）过分强调分清是非和权利义务，缺乏对道德和亲情等社会规范的尊重（27%）；（7）法官重视审判、轻视调解（25%）；（8）社会舆论鼓励诉讼、对调解与和解的价值认识不足（17%）；（9）收费制度不合理（15%）；（10）缺乏适宜调解的环境（场所、时机等），代理人缺乏调解代理权限（并列12%）；其它（如对不诚实参加调解的当事人惩罚不力等，2%）。说明当事人的因素居于首位。
其次，拒绝调解的原因。市场经济和社会转型期的利益、价值冲突是决定当事人之间纠纷产生及解决的根本因素，具体而言，当事人拒绝和解的原因则是多方面的，至少包括：法律的不确定性使得当事人对诉讼的期待过高，没有调解诚意（用以拖延诉讼），缺少理性判断的能力和对成本效益的关心，对司法公正、尤其是对法官调解动机的怀疑，自身运作（通过关系等操纵）司法的意图及自信，对对方高度的敌意、争口气及宁可鱼死网破的决心，诉讼当事人（如国有企业的法定代表人）没有对其权利的完全处分权（调解可能招致造成国有或集体财产流失之类的批评，导致个人责任、无法核销账目等），被告拒不到庭，等等。此外，对国家权力的依赖和自治能力低，以及受社会舆论的左右，认为只有不计较利益得失将诉讼进行到底才是法律意识高的观念，实际上也是影响当事人接受调解的原因。
最后，理性的发展。司法政策会对当事人行为及其选择产生极大的导向作用；法院的利益也有可能转化为当事人自身的利益，例如效率、执行、结果的圆满性、双方接受的可能性（不上诉、不申诉、不反悔）、举证责任和风险的降低等等。司法政策可以以多种方式传达给当事人，并对其产生影响。除了法官的行为和态度外，还包括通过诉讼风险告知提醒当事人和公众慎用诉权、正确评价自己的权利和风险、以避免过高的期望和过高的诉讼成本等等，这并不意味着法院可以拒绝或吓退当事人利用司法程序的意图，而是帮助他们理性地对待诉讼用。对诉讼成本收益的理性判断，包括经济成本、道德成本和情理因素、各种人际关系因素等等都可以被理性地思考、判断、计算，成为促成和解的因素，当事人理性程度越高，协商和解的机会和成功率就越高，。然而，这种理性是需要在社会发展中逐步培养形成的。同时必须强调的是，当事人拒绝调解尽管有非理性的因素，但也显示着其权利意识的自觉，具有一定的积极因素。
第四，社会观念和公众认同。
当代西方对调解的崇尚与社会观念对于自治、效益和协调发展的认同不可分。我国则正处在一个法律崇拜的时代，最具有时代特征的用语是：“拿起法律的武器”，当事人和公众总是习惯把诉讼看作一场战斗或战争。一旦某个公众关注的民事案件以调解或和解告终，总会给媒体带来许多遗憾和丰富的联想，一般的推定是维权者为了利益做出了不当的妥协或放弃了权利。公众对法律和司法判决的过高期待以及对调解（和解）的消极反应，实质上是一种基于社会公共利益的评价，并带有明显的法律意识形态色彩。这种思潮对公众纠纷解决行为及价值观的影响至深，其中受到最直接影响的恰恰是诉讼当事人本身，当走上法庭之后，他们的行为已经很大程度地受到社会舆论的左右，协商和调解的意愿及行为结果受到自身利益衡量和社会评价的双重制约。此外，调解比诉讼更需要依靠当事人的诚实信用，如果社会本身缺少诚信的机制和环境，调解必然难以开始并获得成功。
目前，尽管媒体的宣传正面地报道了有关调解方面的一系列司法政策，关于正确行使诉讼权利的讨论也开始见诸报端，但是这些声音往往被视为一种宣传，而并没有真正引起社会公众的积极呼应。在舆论导向谨慎地出现对调解的认同和对“滥讼”的批评的同时，激烈的反对意见也频频出现在媒体上。很多人提出：目前要解决的是告状难的问题，而不是向民众和当事人说明诉讼的风险。实际上，这种意见固然有偏激之处，但能够对舆论导向产生有效的抑制作用。同时也说明，调解决非是仅靠司法政策即可成为一种公共选择的，公众和舆论也需要一种理性成长的过程。
第五，法学界和法律职业的态度。
近年来，法学界对法院调解的批评一直在持续，认为调解与法治目标相悖，不利于实现法官的职业化，并在指出法院调解存在的各种实际问题之后，提出了各种否定或改革调解的提案。目前主流意见已经逐步趋向对法院调解的认同，但并不意味着对目前的司法政策和做法完全赞同；实际上，法学界对法院调解的批评和质疑还将持续下去，并将对公众产生相当大的影响。
当代西方法治国家的律师对于调解的态度和行为都经历了一个从坚决反对、到善于利用，直到积极参与（提供调解服务）的发展过程。目前，我国的律师以上三种情况兼而有之，很多律师已经积极投入到非诉讼法律援助事业中，长期从事涉外业务的律师则已经对谈判协商和调解等理念和技巧非常娴熟。但客观上，法官们都感到有律师代理的案件调解较难，这主要是因为律师代理往往替代了当事人本人的参加，而他们往往又没有真正的调解权限和调解动机——因为律师比当事人更关心法律问题、更追求“all or nothing”或“win-lost”的结果、更不在乎诉讼的风险和成本；律师对法律的解释和判决的预测经常会给当事人以不十分确切的期待或盲目的乐观，而当事人往往又对律师的作用过分相信。为了使调解发挥应有的作用、避免其成为诉讼拖延的原因，还需要对当事人及其代理人的行为进行合理的规范。
总之，调解的利用和成功最终取决于当事人、公众及法律职业对于调解价值的认识、参与调解的理性程度和诚意，也取决于法治环境的改善。当前法院调解的改革是一个重要的起点，表明我国法制与纠纷解决机制的发展已进入一个新的阶段。但如果不能充分调动起社会的呼应，就很难在短时间内显现出明显的效果。从发展的角度看，一方面，为了使法院调解发挥其应有的价值，还需要进一步进行制度重构，最终建立一种以当事人主义为基本定位的调解理念和制度。另一方面，也需要不断提高社会成员和社会观念对调解的理解和重视，营造社会和解及诚实信用的良好氛围。调解将随着法制的发展和社会的成熟逐步显示其魅力。
本文简本：对调解的期待，发表于《法律与生活》2004年5下半月（总第262期）
毫无疑问，决策者能否认识调解的价值和意义，通过政策和法律肯定和提倡调解，对于发挥调解的功能、提高其地位具有最为重要的意义。现代社会对调解的认识大都经过了一个反复的过程，许多法治国家近年来都在司法改革中大力推行调解，并通过修改民事诉讼法、制定调解法或ADR法来保证和鼓励各类调解的应用和发展。我国在经历了一些认识误区之后，开始从宏观政策上重新提倡调解和综合治理，从制度建设上相继进行了人民调解制度和法院调解制度的改革完善。目前法院调解的重构就是这种宏观政策的体现，应该说，这种政策变化本身是由社会纠纷解决需求和司法环境所决定的。
然而，在实事求是地评价法院调解的重要价值的同时，也应该注意，司法政策的作用不能脱离客观条件而孤立存在，调解的实际运行及其效果，并不仅仅取决于法院的愿望和努力，还取决于多方面、特别是当事人方面的因素。司法政策尽管具有非常重要的意义，但并不是无所不能的，即使是以运动的方式，也不可能获得立竿见影且一劳永逸的效果。目前，预测法院调解的发展趋势至少应该注意以下几个方面的问题：
第一、发展的差异性。
首先，司法政策并不能立即同时全面地调动起全国所有法院调解的积极性和能力，使其达到完全一致的水准，因此，司法政策在法院系统内部的贯彻本身会存在着较大的差异。其次，在调解作用的范围及其成功率问题上，也必然客观地存在地方性差异。一般而言，经济发达地区、中心城市的调解率一般都会低于中小城市和农村，而经过一段时间的发展，调解率则可能会保持在一定的水平或者有所回升。在农村或少数民族地区，当事人的纠纷相对简单、当事人能力比较接近，调解的过程相对单纯，容易达成和解。而在中心城市和经济发达地区，随着当事人理性程度的提高和市场的规范化，调解又会以另一种方式显示其价值。第三，调解的作用与法院审级之间存在着复杂的联系。基层法院的司法活动以纠纷解决为重点，调解在民事案件中具有特殊的价值，并可以在审判程序之前过滤掉大量案件，减少司法资源的消耗和当事人的讼累。而在诉讼标的额较大和相对复杂的民事案件以及上诉、再审案件中，调解的作用及和解达成的方式则有很大不同。最后，在法律的不同领域或部门，调解的作用会有较大的差异，一些涉及重大利益冲突或新型的纠纷，当存在法律缺漏和不明确之处的时候，调解的难度更大。
第二、法官的调解行为。
首先，认识与偏好。如果想要使调解成为法官持之以恒的行为，就需要将其具体化为法官的职权和责任。在一些西方国家，法官对调解的态度都经历了一个发展的过程。今天，尽管调解仍很大程度上依赖于法官个人的偏好和能力，但已经逐步成为一种法官的自觉行为和职业道德，甚至是法律义务。在我国，以往在法院特别是基层法院的审判中起主力的作用的“经验派”被认为是调解的积极拥护者，他们具有丰富的社会经验和人生阅历，对纠纷解决的合理性和效果更为关心，对当事人的影响力更大，对调解驾轻就熟，效率与效果俱佳。受过高等法律院校系统的法律教育的“学院派”法官，则往往更关注法律的技术性和理想化的司法程序和司法过程；追求在办理疑难案件中通过主持对抗性的庭审弘扬司法的权威，通过周密的程序和证据规则体现法律技术和程序公正，通过精确的法律解释和推理阐释法律的精神和判决的法理，通过是非分明的裁判教育当事人和民众。他们对判决的偏好远远胜过调解。
其次，调解能力。一个调解成功率（无反悔、无申诉）很高的法官，往往需要具有丰富的阅历和调解经验、较高的道德威望和人格魅力，熟悉地方习惯、民俗和当事人心理，并且还需要有一定的热心和责任心。但决不能简单地断定，好的调解法官在法律思维和技术方面的能力必然相对较低。当司法政策重提重视调解之际，对于那些擅长调解的法官，激励机制会提高他们调解的积极性，促其更好地在调解方法上下功夫。但对很多本不具备调解经验的法官而言，即使有了正确的认识和积极的态度，也未必能够迅速提高调解的技能和成功率。
最后，激励机制与行为规范。法院实行的调解率等奖惩激励机制可能促进法官调解的动机和行为，但也使人们怀疑这种动机会促使法官将调解的手段使用到极致，导致对当事人的强制和诱导并成为司法腐败的渊薮。法官素质问题永远是人们对法官行为乃至调解本身最为担心之处。因为调解本身极大地依赖于法官的良知、职业道德和经验，其真正的制约者和监督者则是双方当事人。目前的改革重在对法官调解行为的规范和约束，但与此同时，也可能会限制调解的灵活性和效果，影响调解的成功率，这也是法院调解面临的两难选择之一。
第三，当事人的态度和行为。
首先，决定作用。调解与判决不同，是建立在当事人合意基础上的。法院能否给当事人提供调解的机会、时间和场合，法官是否有耐心进行调解，调解的方式方法是否得当等，都会直接对当事人的调解意愿和结果产生直接的影响。但如果当事人拒绝调解，则法官亦无能为力。根据2002年9月笔者对某地基层法院的52名法官（从事审判工作1年到38年）所作的问卷调查，法官认为影响调解成功率的主要因素（障碍）依次是：（1）债务人无支付能力（77%）；（2）当事人不愿意调解，缺乏理性、不计成本（54%）；（3）当事人本人到庭或参与程度低（46%）；（4）律师阻碍调解（44%）；（5）当事人没有诚意，反悔率高（40%）；（6）过分强调分清是非和权利义务，缺乏对道德和亲情等社会规范的尊重（27%）；（7）法官重视审判、轻视调解（25%）；（8）社会舆论鼓励诉讼、对调解与和解的价值认识不足（17%）；（9）收费制度不合理（15%）；（10）缺乏适宜调解的环境（场所、时机等），代理人缺乏调解代理权限（并列12%）；其它（如对不诚实参加调解的当事人惩罚不力等，2%）。说明当事人的因素居于首位。
其次，拒绝调解的原因。市场经济和社会转型期的利益、价值冲突是决定当事人之间纠纷产生及解决的根本因素，具体而言，当事人拒绝和解的原因则是多方面的，至少包括：法律的不确定性使得当事人对诉讼的期待过高，没有调解诚意（用以拖延诉讼），缺少理性判断的能力和对成本效益的关心，对司法公正、尤其是对法官调解动机的怀疑，自身运作（通过关系等操纵）司法的意图及自信，对对方高度的敌意、争口气及宁可鱼死网破的决心，诉讼当事人（如国有企业的法定代表人）没有对其权利的完全处分权（调解可能招致造成国有或集体财产流失之类的批评，导致个人责任、无法核销账目等），被告拒不到庭，等等。此外，对国家权力的依赖和自治能力低，以及受社会舆论的左右，认为只有不计较利益得失将诉讼进行到底才是法律意识高的观念，实际上也是影响当事人接受调解的原因。
最后，理性的发展。司法政策会对当事人行为及其选择产生极大的导向作用；法院的利益也有可能转化为当事人自身的利益，例如效率、执行、结果的圆满性、双方接受的可能性（不上诉、不申诉、不反悔）、举证责任和风险的降低等等。司法政策可以以多种方式传达给当事人，并对其产生影响。除了法官的行为和态度外，还包括通过诉讼风险告知提醒当事人和公众慎用诉权、正确评价自己的权利和风险、以避免过高的期望和过高的诉讼成本等等，这并不意味着法院可以拒绝或吓退当事人利用司法程序的意图，而是帮助他们理性地对待诉讼用。对诉讼成本收益的理性判断，包括经济成本、道德成本和情理因素、各种人际关系因素等等都可以被理性地思考、判断、计算，成为促成和解的因素，当事人理性程度越高，协商和解的机会和成功率就越高，。然而，这种理性是需要在社会发展中逐步培养形成的。同时必须强调的是，当事人拒绝调解尽管有非理性的因素，但也显示着其权利意识的自觉，具有一定的积极因素。
第四，社会观念和公众认同。
当代西方对调解的崇尚与社会观念对于自治、效益和协调发展的认同不可分。我国则正处在一个法律崇拜的时代，最具有时代特征的用语是：“拿起法律的武器”，当事人和公众总是习惯把诉讼看作一场战斗或战争。一旦某个公众关注的民事案件以调解或和解告终，总会给媒体带来许多遗憾和丰富的联想，一般的推定是维权者为了利益做出了不当的妥协或放弃了权利。公众对法律和司法判决的过高期待以及对调解（和解）的消极反应，实质上是一种基于社会公共利益的评价，并带有明显的法律意识形态色彩。这种思潮对公众纠纷解决行为及价值观的影响至深，其中受到最直接影响的恰恰是诉讼当事人本身，当走上法庭之后，他们的行为已经很大程度地受到社会舆论的左右，协商和调解的意愿及行为结果受到自身利益衡量和社会评价的双重制约。此外，调解比诉讼更需要依靠当事人的诚实信用，如果社会本身缺少诚信的机制和环境，调解必然难以开始并获得成功。
目前，尽管媒体的宣传正面地报道了有关调解方面的一系列司法政策，关于正确行使诉讼权利的讨论也开始见诸报端，但是这些声音往往被视为一种宣传，而并没有真正引起社会公众的积极呼应。在舆论导向谨慎地出现对调解的认同和对“滥讼”的批评的同时，激烈的反对意见也频频出现在媒体上。很多人提出：目前要解决的是告状难的问题，而不是向民众和当事人说明诉讼的风险。实际上，这种意见固然有偏激之处，但能够对舆论导向产生有效的抑制作用。同时也说明，调解决非是仅靠司法政策即可成为一种公共选择的，公众和舆论也需要一种理性成长的过程。
第五，法学界和法律职业的态度。
近年来，法学界对法院调解的批评一直在持续，认为调解与法治目标相悖，不利于实现法官的职业化，并在指出法院调解存在的各种实际问题之后，提出了各种否定或改革调解的提案。目前主流意见已经逐步趋向对法院调解的认同，但并不意味着对目前的司法政策和做法完全赞同；实际上，法学界对法院调解的批评和质疑还将持续下去，并将对公众产生相当大的影响。
当代西方法治国家的律师对于调解的态度和行为都经历了一个从坚决反对、到善于利用，直到积极参与（提供调解服务）的发展过程。目前，我国的律师以上三种情况兼而有之，很多律师已经积极投入到非诉讼法律援助事业中，长期从事涉外业务的律师则已经对谈判协商和调解等理念和技巧非常娴熟。但客观上，法官们都感到有律师代理的案件调解较难，这主要是因为律师代理往往替代了当事人本人的参加，而他们往往又没有真正的调解权限和调解动机——因为律师比当事人更关心法律问题、更追求“all or nothing”或“win-lost”的结果、更不在乎诉讼的风险和成本；律师对法律的解释和判决的预测经常会给当事人以不十分确切的期待或盲目的乐观，而当事人往往又对律师的作用过分相信。为了使调解发挥应有的作用、避免其成为诉讼拖延的原因，还需要对当事人及其代理人的行为进行合理的规范。
总之，调解的利用和成功最终取决于当事人、公众及法律职业对于调解价值的认识、参与调解的理性程度和诚意，也取决于法治环境的改善。当前法院调解的改革是一个重要的起点，表明我国法制与纠纷解决机制的发展已进入一个新的阶段。但如果不能充分调动起社会的呼应，就很难在短时间内显现出明显的效果。从发展的角度看，一方面，为了使法院调解发挥其应有的价值，还需要进一步进行制度重构，最终建立一种以当事人主义为基本定位的调解理念和制度。另一方面，也需要不断提高社会成员和社会观念对调解的理解和重视，营造社会和解及诚实信用的良好氛围。调解将随着法制的发展和社会的成熟逐步显示其魅力。
本文简本：对调解的期待，发表于《法律与生活》2004年5下半月（总第262期）
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