以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展
2008-11-05 11:18:20 作者：范 愉 来源：http://www.jianwangzhan.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、多元化纠纷解决机制及ADR的意义
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调地共同存在、所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。所谓多元化是相对于单一性而言的，其意义在于避免把纠纷的解决单纯寄予某一种程序、如诉讼，并将其绝对化；主张以人类社会价值和手段的多元化为基本理念，不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在纠纷解决中的作用；目的在于为人们提供多种选择的可能性（选择权），同时以每一种方式的特定价值（如经济、便利、符合情理等）为当事人提供选择引导。人类社会的纠纷解决机制自古以来就是多元化的，当代法治社会同样存在多元化的需要。当代，在司法的权威和社会功能继续提高的同时，重视和积极发展各种非诉讼纠纷解决机制（ADR）已成为一种世界性的时代潮流。
Alternative Dispute Resolution（ADR）概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR是一个理论与实务（实践）紧密结合的领域，也是一种历史和文化研究的课题[1]。
当代国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素[2]：第一，程序上的非正式性（简易性和灵活性）。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及延迟等问题强调ADR的程序利益。第二，纠纷解决基准上的非法律化。即无需机械适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内[3]，可以有较大的灵活运用和交易的空间。第三，纠纷解决主体具有非职业化特征。无论是调解或仲裁，乃至简易小额诉讼、专门法院的主持者都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理、或完全由当事人本人进行，使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断，将专家优势和常识思维引进纠纷解决过程。第四，性质和形式的民间化或多样化，ADR以民间性（社会性）为主，同时兼有司法性和行政性ADR。第五，纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平（horizontal）或平等性构造。在包括仲裁在内的ADR程序中，参与解决纠纷的中立第三人并不是行使司法职权的裁判者（法官），具有决定意义的是当事人的处分权和合意。这就是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）。这是当代世界对ADR价值最为认同的优势。
现代ADR的目的绝非取代司法和诉讼，但其发展与司法改革却在一定程度上不谋而合，并成为司法改革的重要内容。[4]这一改革潮流所预示的趋势是：其一，在法律框架下ADR的广泛应用，为社会主体解决纠纷提供了更为便捷和适宜的渠道，实际上扩大了司法利用的范围。其二，ADR与诉讼的衔接使法院的功能将进一步发生转变，从纠纷解决更多地向规则的发现和确认、利益的平衡乃至决策的方向转化，而纠纷解决的功能将更多地由ADR承担。法院则由此承担起对ADR进行协调和监督的职能。[5]其三，司法ADR的广泛应用，导致了传统的诉讼文化的某种转变，将大大缓和诉讼的对抗性，使其更多地向和解性转化，平和地解决纠纷的价值更加受到推崇。同时，ADR理念将会进一步促进法官职权行使方式的变革，法官或法院调解的价值被普遍认同，法官会更加积极地促进当事人和解。[6]其四，ADR的理念将进一步促进在纠纷解决程序中当事人本人的参与程度，并强调纠纷解决过程中的诚实信用原则，使程序保障理念得以升华。最后，ADR的理念和实务改变了法律教育和法律职业的传统思维方式和技能[7]，这将进一步促进司法观念的变革。
此外，当代世界ADR的实践和发展也逐步改变着人们对法制现代化的观念，法制化社会的标准及其理念正在悄然变化。ADR的发展对法制现代化理论的挑战主要表现在：
首先，“为权利而斗争”、“诉讼率提高=权利意识提高”的公式受到质疑。即使在现代法治社会，相当多的纠纷也并不能简单地归结为权利义务关系，而更多的是利益之间的平衡问题。在权利之间和利益之间的冲突中，固然可以通过判决作出胜负分明的判断，但是也有可能通过协调达到“双赢”。当后者的价值被社会认同的时候，当事人的意思自治和处分权就会受到更多的尊重。[8]
其次，法治并不必然是以单一的国家权力及其价值观（国家意志）为基准的法律规则之治，多元化的价值理念、多元化的行为模式以及多元化的纠纷解决方式将会使现代法治更富有活力；社会法制化程度可以与自治化程度并行不悖、同向发展。法治社会固然必须有司法的权威，但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决。现代法治国家应能够容纳各种社会权力及其组织形式的存在，各种社会性、民间性社会组织及其纠纷解决机制将会有更大的发展空间。
第三，在现代法治社会，法律规则并不是孤立存在的，其他社会规范不仅同样有其存在的空间和正当性，而且，对法的“正当性”的探求必然要求法律与各种社会规范保持互动——“只有常常意识到‘或许能找到比法律更好的解决方式’的可能性，使法律相对化，我们才能在保有自身道德确信的同时来运用法律” [9]。“ADR是以合意为基础的、以当事人为中心的程序，这使得纠纷的解决能够避免一无所获的僵硬的选择，使ADR具有实体上的高度灵活性和变化性，并对当事人（进行）总体补偿” [10]。总之，ADR的发展启发和调动了社会成员自身的价值判断（包括道德判断和偏好等）和自主性，并能够通过个别性的衡平达到较诉讼和判决更合乎情理的解决，这说明建设现代化的法制并不意味着每个纠纷都必须经由法庭解决，法治并不排斥其他价值和社会规范（包括道德、自治规范和习惯等）。
最后，ADR的发展还反映着市场经济对法治的决定作用，表现为现代社会纠纷解决活动的理性特征——效益观念成为当事人和社会选择纠纷解决方式的基本判断依据。法治不能脱离它所赖以生存的市场经济及其客观规律，市场经济要求把纠纷解决机制作为经济社会秩序的组成部分：一方面，纠纷解决和正义的实现必须考虑成本与效益的因素；另一方面，社会可以通过良好运作的纠纷解决机制促进经济的有序和高效发展。市场经济还将继续引领着纠纷解决机制的需求与发展，塑造着各种新型的ADR、乃至新的社会组织形式。
在当代世界纠纷解决机制总的发展趋势上，尽管不同国家的司法政策和制度上出现了某种趋同迹象，然而在理念和具体程序上却仍然存在重大的差异。一些研究者指出：一方面，欧洲法院正阔步行进在日益与正当程序的最低标准相对接的进程之中，这些正当程序的最低标准部分地类似于美国最高法院所发展的标准。另一方面，欧洲在某些领域、尤其是民事诉讼领域的宪法判例，甚至已经离美国的司法实践越来越远，注意到这点是非常重要的。比如，美国有关当局建议“通过封闭若干条接近法院之道路”，尤其是排除小额索赔案件和交通事故损害赔偿案件，以减少法院的积案数字。但是采用这种策略，至少在若干个欧洲国家是根本行不通的[11]。对于我国的研究者而言，最重要的是注重这种差异背后的原因，其中包括：政治体制和法院体系；文化传统和社会意识；法院社会地位及功能；法律服务及利用司法的方式；法律家人数比例及律师收费制度等；社会经济发展程度的不同以及民事诉讼制度，等等。这些因素的不同，可能会导致纠纷解决机制整体形态和模式的较大差异。在这种分析的基础上，才可能对如何建构我国的纠纷解决机制提出合理的意见和思考。
二、我国多元化纠纷解决机制与可持续发展
在发展ADR的世界性潮流中，我国处在一个非常特殊的地位。ADR这个概念，在美国和西方世界产生不过短短数十年，然而，非诉讼纠纷解决的实践，在世界各地却无处不在，几乎与人类社会的历史同样悠久。中国的调解就是这样一种既古老又现代的社会机制，它既是我们文化的象征，又曾经被视为我们传统的负担。1980至90年代，当国外ADR开始蓬勃发展之际，我国刚刚进入法制现代化建设的高潮。国家很自然地把法院和诉讼作为建立法治权威的制度性象征，把司法向基层社会的全面推进作为提高社会法律意识、建立法治秩序和信念的进路；同时积极地以诉讼统合、替代传统的调解、行政裁决等纠纷解决方式。然而，在这一进程中，不可避免地出现了急功近利的倾向，对传统纠纷解决机制的忽视造成了社会秩序的失衡与混乱。2002年7月以后，经过阶段性的反思，国家政策进行了相应的调整，纠纷解决机制开始出现了一些新动向：法院在注重以开庭和判决为核心的审判方式改革的同时，重新开始重视调解、提倡和解，并正在加强与民间性ADR程序的衔接，人民调解协议的效力得到了认可。与此同时，有关机构和部门正在积极重构现有的ADR机制，在人民调解等传统ADR焕发生机的同时；各种行业自律性的纠纷解决机制和新型的ADR也在蓬勃生长。尽管形成一个合理有效的多元化纠纷解决机制尚需时日，但至少可以肯定地说，我国也正在溶入到世界性的ADR潮流之中。
然而，当非诉讼纠纷解决机制获得了重要的发展契机，ADR研究已经形成一种理论热点之时，往往容易滋生一种浮躁情绪。例如，在知识和信息的积累并未达到全面系统准确的前提下，简单地归结出世界性的ADR发展的整体状况及趋势；把个别国家的经验上升为放之四海而皆准的普遍规律；把局部性的问题抽象为整体和全局的问题；缺乏动态和发展的视角，把阶段性的现象或尚未成熟的尝试描述为成功经验；割裂特定ADR程序与其所在的国家及司法制度之间的联系，主张简单地移植某些措施或制度；忽视特定环境下当事人及社会的各种综合因素，强调以普适性的原理建构具体的纠纷解决程序；妄自菲薄，在没有任何实证依据和调查研究的情况下，盲目否定本土的传统资源或提出宏观性的制度及体系的设计或重构方案；在高度评价ADR的价值，提倡ADR的同时，过高地估计ADR的价值和运行的效益，忽视其存在的问题或运行中可能的障碍；或者与此相反，将ADR视为西方后现代的产物，断言中国不能轻言发展ADR，等等。
今天，当我国纠纷解决机制正面临着改革和重构之现实需要的情况下，出现这些看法并不难理解。毫无疑问，我国发展多元化纠纷解决机制的社会背景与西方国家既有一定的共性，但更多的则应该是一种基于自身特定需求和条件的理性选择。确实应充分认识我国的社会环境，正确看待ADR与诉讼的关系，客观评价现行ADR的运作情况并努力改进其存在的问题，探索适合我国纠纷解决需求并具有可行性的合理模式及路径。
首先，如前所述，世界各国在ADR的发展中既有共性又有特殊性，尽管ADR普遍受到重视，但其发展并没有形成普适性的共通规律和主流趋势。对此极有研究的小岛武司教授指出：“ADR应被应用到何种程度，在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到，因此，如果要对此问题进行国际化的比较，就必然会带上某种主观印象。在德国，绝大部分的纠纷通过裁判解决，而日本却常使用ADR。在这两极之间，荷兰、瑞典和丹麦，更接近于日本，美国和英国看来对诉讼的应用越来越少” [12]。只有在对这一问题有了客观认识的基础上，我们才能更实事求是地研究中国的纠纷解决机制及ADR的发展问题。[13]
其次，ADR的作用并不仅仅是应对诉讼爆炸。目前，一些关于ADR的研究和介绍不仅集中于美国的实践，而且往往把发展ADR的原因完全归结为“诉讼爆炸”，进而把缓解法院和诉讼的压力作为ADR的基本功能。然而，尽管ADR的发展在很大程度上是由于法院诉讼压力导致的，但ADR的价值和意义并不仅仅与诉讼爆炸相联系，也不仅仅在于解决诉讼成本和效率的问题。否则，一旦诉讼爆炸的事实被否定了，关于ADR的价值和必要性的论证也必将随之倾倒[14]。实际上，ADR的价值和社会需求主要在于，现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需要等方面的多元化，本质上需要多元化的纠纷解决方式，需要有更多的选择权。[15]因此，即使是诉讼的压力并不明显，法院的诉讼程序运作良好，或者社会主体并不积极利用诉讼的情况下，ADR也仍然有其存在的正当性和合理性。当代诉讼和司法中反映出来的法治的危机或困境来自两个不同方向——一种是外在的压力造成的诉讼量与法院在纠纷解决资源和能力上的不平衡；另一种则是由诉讼程序的特性所决定的内在的固有弊端。因此，通过ADR对诉讼进行补偏救弊的动机也出自两个基本取向：一种是通过ADR为当事人提供一种与诉讼异质的纠纷解决途径，从而从“质”的角度缓和或改善司法和诉讼的固有弊端。这种思路在日本建立调停之初追求“符合实际的解决”，以及解决劳动争议、家庭纠纷和邻里纠纷等的ADR中均清晰可见。另一种，则是迫于大量的诉讼案件带来的法院资源匮乏、诉讼延迟和高成本等方面的实际压力，试图以ADR作为从“量”上对诉讼进行分流的策略。为此，一些国家（如英国）在司法改革中明确确定以“尽可能避免诉讼”为基本目标[16]，一些国家（如美国）则积极推进法院附设ADR（司法ADR）或设立ADR式的小额诉讼法院，还有一些国家或地区（如我国台湾地区）则以立法形式设立诉讼前置型的ADR。然而，多数ADR都属于介于两种取向之间的设计，例如消费者纠纷处理机制，既要考虑为这些特定的纠纷提供解决程序上的经济和便利，又需顾及到其多发和类型化、普遍化的特点，考虑处理的实际效果。
单纯以诉讼压力为基本出发点解释发展ADR的必要性和合理性，最大的问题还在于仅以国家权力为中心考虑纠纷解决的问题，而并没有充分考虑到当事人的实际需要和纠纷类型的特殊性；并忽视了ADR的一个重要理念，即社会合作和自治的意义。在我国学者对ADR的研究中，往往对美国式的司法ADR情有独钟，对仲裁备加推崇，但对历史悠久的调解、特别是民间调解则不以为然。在提倡非诉讼解决时时，也往往把理由归结为诉讼爆炸和法院压力。然而，我国法院是否正面临着巨大的诉讼爆炸的压力，本身是一个需要实证分析的问题[17]。即使面临着一定的诉讼压力，法院通过人事和程序的改革，仍然有相当大的提高效率的可能，因此，仅以此为理由不足以证成ADR的必要性。
基于上述理由和我国的特殊背景，笔者认为：尽管可能并没有“诉讼爆炸”和所谓后现代的时代背景，但并不意味着我国目前不应提倡非诉讼纠纷解决。对于我国而言，建构多元化纠纷解决机制具有保证社会和法治可持续发展的意义。我国现代法治的建立和发展应是一个循序渐进的过程，不顾社会发展和纠纷解决的需要盲目基层快速推进司法，尽管确实带来了一定程度上的法律繁荣和普及，但其中也隐含着许多问题甚至危机：
首先，由于国家不能提供充分的公共资源以支持司法制度的运行和发展，不得不由当事人通过诉讼费用负担一部分公共成本，这不仅加剧了司法资源的匮乏，而且造成法院不得不通过市场化机制维持自身的生存和发展，从而使其沦为一种从纠纷解决中获取利益的市场化服务机构。一旦法院的诉讼案件与其自身利益联结起来，司法腐败的契机和寻租动力就产生了，从而也就此为司法公信力蒙上了阴影。
其次，对司法的过高期待和纠纷解决途径的单一化会导致法院压力加大，使得法院不得不向不断增加法官人数、简化诉讼程序寻找出路，但这种司法的过热发展超出了社会的承受力和法律发展的规律，一方面造成了法官整体职业化程度不足，另一方面也会妨碍程序的正规化。这不利于改变长久以来的粗放司法的状况，使法院不得不停留在简单化的纠纷解决事务中，难以发挥更重要的社会功能。同时，由于执法环境以及执行和管辖权等方面困扰，司法能力的不足也容易加剧公众对司法权威的怀疑和不满。[18]而通过非诉讼纠纷解决机制向当事人提供便捷、及时、经济和符合情理的服务，能够扩大司法利用和法律服务的渠道，使正式的司法程序得以走出简易化的恶性循环，逐步实现司法现代化和程序公正。
再次，司法在基层的急速推进，在以国家法律的名义迅速破坏了原有的社会规范和秩序的同时，并没有能够提供一种适应民众需求、符合情理的纠纷解决机制，从而加剧了国家法与民间社会的矛盾。过多的诉讼会扩大加剧社会关系的对抗性和紧张，增加经济生活和市场运行的成本，贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规范，使社会共同体的凝聚力衰退。家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信、乃至社会的宽容和责任感，往往会在简单的权利利益的对抗中逐渐贬值失落。这方面，立足于基层社区的民间调解所具有的增强凝聚力、维系传承道德与传统文化的价值，在基层社会治理和推进自治方面的功能，以及协调国家法与民间习惯的过渡作用，都是司法和诉讼所不可替代的。
最后，诉讼崇拜会助长司法机关会产生一种积极向外扩权的欲望，并在扩张自身权力时破坏原有的民间和行政纠纷解决机制的系统及其权威。[19]当诉讼不是被作为纠纷解决的最终途径、而是被普遍作为第一甚至唯一的选择之时，纠纷解决的效益往往也会被弃置不问。在司法资源短缺、诉讼成本不断攀升、而国家又不可能提供充足的法律援助的情况下，一种新的社会不平等——司法资源利用上的差距正在悄然出现，困扰着社会和当事人。一方面，司法管辖及能力的局限决定其不可能包揽全部纠纷解决；另一方面，司法程序的高度技术化和职业化特点，也造成了民众利用和对其处理结果理解上的障碍。当基层纠纷得不到及时处理，当事人又不能接受司法处理结果时，就不可避免地会出现申诉、上访激增的局面。只有承认民间性和行政性纠纷解决机制的正当地位，充分发挥其作用，并形成司法审查和救济的良性循环时，才可能使纠纷解决达到资源的合理配置，并使司法权回归其应有的地位。
毋庸讳言，诉讼的高增长在成功地进行社会启蒙和司法原始积累的同时，也会助长诉讼万能的思潮、忽略多元化的价值，这不仅不利于奠定现代司法的基础，而且可能过早地引发西方法治中的一些固有弊端，并损害社会整体的和谐。现代法治的弊端正如过度开发对环境造成的破坏一样，必须从发展初期就给予高度关注，否则一旦在急功近利的大跃进中破坏掉了法治的基础，恢复和重建就需要付出更大的成本和代价，有些损失甚至是永远无法挽回的。
通过多元化纠纷解决机制保证社会和法治的“可持续发展”的意义在于：一方面，追求一种纠纷解决的生态平衡、而不是司法对纠纷解决的垄断，提倡充分发挥社会主体和当事人的自主性，为他们提供更多的可供选择的纠纷解决方式，以满足不同的需求和价值取向，更好地解决各类纠纷。并以此缓解法制现代化与本土社会和传统文化之间的冲突，促进社会的自治与和谐发展。另一方面，不仅关注司法机关自身和眼前的利益，更应关注法治的未来和长远发展，通过非诉讼机制分流法院压力，为司法现代化创造一个稳定发展的时间和环境。无论真正的诉讼爆炸是否会到来，都应该重视通过多元化纠纷解决机制保护法院的威信和司法资源的有效利用，避免滥诉现象的出现。正如小岛武司教授指出的：“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。如果无视必须要对裁判解决方式在量上进行明显限制以尽可能地抑制其甚至是几个百分点增长这一现实，那么就会忽视使自主性纠纷解决方式向合理化方向发展所做的努力，从而形成纠纷解决的整体水平长期在低迷中徘徊的局面。” [20]
三、我国多元化纠纷解决机制的建构
在现代化过程中，对司法的倚重和诉讼的增加曾经是多数国家的共同现象，但是由于社会经济体制和多元化纠纷解决机制的作用，各国在这方面也显现出程度上的差异。今天，我国所处的社会环境和时代背景也使得纠纷解决机制显示出鲜明的个性特征。主要体现在：
首先，我国仍处于法制现代化和社会转型的进程中，确立司法权威、发挥司法功能是时代的需要。尽管现代意义上的司法体制和诉讼程序尚未真正建立，但在纠纷多发、利益冲突复杂激烈的情况下，诉讼既是纠纷解决的主渠道，也是规则形成的一种机制，社会必然对其寄予厚望。国家需要通过法律的统一适用统合社会，同时也期望法律能保障社会的稳定。通过具体的诉讼活动还能够进行广泛深入的社会启蒙，培养社会主体的现代法律意识。总之，诉讼是使法治具体化、生活化和形象化的最佳方式，也是使社会法律化的基本途径之一。在我国法治进程中，法律和诉讼的作用还应进一步提高，公民的诉权和可司法范围还应进一步扩大，诉讼数量增加总体上属于社会发展中的正常现象。因此，应该分清提高司法权威与盲目的诉讼崇拜，公民积极行使诉讼权利与滥用诉权，合理正当诉讼与恶意诉讼及轻浮诉讼的区别，在保障公民诉讼权利、扩大司法管辖范围的同时，为社会主体开辟更为经济、便捷和平和的非诉讼纠纷解决方式；同时限制恶意与无效的诉讼，减少司法资源的浪费。
其次，非诉讼纠纷解决机制的建构仍然面临着较大的困难。我国历史上就有权力依赖的传统，而近现代以来连续不断的社会革命和运动，使基层社会权威和社会规范几乎被毁坏殆尽，市场经济的冲击则进一步使人情失落、人际关系市场化，在公民个性极度张扬的同时，却往往并没有同时培养起对责任、宽容和协同意识，无论是家庭内部、劳资关系、消费关系、医患关系、师生关系、交易伙伴关系中都缺乏基本的信任与诚信，对抗程度极强，和解协商难度极大，调解协议反悔率较高。目前民间自治性社会组织作用相对有限，建立在自治组织上的民间性纠纷解决机制运作也较为困难，难以发挥对国家法和秩序的补充和辅助作用。一些ADR机构人员素质和程序等方面存在诸多问题，缺少社会的认同和公信力。总之，ADR的良性运作还缺乏适宜的社会条件，其纠纷解决能力仍十分有限。
最后，目前我国各种非诉讼纠纷解决机制尚未形成独特的理念和特色。目前，为了获得正当性和社会认可，各种非诉讼纠纷解决方式无不以“合法性”、“依法调解”为基本原则，并都在努力模仿诉讼审判程序[21]。法律的标准答案通常成为ADR追求的目标，也成为判断ADR的正当性和合理性的唯一标准。目前只有人民调解得到了法院的认可，国家尚无一部综合性的立法对各种非诉讼纠纷解决机制加以调整。[22]这说明，我国尽管有悠久的调解传统，但是在新的形势下，多元化纠纷解决机制的建构则完全是一个新的课题。
实践证明，法院在发展非诉讼纠纷解决机制方面具有极其重要的作用。西方国家法院在鼓励当事人利用ADR方面主要有以下几种做法：其一，建立司法ADR（如日本的调停、美国的法院附设ADR），通过立法或法官指令将ADR设定为某些诉讼的前置程序。其二，建立激励机制，例如通过减免诉讼费、律师费等方式鼓励当事人利用ADR，或通过向对方当事人赔偿诉讼支出的方式惩罚随意反悔或不必要的诉讼行为等。其三，通过法院对民间调解协议的审核认定，赋予调解协议生效判决的效力（如果我台湾地区的乡镇市调解），使民间调解与司法程序衔接起来。其四，法院在诉讼程序中委托社会力量协助调解，直接将民间ADR引入诉讼程序。其五，通过支持民间调解、协商和解的合同上的约束力，对非诉讼纠纷解决提供法律援助等方式（如英国），对ADR和自主性纠纷解决给予实质性的支持。其六，通过司法审查，对ADR的瑕疵和错误进行救济。由于ADR的发展不应以剥夺当事人的诉权为前提，因此，设置前置性的ADR一般需要有立法依据，而更多的法院则主要是通过司法政策和激励机制促进ADR的发展。
那么，在我国，法院应该怎样支持和促进ADR的发展呢？在一些法学家看来，似乎唯有司法ADR可以认同，并很自然地把美国的模式作为仿效的榜样，主张大力发展法院附设ADR，而对行政性ADR则偏见较多。然而，在设计建构多元化纠纷解决机制之际，不仅要考虑到一个国家现有制度之间的协调，还要考虑到社会成员的可接受程度、成本和运行的现实可能性。在这个前提下，需要注意的问题是：
第一，建立司法ADR需慎重。中国的民事诉讼在程序运作上历来具有简易快捷和注重调解的特点，并有审限等强制性规定的限制，简易程序的改革又再一次使诉讼提速，法院人事体制的变革也将有利于审判资源的合理配置和使用，因此，诉讼成本和迟延对中国法院的压力，以及由此迫使当事人对选择ADR的必要性不可能同美国相提并论。这就决定了中国在发展司法ADR上不可能与美国具有完全相同的动机和合理性。司法ADR在程序的运作中往往仍需依赖律师的辅助，其成本较之民间和行政性ADR都要高得多，而当事人本人参与的程度却低得多。而在当事人诉讼能力较低的情况下，当事人行使选择权和处分权更需要依靠法官的职权管理，例如行使释明权和诉讼指导等，因此与调解并行的简易程序在效率和效益上可能会比司法ADR更高。同时，不应该忽视我国民事诉讼程序的特色，特别是法院调解的价值。充分合理地利用现有的资源和经验，对改革具有更为重要的意义。诉讼调解的意义并不仅仅在于节约诉讼成本，其所具有的改善判决质量的价值更值得注意。近期法院在重新强调调解的同时，开始尝试借助社会力量参与诉讼前和诉讼中的调解，这种尝试具有积极的意义和价值，也提供了一种使民间ADR与司法调解相结合的新思路。[23]
第二，法院最重要的是应转变观念，以正确评价ADR的价值。在以往的实践中，法院反对或抵制非诉讼机制的理由不外乎以下四种：（1）对法治理想的机械理解，将司法与正义简单等同，试图实现国家法对社会的全面统治以及司法对纠纷解决的垄断。（2）对司法能力的盲目自信，对司法的局限性以及诉讼的弊端、压力和纠纷解决效果缺乏清醒的认识。（3）对各种非诉讼纠纷解决机制缺乏信任，包括其素质、正当性、合法性、纠纷解决能力、效力等，在我国，除了对商事仲裁评价较高外，对其他机制多持怀疑态度。（4）由于自身利益所系（如诉讼费），出于争夺资源和权力扩张的动机，以前三种理由为借口，垄断纠纷处理、唯我独尊。毋庸讳言，在一定时期，由于国家和地方司法资源投入不足，基层人民法庭、司法所、法律服务所和律师的生存都不得不依赖于从纠纷解决市场中获取收益，在一定程度上甚至形成了争夺纠纷解决资源（案源）的恶性竞争。另一方面，由于资源配置不合理，基层司法机关、基层政府、有关行政机关之间（包括派出所）因经费、人力等方面的原因，又会在纠纷处理上相互推诿。在这种竞争与推诿中，地方民众并未从中获益，基层纠纷解决效果不佳，上访仍然频繁。目前，随着国家对司法资源投入的加大、司法体制逐步脱离原始积累状态，法院在纠纷解决中的利益动机将会相对降低；[24]随着法院对司法能力及其局限性和运作规律的认识逐步理性化，司法现实主义已经取代理想主义成为司法政策的基础理念；与此同时，政府对行政机关、基层司法行政和人民调解的投入也在逐步增加，[25]各种非诉讼纠纷解决机制的改革重建提上日程。因此，重新整合配置纠纷解决及司法服务资源的契机已经出现。法院通过相应的司法政策和具体措施，积极促进ADR的发展，在提高其他纠纷解决机制素质和能力的同时，与之相互配合，形成衔接与互动，不仅有利于及时经济有效地解决纠纷；也有利于分担法院的压力，使法院可以有更多的精力提高审判质量，提高法官的素质和法院的威信。
建构多元化纠纷解决机制的关键是司法与非诉讼程序的协调。当法院不再将纠纷处理（案源）与自身利益直接联系起来的时候，当事人的选择权才可能实现，诉讼与非诉讼机制的良性互动才可能产生。2002年以后，基层法院加强了对人民调解组织的指导和培训，这无疑是一种积极的政策和态度。浙江省诸暨市枫桥镇在大调解格局建立后，在各级调解组织调处纠纷增加的同时，枫桥法庭受理案件数则呈下降趋势，2004年前10个月，共审理案件459件，同比下降31.3％。[26]笔者2004年8月在新疆自治区某城区基层法院调研时得知，由于《婚姻登记条例》（2003年10月起施行）简化了离婚程序，当事人开始更多地选择行政登记程序离婚，该法院离婚案件与同期相比下降了15%。
第三，建立适合我国社会和当事人需求的多元化纠纷解决机制。为了更好地利用非诉讼纠纷解决机制，需要在提高其质量和能力的同时，实事求是地评价其功能和价值，认识和改善其不足和弊端。例如：仲裁的高成本、复杂和高风险导致的低利用率；民间调解机构及其工作的良莠不齐；协商调解达成和解的困难以及反悔率高；劳动仲裁后起诉增加、调解率降低等等。此外，腐败、职业道德自律差、法律不健全以及复杂的社会环境，也容易使脱离监督的ADR隐含着较大的风险和错误成本。因此，当前需要特别注意公平与效率的结合，在强调法院对ADR的尊重的同时，应保证对其处理结果的司法审查和监督，使当事人有机会获得司法救济。应充分注意我国各地方在经济社会发展上的不平衡，在实践和发展中不宜采取一刀切的政策。在制度和程序保障不健全的条件下，应慎重采用强制（即前置性）ADR，以避免在当事人不服时反复申诉、上告，导致纠纷的久拖不决。与此同时，社会应大力提倡合作、协商和诚信的理念，创造有利于ADR运行的社会环境。应该注意通过各种非诉讼机制的优势吸引当事人的偏好和选择，强调其不同于诉讼的各种程序利益和特殊价值。例如，村居委会调解对习惯和人际关系的关照，行政调处的专家优势和高效率，以及ADR固有的程序利益，如快速、便利、常识化、非对抗性、保密性等等，唯此才有利于发挥ADR的作用。
目前，我国以司法为核心的多元化纠纷解决机制已经初见端倪，但民间性与行政性ADR的功能和分工上仍需要继续进行整合，以最终实现司法调解（包括审前和诉讼中的社会化调解）与行政、民间性ADR的衔接与互补机制。在ADR的建构上其大致框架应该是：在价值取向或功能上，一端是社会自治取向，另一端则是法律服务和司法利用取向；在运作方式上，分为公益型和市场型两种基本类型，而中间不同层次的社会或行政性纠纷解决机构，则可以为当事人提供多种选择和利用司法的途径。随着社会的发展，其中一部分可能会逐渐消亡、衰落或重构，每一种机制的利用率也会呈现此消彼长的动态过程，决定这些变化的，包括社会纠纷解决的需求，各种权力之间的博弈和竞争、国家的资源配置和社会公众、当事人的选择，其中效果、成本效益、价值、利益等等都是不可否定的因素。（如图）。纠纷解决及其机制的形成，永远是一个实践先行的动态发展过程，因此，目前仍应该充分鼓励各种积极的实践和尝试，经过一段时间的探索，则应尽早通过法律确定其基本原则，以及每一种具体制度、程序的地位、组织形式、人员构成、基本程序、效力、相互间衔接及司法审查的方式和程序。
多元化纠纷解决机制示意图
自治取向 公益性、地域性纠纷解决机构
村居委调解 乡镇调解 区县调解 法律援助中心
行政调处（医疗、交通
行业性调解 派出法庭•基层法院 事故、教育、环境、质量
简易程序•普通程序 治安、消费、征地拆迁等）
特殊仲裁：劳动人事等
经济鉴证类中介机构（调查、
咨询、鉴定、评估、精算） 法律服务所 律师事务所 仲裁
市场化纠纷解决机制 利用司法取向
毫无疑问，纠纷解决仅仅是社会治理的一个环节，社会和谐与稳定发展更需要依赖于经济发展、政治民主和社会保障，需要有健全的法律与司法公正的保障，需要在社会自治与道德诚信的基础上实现。然而，多元化的纠纷解决机制无疑会成为社会的可持续发展和科学治理不可或缺的要素和标志，而司法机关则能够成为建构这一机制中的决定性力量。
本文发表于《法律适用》2005年2期，1万字，人大报刊资料D415-2005年7转载
注释：
* 中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
1 关于纠纷解决与ADR理论研究情况，参见范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社，2000年，第四章。必须指出，由于世界各国ADR的起源和传统完全不同，其间的差异是显而易见的，因此无疑不能对所有非诉讼机制的性质和功能一概而论，尤其不能将我国传统的调解简单地等同于美国的ADR。
2 参见（日）小岛武司著：裁判外纷争处理与法的支配，东京：有斐阁，2000年，183页以下。其中前四个要素为美国学者所总结，而后两个要素则是其他国家的学者补充的。
3 具体而言，“实体法可被分为三种：有关公共秩序的强制性规定、调整性规定和非强制性规定，它们全部与解决纠纷有关。与ADR相协调，必须不违法强制性和调整性的规定。然而，如果合意是在清楚法律规定的情况下由当事人达成的，则调停可以违反非强制性规定，因为非强制性规定应该在任何一方当事人的意愿不存在或不清楚时起补充作用。”（日本律师协会：民事调停研究，转引自小岛武司著、陈刚等译：诉讼制度改革的法理与实证，法律出版社，2001年，185—186页。）
4 日本法学界关于ADR目的论主要有三种观点：提高司法效率说；扩大权力救济即 “利用司法”(access to justice) 政策说；纠纷解决质量优越性说。垣内秀介：国家对ADR的促进，收入山田文等著：《ADR の基本的视座》，（日本）不磨书房2004年，71页以下。
5 在20世纪，法治国家特别是福利国家，围绕着怎样更好地保障社会成员“利用司法”(access to justice)的权利，进行了持续不断的努力，迄今已经历了三个阶段的改革，其中第三次浪潮就是ADR的发展，它标志着随着法院功能的进一步转化，而ADR则获得了宪法上的地位。从纠纷解决的量的比例而言，ADR甚至可能成为纠纷解决的主渠道。参见（意）莫诺、卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：《福利国家与接近正义》，法律出版社，2000年。然而，毫无疑问，这并不意味着世界各国都必然趋于同一种模式或路径，而每个国家所采取的具体形式和发展程度也不可能完全相同。
6 参见：Burns, Stacy Lee: Making Settlement Work, An examination of the work of judicial mediators. Ashgate Publishing Company Limited, 2000.
7 作为更多的对ADR予以认同并要求发展新技能的标志，在法学院中已经增加了ADR和/或协商和调解的课程。参见（美）史蒂文•苏本、玛格瑞特•伍著、蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社、2002年，224页。
8权利作为现代社会的标志性用语宣示着法治的精髓，其积极意义毋庸置疑。然而，如果以反思的视角审视现代权利理念，就会发现，其实权利在某种意义上也不过是一种时代的统治话语霸权。权利至少有两种明显的不足：首先，权利实际上是国家权力的中介，借助国家的强制力实施多数人对少数人、甚至少数人对多数人的强制，这实际上是一种暴力。因此，权利并不必然是正义的。针对这一点，当代才出现了基本人权、保护弱者和少数人以及群体特殊权利的主张和政策，才会重新认识衡平、个别（实质）正义和自治的价值。其次，权利实质上是否定身份和关系的，而现实中的所有社会关系都不能脱离当事人的特定身份和他们之间的关系，简单的契约原理和权利概念实际上很难概括复杂的社会关系、也难以调整现实发生的各种纠纷，因此，在现代社会中，无论是一般的市场经济行为、个人生活或纠纷解决过程，都不可能不考虑到当事人之间的特定关系。而当把关系纳入纠纷解决的过程时，权利的意义就相对化了。当然，这主要是针对非强制性的民事权利。
9 （日）棚濑孝雄：“现代的理念及其动摇”，收入棚濑孝雄著、易平译：《现代日本的法和秩序》，中国政法大学出版社，2002年，第8页。
10小岛武司著、陈刚等译：诉讼制度改革的法理与实证，法律出版社，2001年，181页。
11 （意）莫诺•卡佩莱蒂等著，徐昕译：当事人程序保障权与未来的民事诉讼，法律出版社，2000年，109页，124页。这些欧洲国家主要是指德国和意大利。
12 前引小岛武司著、陈刚等译：诉讼制度改革的法理与实证，179页。
13 参见笔者：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载《比较法研究》2003年4期。
14 即使在美国，有关诉讼爆炸是否存在尚且存在着争论（参见范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，112页注释及287页以下，以及汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》11页以下。）。在美国，对诉讼爆炸的批判，不仅指诉讼量的激增，也包含着对诉讼成本的攀升、滥讼对人际关系摧残等方面的批判。目前美国关于的ADR的讨论已经很少再纠缠于诉讼爆炸是否存在，而是更重视ADR的实际功能。至于诉讼绝对量的增长是否就意味着诉讼爆炸、进而意味着法院已经无法承受其压力，则更是见仁见智。
15 在美国1960年代，ADR的滥觞是与反越战运动和民权运动直接相连的，其指向是反对国家权力（司法）以及法律职业对纠纷解决的垄断，希望发展一种与审判不同的纠纷解决机制。因此，以调解的非权力化解决为其追求的目标。参见早川吉尚：“纷争处理机制的权力性与ADR中的程序柔软化”，收入山田文等著：《ADR の基本的视座》，（日本）不磨书房2004年，3页以下。
16 徐昕著：英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出版社，2002年，477页以下：英国民事司法改革的初步评估，这一改革的第一目标就是使诉讼案件数量总体上有所回落。在伍尔夫勋爵改革后的两年里，诉讼下降了37%。
17 以我国法官人数比例来看，恐怕很难说这种压力是真实且普遍地存在于每一个法院的。一些基层法院的负担确实较重，但在不同地区压力很不平衡。部分压力则是体制和外部因素造成的（如冗员、干预和执行问题等）；部分压力则是可以通过诉讼程序和法院人事的合理改革得到缓解的。
18 例如执行中所谓“法律白条”问题，实际上把一部分市场风险转移到法院，与“地方保护主义”等体制性问题以及法院执行中实际存在的问题纠集在一起，严重地影响到了司法的公信力。
19 事实上，1990年以后民间调解和行政调处的衰落都与法院的政策直接相关，如果司法机关不承认ADR的效力甚至对其打压，ADR就不可能获得合法生存和发展的机会。
20 前引小岛武司著、陈刚等译：诉讼制度改革的法理与实证，161页。
21 例如，很多改革方案都把调解和仲裁的公开化作为目标，以获取社会对其公正性的承认。某些改革建议甚至主张把仲裁设在法院。调解中的法庭化、对抗性、书面化、程序化的努力也非常明显，这一方面来自调解组织自身对合法性的误解，另一方面也是为了回应社会的不信与期待。然而，这种趋势极有可能使非诉讼机制失去自身的特点、价值与生命力。
22 司法部近期正在推进《人民调解法》的制定。但是人民调解是否可以涵盖所有非诉讼纠纷解决方式、特别是行政性ADR的问题仍没有解决。而一些西方国家已经或正在制定被称之为ADR基本法的综合性法规，阐明和确立国家对ADR的鼓励政策和基本原则。
23 参见范愉：调解的重构——以法院调解改革为重点，《法制与社会发展》2004年第2、3期。
24 但是，如果法院内部的评价指标体系不脱离行政化，追求“政绩”、“效益”的动机仍可能成为一种利益，影响法院的立案、审判程序和司法政策。
25 例如，上海市长宁区政府以政府购买服务的方式对人民调解加以资金支持。参见范愉：“社会转型中的人民调解制度——以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点”，载《中国司法》2004年第8期。
26 见“枫桥经验”薪火相传——记诸暨市枫桥人民法庭”，人民法院报2004-11-21。
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调地共同存在、所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。所谓多元化是相对于单一性而言的，其意义在于避免把纠纷的解决单纯寄予某一种程序、如诉讼，并将其绝对化；主张以人类社会价值和手段的多元化为基本理念，不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在纠纷解决中的作用；目的在于为人们提供多种选择的可能性（选择权），同时以每一种方式的特定价值（如经济、便利、符合情理等）为当事人提供选择引导。人类社会的纠纷解决机制自古以来就是多元化的，当代法治社会同样存在多元化的需要。当代，在司法的权威和社会功能继续提高的同时，重视和积极发展各种非诉讼纠纷解决机制（ADR）已成为一种世界性的时代潮流。
Alternative Dispute Resolution（ADR）概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR是一个理论与实务（实践）紧密结合的领域，也是一种历史和文化研究的课题[1]。
当代国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素[2]：第一，程序上的非正式性（简易性和灵活性）。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及延迟等问题强调ADR的程序利益。第二，纠纷解决基准上的非法律化。即无需机械适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内[3]，可以有较大的灵活运用和交易的空间。第三，纠纷解决主体具有非职业化特征。无论是调解或仲裁，乃至简易小额诉讼、专门法院的主持者都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理、或完全由当事人本人进行，使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断，将专家优势和常识思维引进纠纷解决过程。第四，性质和形式的民间化或多样化，ADR以民间性（社会性）为主，同时兼有司法性和行政性ADR。第五，纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平（horizontal）或平等性构造。在包括仲裁在内的ADR程序中，参与解决纠纷的中立第三人并不是行使司法职权的裁判者（法官），具有决定意义的是当事人的处分权和合意。这就是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）。这是当代世界对ADR价值最为认同的优势。
现代ADR的目的绝非取代司法和诉讼，但其发展与司法改革却在一定程度上不谋而合，并成为司法改革的重要内容。[4]这一改革潮流所预示的趋势是：其一，在法律框架下ADR的广泛应用，为社会主体解决纠纷提供了更为便捷和适宜的渠道，实际上扩大了司法利用的范围。其二，ADR与诉讼的衔接使法院的功能将进一步发生转变，从纠纷解决更多地向规则的发现和确认、利益的平衡乃至决策的方向转化，而纠纷解决的功能将更多地由ADR承担。法院则由此承担起对ADR进行协调和监督的职能。[5]其三，司法ADR的广泛应用，导致了传统的诉讼文化的某种转变，将大大缓和诉讼的对抗性，使其更多地向和解性转化，平和地解决纠纷的价值更加受到推崇。同时，ADR理念将会进一步促进法官职权行使方式的变革，法官或法院调解的价值被普遍认同，法官会更加积极地促进当事人和解。[6]其四，ADR的理念将进一步促进在纠纷解决程序中当事人本人的参与程度，并强调纠纷解决过程中的诚实信用原则，使程序保障理念得以升华。最后，ADR的理念和实务改变了法律教育和法律职业的传统思维方式和技能[7]，这将进一步促进司法观念的变革。
此外，当代世界ADR的实践和发展也逐步改变着人们对法制现代化的观念，法制化社会的标准及其理念正在悄然变化。ADR的发展对法制现代化理论的挑战主要表现在：
首先，“为权利而斗争”、“诉讼率提高=权利意识提高”的公式受到质疑。即使在现代法治社会，相当多的纠纷也并不能简单地归结为权利义务关系，而更多的是利益之间的平衡问题。在权利之间和利益之间的冲突中，固然可以通过判决作出胜负分明的判断，但是也有可能通过协调达到“双赢”。当后者的价值被社会认同的时候，当事人的意思自治和处分权就会受到更多的尊重。[8]
其次，法治并不必然是以单一的国家权力及其价值观（国家意志）为基准的法律规则之治，多元化的价值理念、多元化的行为模式以及多元化的纠纷解决方式将会使现代法治更富有活力；社会法制化程度可以与自治化程度并行不悖、同向发展。法治社会固然必须有司法的权威，但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决。现代法治国家应能够容纳各种社会权力及其组织形式的存在，各种社会性、民间性社会组织及其纠纷解决机制将会有更大的发展空间。
第三，在现代法治社会，法律规则并不是孤立存在的，其他社会规范不仅同样有其存在的空间和正当性，而且，对法的“正当性”的探求必然要求法律与各种社会规范保持互动——“只有常常意识到‘或许能找到比法律更好的解决方式’的可能性，使法律相对化，我们才能在保有自身道德确信的同时来运用法律” [9]。“ADR是以合意为基础的、以当事人为中心的程序，这使得纠纷的解决能够避免一无所获的僵硬的选择，使ADR具有实体上的高度灵活性和变化性，并对当事人（进行）总体补偿” [10]。总之，ADR的发展启发和调动了社会成员自身的价值判断（包括道德判断和偏好等）和自主性，并能够通过个别性的衡平达到较诉讼和判决更合乎情理的解决，这说明建设现代化的法制并不意味着每个纠纷都必须经由法庭解决，法治并不排斥其他价值和社会规范（包括道德、自治规范和习惯等）。
最后，ADR的发展还反映着市场经济对法治的决定作用，表现为现代社会纠纷解决活动的理性特征——效益观念成为当事人和社会选择纠纷解决方式的基本判断依据。法治不能脱离它所赖以生存的市场经济及其客观规律，市场经济要求把纠纷解决机制作为经济社会秩序的组成部分：一方面，纠纷解决和正义的实现必须考虑成本与效益的因素；另一方面，社会可以通过良好运作的纠纷解决机制促进经济的有序和高效发展。市场经济还将继续引领着纠纷解决机制的需求与发展，塑造着各种新型的ADR、乃至新的社会组织形式。
在当代世界纠纷解决机制总的发展趋势上，尽管不同国家的司法政策和制度上出现了某种趋同迹象，然而在理念和具体程序上却仍然存在重大的差异。一些研究者指出：一方面，欧洲法院正阔步行进在日益与正当程序的最低标准相对接的进程之中，这些正当程序的最低标准部分地类似于美国最高法院所发展的标准。另一方面，欧洲在某些领域、尤其是民事诉讼领域的宪法判例，甚至已经离美国的司法实践越来越远，注意到这点是非常重要的。比如，美国有关当局建议“通过封闭若干条接近法院之道路”，尤其是排除小额索赔案件和交通事故损害赔偿案件，以减少法院的积案数字。但是采用这种策略，至少在若干个欧洲国家是根本行不通的[11]。对于我国的研究者而言，最重要的是注重这种差异背后的原因，其中包括：政治体制和法院体系；文化传统和社会意识；法院社会地位及功能；法律服务及利用司法的方式；法律家人数比例及律师收费制度等；社会经济发展程度的不同以及民事诉讼制度，等等。这些因素的不同，可能会导致纠纷解决机制整体形态和模式的较大差异。在这种分析的基础上，才可能对如何建构我国的纠纷解决机制提出合理的意见和思考。
二、我国多元化纠纷解决机制与可持续发展
在发展ADR的世界性潮流中，我国处在一个非常特殊的地位。ADR这个概念，在美国和西方世界产生不过短短数十年，然而，非诉讼纠纷解决的实践，在世界各地却无处不在，几乎与人类社会的历史同样悠久。中国的调解就是这样一种既古老又现代的社会机制，它既是我们文化的象征，又曾经被视为我们传统的负担。1980至90年代，当国外ADR开始蓬勃发展之际，我国刚刚进入法制现代化建设的高潮。国家很自然地把法院和诉讼作为建立法治权威的制度性象征，把司法向基层社会的全面推进作为提高社会法律意识、建立法治秩序和信念的进路；同时积极地以诉讼统合、替代传统的调解、行政裁决等纠纷解决方式。然而，在这一进程中，不可避免地出现了急功近利的倾向，对传统纠纷解决机制的忽视造成了社会秩序的失衡与混乱。2002年7月以后，经过阶段性的反思，国家政策进行了相应的调整，纠纷解决机制开始出现了一些新动向：法院在注重以开庭和判决为核心的审判方式改革的同时，重新开始重视调解、提倡和解，并正在加强与民间性ADR程序的衔接，人民调解协议的效力得到了认可。与此同时，有关机构和部门正在积极重构现有的ADR机制，在人民调解等传统ADR焕发生机的同时；各种行业自律性的纠纷解决机制和新型的ADR也在蓬勃生长。尽管形成一个合理有效的多元化纠纷解决机制尚需时日，但至少可以肯定地说，我国也正在溶入到世界性的ADR潮流之中。
然而，当非诉讼纠纷解决机制获得了重要的发展契机，ADR研究已经形成一种理论热点之时，往往容易滋生一种浮躁情绪。例如，在知识和信息的积累并未达到全面系统准确的前提下，简单地归结出世界性的ADR发展的整体状况及趋势；把个别国家的经验上升为放之四海而皆准的普遍规律；把局部性的问题抽象为整体和全局的问题；缺乏动态和发展的视角，把阶段性的现象或尚未成熟的尝试描述为成功经验；割裂特定ADR程序与其所在的国家及司法制度之间的联系，主张简单地移植某些措施或制度；忽视特定环境下当事人及社会的各种综合因素，强调以普适性的原理建构具体的纠纷解决程序；妄自菲薄，在没有任何实证依据和调查研究的情况下，盲目否定本土的传统资源或提出宏观性的制度及体系的设计或重构方案；在高度评价ADR的价值，提倡ADR的同时，过高地估计ADR的价值和运行的效益，忽视其存在的问题或运行中可能的障碍；或者与此相反，将ADR视为西方后现代的产物，断言中国不能轻言发展ADR，等等。
今天，当我国纠纷解决机制正面临着改革和重构之现实需要的情况下，出现这些看法并不难理解。毫无疑问，我国发展多元化纠纷解决机制的社会背景与西方国家既有一定的共性，但更多的则应该是一种基于自身特定需求和条件的理性选择。确实应充分认识我国的社会环境，正确看待ADR与诉讼的关系，客观评价现行ADR的运作情况并努力改进其存在的问题，探索适合我国纠纷解决需求并具有可行性的合理模式及路径。
首先，如前所述，世界各国在ADR的发展中既有共性又有特殊性，尽管ADR普遍受到重视，但其发展并没有形成普适性的共通规律和主流趋势。对此极有研究的小岛武司教授指出：“ADR应被应用到何种程度，在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到，因此，如果要对此问题进行国际化的比较，就必然会带上某种主观印象。在德国，绝大部分的纠纷通过裁判解决，而日本却常使用ADR。在这两极之间，荷兰、瑞典和丹麦，更接近于日本，美国和英国看来对诉讼的应用越来越少” [12]。只有在对这一问题有了客观认识的基础上，我们才能更实事求是地研究中国的纠纷解决机制及ADR的发展问题。[13]
其次，ADR的作用并不仅仅是应对诉讼爆炸。目前，一些关于ADR的研究和介绍不仅集中于美国的实践，而且往往把发展ADR的原因完全归结为“诉讼爆炸”，进而把缓解法院和诉讼的压力作为ADR的基本功能。然而，尽管ADR的发展在很大程度上是由于法院诉讼压力导致的，但ADR的价值和意义并不仅仅与诉讼爆炸相联系，也不仅仅在于解决诉讼成本和效率的问题。否则，一旦诉讼爆炸的事实被否定了，关于ADR的价值和必要性的论证也必将随之倾倒[14]。实际上，ADR的价值和社会需求主要在于，现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需要等方面的多元化，本质上需要多元化的纠纷解决方式，需要有更多的选择权。[15]因此，即使是诉讼的压力并不明显，法院的诉讼程序运作良好，或者社会主体并不积极利用诉讼的情况下，ADR也仍然有其存在的正当性和合理性。当代诉讼和司法中反映出来的法治的危机或困境来自两个不同方向——一种是外在的压力造成的诉讼量与法院在纠纷解决资源和能力上的不平衡；另一种则是由诉讼程序的特性所决定的内在的固有弊端。因此，通过ADR对诉讼进行补偏救弊的动机也出自两个基本取向：一种是通过ADR为当事人提供一种与诉讼异质的纠纷解决途径，从而从“质”的角度缓和或改善司法和诉讼的固有弊端。这种思路在日本建立调停之初追求“符合实际的解决”，以及解决劳动争议、家庭纠纷和邻里纠纷等的ADR中均清晰可见。另一种，则是迫于大量的诉讼案件带来的法院资源匮乏、诉讼延迟和高成本等方面的实际压力，试图以ADR作为从“量”上对诉讼进行分流的策略。为此，一些国家（如英国）在司法改革中明确确定以“尽可能避免诉讼”为基本目标[16]，一些国家（如美国）则积极推进法院附设ADR（司法ADR）或设立ADR式的小额诉讼法院，还有一些国家或地区（如我国台湾地区）则以立法形式设立诉讼前置型的ADR。然而，多数ADR都属于介于两种取向之间的设计，例如消费者纠纷处理机制，既要考虑为这些特定的纠纷提供解决程序上的经济和便利，又需顾及到其多发和类型化、普遍化的特点，考虑处理的实际效果。
单纯以诉讼压力为基本出发点解释发展ADR的必要性和合理性，最大的问题还在于仅以国家权力为中心考虑纠纷解决的问题，而并没有充分考虑到当事人的实际需要和纠纷类型的特殊性；并忽视了ADR的一个重要理念，即社会合作和自治的意义。在我国学者对ADR的研究中，往往对美国式的司法ADR情有独钟，对仲裁备加推崇，但对历史悠久的调解、特别是民间调解则不以为然。在提倡非诉讼解决时时，也往往把理由归结为诉讼爆炸和法院压力。然而，我国法院是否正面临着巨大的诉讼爆炸的压力，本身是一个需要实证分析的问题[17]。即使面临着一定的诉讼压力，法院通过人事和程序的改革，仍然有相当大的提高效率的可能，因此，仅以此为理由不足以证成ADR的必要性。
基于上述理由和我国的特殊背景，笔者认为：尽管可能并没有“诉讼爆炸”和所谓后现代的时代背景，但并不意味着我国目前不应提倡非诉讼纠纷解决。对于我国而言，建构多元化纠纷解决机制具有保证社会和法治可持续发展的意义。我国现代法治的建立和发展应是一个循序渐进的过程，不顾社会发展和纠纷解决的需要盲目基层快速推进司法，尽管确实带来了一定程度上的法律繁荣和普及，但其中也隐含着许多问题甚至危机：
首先，由于国家不能提供充分的公共资源以支持司法制度的运行和发展，不得不由当事人通过诉讼费用负担一部分公共成本，这不仅加剧了司法资源的匮乏，而且造成法院不得不通过市场化机制维持自身的生存和发展，从而使其沦为一种从纠纷解决中获取利益的市场化服务机构。一旦法院的诉讼案件与其自身利益联结起来，司法腐败的契机和寻租动力就产生了，从而也就此为司法公信力蒙上了阴影。
其次，对司法的过高期待和纠纷解决途径的单一化会导致法院压力加大，使得法院不得不向不断增加法官人数、简化诉讼程序寻找出路，但这种司法的过热发展超出了社会的承受力和法律发展的规律，一方面造成了法官整体职业化程度不足，另一方面也会妨碍程序的正规化。这不利于改变长久以来的粗放司法的状况，使法院不得不停留在简单化的纠纷解决事务中，难以发挥更重要的社会功能。同时，由于执法环境以及执行和管辖权等方面困扰，司法能力的不足也容易加剧公众对司法权威的怀疑和不满。[18]而通过非诉讼纠纷解决机制向当事人提供便捷、及时、经济和符合情理的服务，能够扩大司法利用和法律服务的渠道，使正式的司法程序得以走出简易化的恶性循环，逐步实现司法现代化和程序公正。
再次，司法在基层的急速推进，在以国家法律的名义迅速破坏了原有的社会规范和秩序的同时，并没有能够提供一种适应民众需求、符合情理的纠纷解决机制，从而加剧了国家法与民间社会的矛盾。过多的诉讼会扩大加剧社会关系的对抗性和紧张，增加经济生活和市场运行的成本，贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规范，使社会共同体的凝聚力衰退。家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信、乃至社会的宽容和责任感，往往会在简单的权利利益的对抗中逐渐贬值失落。这方面，立足于基层社区的民间调解所具有的增强凝聚力、维系传承道德与传统文化的价值，在基层社会治理和推进自治方面的功能，以及协调国家法与民间习惯的过渡作用，都是司法和诉讼所不可替代的。
最后，诉讼崇拜会助长司法机关会产生一种积极向外扩权的欲望，并在扩张自身权力时破坏原有的民间和行政纠纷解决机制的系统及其权威。[19]当诉讼不是被作为纠纷解决的最终途径、而是被普遍作为第一甚至唯一的选择之时，纠纷解决的效益往往也会被弃置不问。在司法资源短缺、诉讼成本不断攀升、而国家又不可能提供充足的法律援助的情况下，一种新的社会不平等——司法资源利用上的差距正在悄然出现，困扰着社会和当事人。一方面，司法管辖及能力的局限决定其不可能包揽全部纠纷解决；另一方面，司法程序的高度技术化和职业化特点，也造成了民众利用和对其处理结果理解上的障碍。当基层纠纷得不到及时处理，当事人又不能接受司法处理结果时，就不可避免地会出现申诉、上访激增的局面。只有承认民间性和行政性纠纷解决机制的正当地位，充分发挥其作用，并形成司法审查和救济的良性循环时，才可能使纠纷解决达到资源的合理配置，并使司法权回归其应有的地位。
毋庸讳言，诉讼的高增长在成功地进行社会启蒙和司法原始积累的同时，也会助长诉讼万能的思潮、忽略多元化的价值，这不仅不利于奠定现代司法的基础，而且可能过早地引发西方法治中的一些固有弊端，并损害社会整体的和谐。现代法治的弊端正如过度开发对环境造成的破坏一样，必须从发展初期就给予高度关注，否则一旦在急功近利的大跃进中破坏掉了法治的基础，恢复和重建就需要付出更大的成本和代价，有些损失甚至是永远无法挽回的。
通过多元化纠纷解决机制保证社会和法治的“可持续发展”的意义在于：一方面，追求一种纠纷解决的生态平衡、而不是司法对纠纷解决的垄断，提倡充分发挥社会主体和当事人的自主性，为他们提供更多的可供选择的纠纷解决方式，以满足不同的需求和价值取向，更好地解决各类纠纷。并以此缓解法制现代化与本土社会和传统文化之间的冲突，促进社会的自治与和谐发展。另一方面，不仅关注司法机关自身和眼前的利益，更应关注法治的未来和长远发展，通过非诉讼机制分流法院压力，为司法现代化创造一个稳定发展的时间和环境。无论真正的诉讼爆炸是否会到来，都应该重视通过多元化纠纷解决机制保护法院的威信和司法资源的有效利用，避免滥诉现象的出现。正如小岛武司教授指出的：“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。如果无视必须要对裁判解决方式在量上进行明显限制以尽可能地抑制其甚至是几个百分点增长这一现实，那么就会忽视使自主性纠纷解决方式向合理化方向发展所做的努力，从而形成纠纷解决的整体水平长期在低迷中徘徊的局面。” [20]
三、我国多元化纠纷解决机制的建构
在现代化过程中，对司法的倚重和诉讼的增加曾经是多数国家的共同现象，但是由于社会经济体制和多元化纠纷解决机制的作用，各国在这方面也显现出程度上的差异。今天，我国所处的社会环境和时代背景也使得纠纷解决机制显示出鲜明的个性特征。主要体现在：
首先，我国仍处于法制现代化和社会转型的进程中，确立司法权威、发挥司法功能是时代的需要。尽管现代意义上的司法体制和诉讼程序尚未真正建立，但在纠纷多发、利益冲突复杂激烈的情况下，诉讼既是纠纷解决的主渠道，也是规则形成的一种机制，社会必然对其寄予厚望。国家需要通过法律的统一适用统合社会，同时也期望法律能保障社会的稳定。通过具体的诉讼活动还能够进行广泛深入的社会启蒙，培养社会主体的现代法律意识。总之，诉讼是使法治具体化、生活化和形象化的最佳方式，也是使社会法律化的基本途径之一。在我国法治进程中，法律和诉讼的作用还应进一步提高，公民的诉权和可司法范围还应进一步扩大，诉讼数量增加总体上属于社会发展中的正常现象。因此，应该分清提高司法权威与盲目的诉讼崇拜，公民积极行使诉讼权利与滥用诉权，合理正当诉讼与恶意诉讼及轻浮诉讼的区别，在保障公民诉讼权利、扩大司法管辖范围的同时，为社会主体开辟更为经济、便捷和平和的非诉讼纠纷解决方式；同时限制恶意与无效的诉讼，减少司法资源的浪费。
其次，非诉讼纠纷解决机制的建构仍然面临着较大的困难。我国历史上就有权力依赖的传统，而近现代以来连续不断的社会革命和运动，使基层社会权威和社会规范几乎被毁坏殆尽，市场经济的冲击则进一步使人情失落、人际关系市场化，在公民个性极度张扬的同时，却往往并没有同时培养起对责任、宽容和协同意识，无论是家庭内部、劳资关系、消费关系、医患关系、师生关系、交易伙伴关系中都缺乏基本的信任与诚信，对抗程度极强，和解协商难度极大，调解协议反悔率较高。目前民间自治性社会组织作用相对有限，建立在自治组织上的民间性纠纷解决机制运作也较为困难，难以发挥对国家法和秩序的补充和辅助作用。一些ADR机构人员素质和程序等方面存在诸多问题，缺少社会的认同和公信力。总之，ADR的良性运作还缺乏适宜的社会条件，其纠纷解决能力仍十分有限。
最后，目前我国各种非诉讼纠纷解决机制尚未形成独特的理念和特色。目前，为了获得正当性和社会认可，各种非诉讼纠纷解决方式无不以“合法性”、“依法调解”为基本原则，并都在努力模仿诉讼审判程序[21]。法律的标准答案通常成为ADR追求的目标，也成为判断ADR的正当性和合理性的唯一标准。目前只有人民调解得到了法院的认可，国家尚无一部综合性的立法对各种非诉讼纠纷解决机制加以调整。[22]这说明，我国尽管有悠久的调解传统，但是在新的形势下，多元化纠纷解决机制的建构则完全是一个新的课题。
实践证明，法院在发展非诉讼纠纷解决机制方面具有极其重要的作用。西方国家法院在鼓励当事人利用ADR方面主要有以下几种做法：其一，建立司法ADR（如日本的调停、美国的法院附设ADR），通过立法或法官指令将ADR设定为某些诉讼的前置程序。其二，建立激励机制，例如通过减免诉讼费、律师费等方式鼓励当事人利用ADR，或通过向对方当事人赔偿诉讼支出的方式惩罚随意反悔或不必要的诉讼行为等。其三，通过法院对民间调解协议的审核认定，赋予调解协议生效判决的效力（如果我台湾地区的乡镇市调解），使民间调解与司法程序衔接起来。其四，法院在诉讼程序中委托社会力量协助调解，直接将民间ADR引入诉讼程序。其五，通过支持民间调解、协商和解的合同上的约束力，对非诉讼纠纷解决提供法律援助等方式（如英国），对ADR和自主性纠纷解决给予实质性的支持。其六，通过司法审查，对ADR的瑕疵和错误进行救济。由于ADR的发展不应以剥夺当事人的诉权为前提，因此，设置前置性的ADR一般需要有立法依据，而更多的法院则主要是通过司法政策和激励机制促进ADR的发展。
那么，在我国，法院应该怎样支持和促进ADR的发展呢？在一些法学家看来，似乎唯有司法ADR可以认同，并很自然地把美国的模式作为仿效的榜样，主张大力发展法院附设ADR，而对行政性ADR则偏见较多。然而，在设计建构多元化纠纷解决机制之际，不仅要考虑到一个国家现有制度之间的协调，还要考虑到社会成员的可接受程度、成本和运行的现实可能性。在这个前提下，需要注意的问题是：
第一，建立司法ADR需慎重。中国的民事诉讼在程序运作上历来具有简易快捷和注重调解的特点，并有审限等强制性规定的限制，简易程序的改革又再一次使诉讼提速，法院人事体制的变革也将有利于审判资源的合理配置和使用，因此，诉讼成本和迟延对中国法院的压力，以及由此迫使当事人对选择ADR的必要性不可能同美国相提并论。这就决定了中国在发展司法ADR上不可能与美国具有完全相同的动机和合理性。司法ADR在程序的运作中往往仍需依赖律师的辅助，其成本较之民间和行政性ADR都要高得多，而当事人本人参与的程度却低得多。而在当事人诉讼能力较低的情况下，当事人行使选择权和处分权更需要依靠法官的职权管理，例如行使释明权和诉讼指导等，因此与调解并行的简易程序在效率和效益上可能会比司法ADR更高。同时，不应该忽视我国民事诉讼程序的特色，特别是法院调解的价值。充分合理地利用现有的资源和经验，对改革具有更为重要的意义。诉讼调解的意义并不仅仅在于节约诉讼成本，其所具有的改善判决质量的价值更值得注意。近期法院在重新强调调解的同时，开始尝试借助社会力量参与诉讼前和诉讼中的调解，这种尝试具有积极的意义和价值，也提供了一种使民间ADR与司法调解相结合的新思路。[23]
第二，法院最重要的是应转变观念，以正确评价ADR的价值。在以往的实践中，法院反对或抵制非诉讼机制的理由不外乎以下四种：（1）对法治理想的机械理解，将司法与正义简单等同，试图实现国家法对社会的全面统治以及司法对纠纷解决的垄断。（2）对司法能力的盲目自信，对司法的局限性以及诉讼的弊端、压力和纠纷解决效果缺乏清醒的认识。（3）对各种非诉讼纠纷解决机制缺乏信任，包括其素质、正当性、合法性、纠纷解决能力、效力等，在我国，除了对商事仲裁评价较高外，对其他机制多持怀疑态度。（4）由于自身利益所系（如诉讼费），出于争夺资源和权力扩张的动机，以前三种理由为借口，垄断纠纷处理、唯我独尊。毋庸讳言，在一定时期，由于国家和地方司法资源投入不足，基层人民法庭、司法所、法律服务所和律师的生存都不得不依赖于从纠纷解决市场中获取收益，在一定程度上甚至形成了争夺纠纷解决资源（案源）的恶性竞争。另一方面，由于资源配置不合理，基层司法机关、基层政府、有关行政机关之间（包括派出所）因经费、人力等方面的原因，又会在纠纷处理上相互推诿。在这种竞争与推诿中，地方民众并未从中获益，基层纠纷解决效果不佳，上访仍然频繁。目前，随着国家对司法资源投入的加大、司法体制逐步脱离原始积累状态，法院在纠纷解决中的利益动机将会相对降低；[24]随着法院对司法能力及其局限性和运作规律的认识逐步理性化，司法现实主义已经取代理想主义成为司法政策的基础理念；与此同时，政府对行政机关、基层司法行政和人民调解的投入也在逐步增加，[25]各种非诉讼纠纷解决机制的改革重建提上日程。因此，重新整合配置纠纷解决及司法服务资源的契机已经出现。法院通过相应的司法政策和具体措施，积极促进ADR的发展，在提高其他纠纷解决机制素质和能力的同时，与之相互配合，形成衔接与互动，不仅有利于及时经济有效地解决纠纷；也有利于分担法院的压力，使法院可以有更多的精力提高审判质量，提高法官的素质和法院的威信。
建构多元化纠纷解决机制的关键是司法与非诉讼程序的协调。当法院不再将纠纷处理（案源）与自身利益直接联系起来的时候，当事人的选择权才可能实现，诉讼与非诉讼机制的良性互动才可能产生。2002年以后，基层法院加强了对人民调解组织的指导和培训，这无疑是一种积极的政策和态度。浙江省诸暨市枫桥镇在大调解格局建立后，在各级调解组织调处纠纷增加的同时，枫桥法庭受理案件数则呈下降趋势，2004年前10个月，共审理案件459件，同比下降31.3％。[26]笔者2004年8月在新疆自治区某城区基层法院调研时得知，由于《婚姻登记条例》（2003年10月起施行）简化了离婚程序，当事人开始更多地选择行政登记程序离婚，该法院离婚案件与同期相比下降了15%。
第三，建立适合我国社会和当事人需求的多元化纠纷解决机制。为了更好地利用非诉讼纠纷解决机制，需要在提高其质量和能力的同时，实事求是地评价其功能和价值，认识和改善其不足和弊端。例如：仲裁的高成本、复杂和高风险导致的低利用率；民间调解机构及其工作的良莠不齐；协商调解达成和解的困难以及反悔率高；劳动仲裁后起诉增加、调解率降低等等。此外，腐败、职业道德自律差、法律不健全以及复杂的社会环境，也容易使脱离监督的ADR隐含着较大的风险和错误成本。因此，当前需要特别注意公平与效率的结合，在强调法院对ADR的尊重的同时，应保证对其处理结果的司法审查和监督，使当事人有机会获得司法救济。应充分注意我国各地方在经济社会发展上的不平衡，在实践和发展中不宜采取一刀切的政策。在制度和程序保障不健全的条件下，应慎重采用强制（即前置性）ADR，以避免在当事人不服时反复申诉、上告，导致纠纷的久拖不决。与此同时，社会应大力提倡合作、协商和诚信的理念，创造有利于ADR运行的社会环境。应该注意通过各种非诉讼机制的优势吸引当事人的偏好和选择，强调其不同于诉讼的各种程序利益和特殊价值。例如，村居委会调解对习惯和人际关系的关照，行政调处的专家优势和高效率，以及ADR固有的程序利益，如快速、便利、常识化、非对抗性、保密性等等，唯此才有利于发挥ADR的作用。
目前，我国以司法为核心的多元化纠纷解决机制已经初见端倪，但民间性与行政性ADR的功能和分工上仍需要继续进行整合，以最终实现司法调解（包括审前和诉讼中的社会化调解）与行政、民间性ADR的衔接与互补机制。在ADR的建构上其大致框架应该是：在价值取向或功能上，一端是社会自治取向，另一端则是法律服务和司法利用取向；在运作方式上，分为公益型和市场型两种基本类型，而中间不同层次的社会或行政性纠纷解决机构，则可以为当事人提供多种选择和利用司法的途径。随着社会的发展，其中一部分可能会逐渐消亡、衰落或重构，每一种机制的利用率也会呈现此消彼长的动态过程，决定这些变化的，包括社会纠纷解决的需求，各种权力之间的博弈和竞争、国家的资源配置和社会公众、当事人的选择，其中效果、成本效益、价值、利益等等都是不可否定的因素。（如图）。纠纷解决及其机制的形成，永远是一个实践先行的动态发展过程，因此，目前仍应该充分鼓励各种积极的实践和尝试，经过一段时间的探索，则应尽早通过法律确定其基本原则，以及每一种具体制度、程序的地位、组织形式、人员构成、基本程序、效力、相互间衔接及司法审查的方式和程序。
多元化纠纷解决机制示意图
自治取向 公益性、地域性纠纷解决机构
村居委调解 乡镇调解 区县调解 法律援助中心
行政调处（医疗、交通
行业性调解 派出法庭•基层法院 事故、教育、环境、质量
简易程序•普通程序 治安、消费、征地拆迁等）
特殊仲裁：劳动人事等
经济鉴证类中介机构（调查、
咨询、鉴定、评估、精算） 法律服务所 律师事务所 仲裁
市场化纠纷解决机制 利用司法取向
毫无疑问，纠纷解决仅仅是社会治理的一个环节，社会和谐与稳定发展更需要依赖于经济发展、政治民主和社会保障，需要有健全的法律与司法公正的保障，需要在社会自治与道德诚信的基础上实现。然而，多元化的纠纷解决机制无疑会成为社会的可持续发展和科学治理不可或缺的要素和标志，而司法机关则能够成为建构这一机制中的决定性力量。
本文发表于《法律适用》2005年2期，1万字，人大报刊资料D415-2005年7转载
注释：
* 中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
1 关于纠纷解决与ADR理论研究情况，参见范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社，2000年，第四章。必须指出，由于世界各国ADR的起源和传统完全不同，其间的差异是显而易见的，因此无疑不能对所有非诉讼机制的性质和功能一概而论，尤其不能将我国传统的调解简单地等同于美国的ADR。
2 参见（日）小岛武司著：裁判外纷争处理与法的支配，东京：有斐阁，2000年，183页以下。其中前四个要素为美国学者所总结，而后两个要素则是其他国家的学者补充的。
3 具体而言，“实体法可被分为三种：有关公共秩序的强制性规定、调整性规定和非强制性规定，它们全部与解决纠纷有关。与ADR相协调，必须不违法强制性和调整性的规定。然而，如果合意是在清楚法律规定的情况下由当事人达成的，则调停可以违反非强制性规定，因为非强制性规定应该在任何一方当事人的意愿不存在或不清楚时起补充作用。”（日本律师协会：民事调停研究，转引自小岛武司著、陈刚等译：诉讼制度改革的法理与实证，法律出版社，2001年，185—186页。）
4 日本法学界关于ADR目的论主要有三种观点：提高司法效率说；扩大权力救济即 “利用司法”(access to justice) 政策说；纠纷解决质量优越性说。垣内秀介：国家对ADR的促进，收入山田文等著：《ADR の基本的视座》，（日本）不磨书房2004年，71页以下。
5 在20世纪，法治国家特别是福利国家，围绕着怎样更好地保障社会成员“利用司法”(access to justice)的权利，进行了持续不断的努力，迄今已经历了三个阶段的改革，其中第三次浪潮就是ADR的发展，它标志着随着法院功能的进一步转化，而ADR则获得了宪法上的地位。从纠纷解决的量的比例而言，ADR甚至可能成为纠纷解决的主渠道。参见（意）莫诺、卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：《福利国家与接近正义》，法律出版社，2000年。然而，毫无疑问，这并不意味着世界各国都必然趋于同一种模式或路径，而每个国家所采取的具体形式和发展程度也不可能完全相同。
6 参见：Burns, Stacy Lee: Making Settlement Work, An examination of the work of judicial mediators. Ashgate Publishing Company Limited, 2000.
7 作为更多的对ADR予以认同并要求发展新技能的标志，在法学院中已经增加了ADR和/或协商和调解的课程。参见（美）史蒂文•苏本、玛格瑞特•伍著、蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社、2002年，224页。
8权利作为现代社会的标志性用语宣示着法治的精髓，其积极意义毋庸置疑。然而，如果以反思的视角审视现代权利理念，就会发现，其实权利在某种意义上也不过是一种时代的统治话语霸权。权利至少有两种明显的不足：首先，权利实际上是国家权力的中介，借助国家的强制力实施多数人对少数人、甚至少数人对多数人的强制，这实际上是一种暴力。因此，权利并不必然是正义的。针对这一点，当代才出现了基本人权、保护弱者和少数人以及群体特殊权利的主张和政策，才会重新认识衡平、个别（实质）正义和自治的价值。其次，权利实质上是否定身份和关系的，而现实中的所有社会关系都不能脱离当事人的特定身份和他们之间的关系，简单的契约原理和权利概念实际上很难概括复杂的社会关系、也难以调整现实发生的各种纠纷，因此，在现代社会中，无论是一般的市场经济行为、个人生活或纠纷解决过程，都不可能不考虑到当事人之间的特定关系。而当把关系纳入纠纷解决的过程时，权利的意义就相对化了。当然，这主要是针对非强制性的民事权利。
9 （日）棚濑孝雄：“现代的理念及其动摇”，收入棚濑孝雄著、易平译：《现代日本的法和秩序》，中国政法大学出版社，2002年，第8页。
10小岛武司著、陈刚等译：诉讼制度改革的法理与实证，法律出版社，2001年，181页。
11 （意）莫诺•卡佩莱蒂等著，徐昕译：当事人程序保障权与未来的民事诉讼，法律出版社，2000年，109页，124页。这些欧洲国家主要是指德国和意大利。
12 前引小岛武司著、陈刚等译：诉讼制度改革的法理与实证，179页。
13 参见笔者：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载《比较法研究》2003年4期。
14 即使在美国，有关诉讼爆炸是否存在尚且存在着争论（参见范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，112页注释及287页以下，以及汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》11页以下。）。在美国，对诉讼爆炸的批判，不仅指诉讼量的激增，也包含着对诉讼成本的攀升、滥讼对人际关系摧残等方面的批判。目前美国关于的ADR的讨论已经很少再纠缠于诉讼爆炸是否存在，而是更重视ADR的实际功能。至于诉讼绝对量的增长是否就意味着诉讼爆炸、进而意味着法院已经无法承受其压力，则更是见仁见智。
15 在美国1960年代，ADR的滥觞是与反越战运动和民权运动直接相连的，其指向是反对国家权力（司法）以及法律职业对纠纷解决的垄断，希望发展一种与审判不同的纠纷解决机制。因此，以调解的非权力化解决为其追求的目标。参见早川吉尚：“纷争处理机制的权力性与ADR中的程序柔软化”，收入山田文等著：《ADR の基本的视座》，（日本）不磨书房2004年，3页以下。
16 徐昕著：英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出版社，2002年，477页以下：英国民事司法改革的初步评估，这一改革的第一目标就是使诉讼案件数量总体上有所回落。在伍尔夫勋爵改革后的两年里，诉讼下降了37%。
17 以我国法官人数比例来看，恐怕很难说这种压力是真实且普遍地存在于每一个法院的。一些基层法院的负担确实较重，但在不同地区压力很不平衡。部分压力则是体制和外部因素造成的（如冗员、干预和执行问题等）；部分压力则是可以通过诉讼程序和法院人事的合理改革得到缓解的。
18 例如执行中所谓“法律白条”问题，实际上把一部分市场风险转移到法院，与“地方保护主义”等体制性问题以及法院执行中实际存在的问题纠集在一起，严重地影响到了司法的公信力。
19 事实上，1990年以后民间调解和行政调处的衰落都与法院的政策直接相关，如果司法机关不承认ADR的效力甚至对其打压，ADR就不可能获得合法生存和发展的机会。
20 前引小岛武司著、陈刚等译：诉讼制度改革的法理与实证，161页。
21 例如，很多改革方案都把调解和仲裁的公开化作为目标，以获取社会对其公正性的承认。某些改革建议甚至主张把仲裁设在法院。调解中的法庭化、对抗性、书面化、程序化的努力也非常明显，这一方面来自调解组织自身对合法性的误解，另一方面也是为了回应社会的不信与期待。然而，这种趋势极有可能使非诉讼机制失去自身的特点、价值与生命力。
22 司法部近期正在推进《人民调解法》的制定。但是人民调解是否可以涵盖所有非诉讼纠纷解决方式、特别是行政性ADR的问题仍没有解决。而一些西方国家已经或正在制定被称之为ADR基本法的综合性法规，阐明和确立国家对ADR的鼓励政策和基本原则。
23 参见范愉：调解的重构——以法院调解改革为重点，《法制与社会发展》2004年第2、3期。
24 但是，如果法院内部的评价指标体系不脱离行政化，追求“政绩”、“效益”的动机仍可能成为一种利益，影响法院的立案、审判程序和司法政策。
25 例如，上海市长宁区政府以政府购买服务的方式对人民调解加以资金支持。参见范愉：“社会转型中的人民调解制度——以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点”，载《中国司法》2004年第8期。
26 见“枫桥经验”薪火相传——记诸暨市枫桥人民法庭”，人民法院报2004-11-21。
关键词：|wu|
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