刑事和解的司法现状与前景展望

2008-11-05 11:20:27 作者：黄京平 张枚 莫非 来源：http://www.jianwangzhan.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

刑事和解是指在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷。对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。刑事和解的目的是恢复被加害人破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害以及恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新、回归社会。刑事和解以被害人的利益保护为核心理念，以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本内涵，实现以较小的司法资源耗费，获得较理想的实体性目标。这一理念自20世纪70年代由西方国家司法改革者提出以来，已在美洲、欧洲得到迅速发展，并在实践中逐渐形成了一定的操作模式。
　　当前，我国把构建社会主义和谐社会，提高构建社会主义和谐社会的能力作为加强党的执政能力建设的重要内容。构建和谐社会也对检察机关的法律监督能力提出了更高的要求，化解社会矛盾、促进社会和谐成为检察机关法律监督能力的重要内容之一。而刑事和解理论的产生正顺应了这一要求，它的研究及运用既能节省司法成本、提高刑罚效益，又能最大限度保护加害人及被害人的合法利益、实现加害人的再社会化，对于化解社会矛盾、促进社会和谐具有重大的理论和现实意义。
　　一、刑事和解的主要理论
　　（一）平衡理论
　　平衡理论（equity theory）以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。[1]这种理论使刑事和解成为一种低风险、高效率的纠纷解决机制，但它的缺陷在于，仅仅从被害人而不是社会与加害人的角度来认识刑事和解，能够回答的也只能是“被害人为什么参与”的问题，并不能全面地解构刑事和解的所有价值。
　　（二）叙说理论
　　叙说理论（narrative theory）将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说变为一种有效的心理治疗方式。叙说过程的重要意义不在于故事内容本身，而在于叙说的过程、在于叙说者与受众之间的共鸣。加害人在此所扮演的不是一个单纯的故事补充者的角色，还充当了被害情感的最佳发泄对象。[2]叙说理论借用了心理学的方法来解读刑事和解的理论蕴含，使刑事和解最重要的价值目标之一的被害人恢复具有了现实的可能。但是，仅从心理学的学科视角及被害人的利益本位来论证刑事和解的合理性，显然过于狭窄。
　　（三）恢复正义理论
　　恢复正义理论(restorative justicetheory)认为,犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系,恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。这种平衡是全面的平衡:对被害人而言,修复物质的损害、治疗受到创伤的心理,使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言,向被害人、社会承认过错并承担责任,在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言,受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复,从而恢复了社会关系的稳定与平衡。[3]因此，可以说恢复正义理论在强调被害人利益保护的同时兼顾了犯罪人的社会复归，全面的诠释了刑事和解理念。
　　二、刑事和解的域外实践
　　(一)新西兰的家庭群体会议(FamilyCroupConferences)
新西兰的家庭群体会议是西方刑事和解制度的经典范例,其来源于毛利人传统的纠纷解决方式。新西兰模式尤其重视刑事执法机构、被害人与加害人的家庭成员的共同参与。在执法机关启动侦查程序后,如果罪行轻微、对公共利益影响不大,执法人员可将案件交由家庭群体会议解决。家庭群体会议由下列人员组成:少年犯罪嫌疑人及其家庭成员,被害人及其代理人,一名被害人的支持者,一名警方代表和调停员(少年司法的协助人员或者社会福利部门的雇员)。多数时候,也有一名社区工作者或律师到场。在会议过程中,首先是警方代表宣读犯罪报告的简要内容。如果犯罪嫌疑人同意这份报告,那么被害人或他的代言人会被要求描述犯罪对他的影响。有关犯罪及其相关情况的讨论就此展开。一旦所有的人就侵害行为的意义及损失的修复进行讨论之后,包括警方代表在内的专业人员及被害人就会离开会议室,而由被害人的亲属与犯罪嫌疑人及其亲属私下地商谈有关赔偿和再犯预防的问题。在达成口头协议之后,其他人员会返回来并重新开始会议。此时,犯罪嫌疑人及其亲属会正式向被害人致歉。参与协议人员的一名代表会概括地介绍协商的情况,然后所有的人员讨论这些意见。当在坐的所有人员都达成一致意见之后,协商的结果会被详细地记录下来,会议即告结束。在家庭会议中,调停人的任务就是确保每个人懂得怎样去做,确保所有的将会讨论的问题及各方的感情会得到尽可能有效的调控。警方代表的角色限于叙述犯罪行为,以及对被害人可能造成的影响；如果会商的结果看起来不合理,他们也可能会提出自己的意见。如果家庭群体会议的赔偿协议对被害人与犯罪嫌疑人双方都看起来公平合理,则少年法庭最终会接受这份协议并以此作为中止诉讼程序的依据。
　　(二)英国的刑事和解制度
　　英国的刑事和解制度主要运用于对少年犯罪案件的处理。英国执法机关认为,要遏制、消除和预防少年犯罪就必须将这一犯罪现象放到人类社会生活这一大背景中去分析、思考，充分调动各方面的因素,发挥各方面的作用；由于犯罪行为不仅是对国家刑法关系的侵犯,更重要的是对被害人及更大范围的社会关系的损害,因此需要通过社会参与的途径教育改造犯罪人。《1994年皇家检控官守则》第6.5条明文规定的起诉必要性较小的若干情形,其中就包括“被告人已经弥补了由其所造成的损害和伤害”此后,英国执法机关开始将刑事和解引入执法过程,其具体做法是：执法官员在确定少年犯罪嫌疑人之后，首先是与其进行面谈，获得他对罪行的承认，并征询其是否愿意直接向被害人认错与赔偿损失。在得到犯罪嫌疑人的积极回应后，执法官员召集犯罪嫌疑人的父母及被害人进行集体讨论。在讨论会中,首先让犯罪嫌疑人对犯罪事实进行陈述,以便找到犯罪的真正动因。执法官员可以通过技巧性的提问帮助其认识到犯罪行为给被害人及自己和自己的家庭带来的不良影响。然后,执法官员会向被害人问及犯罪对其造成的实际影响。被害人则会按照自己的本意描述犯罪造成的心理痛苦和物质损失。其后,执法官员向犯罪嫌疑人问及如何弥补自己的行为、向被害人问及所欲得到的补偿。在此基础上，执法官员会对双方的主张进行调和、折衷，从而形成一个双方均可接受的赔偿方案。一旦达成协议,执法官员便不再将少年犯罪人送交法庭审判。
　　(三)法国的“和解普遍化”运动
　　20世纪90年代，法国出现了一种“和解普遍化”的运动,其宗旨是在公共秩序未受到严重扰乱的情况下,鼓励当事人和解,以减轻轻罪法院的负担。1993年1月4日，法国议会通过对《法国刑事诉讼法典》第41条之补充规定：“共和国检察官如认为进行调解可以保证受害人受到的损失得到赔偿，可以终止因犯罪造成的扰乱,有助于罪犯重返社会，在其就公诉作出决定之前,并征得各方当事人的同意，可以决定实行调解。”根据这一规定，法国刑事诉讼的和解程序存在于检察官提起公诉前的侦查程序，适用范围不限于特定种类的案件,对于达成和解协议的案件,检察官作出不予立案的决定,从而使诉讼过程止于侦查阶段。实际的调解过程中，调解人不是检察官，而是中立的第三人，其基本作用就是负责使双方的观点相互接近。
　　(四)德国的刑事和解制度
　　迄今为止，最为全面地规定刑事和解制度的国家是德国。德国少年法院法(又称少年刑事法)、德国刑法、德国刑事诉讼法都从不同角度明确规定了刑事和解的具体内容。1990年少年刑事法明确规定了刑事和解是一种刑事转处措施，而自1994年以来，如果被告人已赔偿了被害人损失或者在审判之前至少真诚地努力这样去做,法庭就有权据此减轻刑罚、判处缓刑或对一年以下的自由刑及罚金免除刑罚。修改后的1998年少年刑事法补充规定：少年犯与被害人的和解是法官可以科处的教育处分措施；如果已执行教育处分,检察官认为无科处少年刑罚之必要的可免于追诉，法官则可终止诉讼程序。德国刑法规定的刑事和解对象则扩展到成年犯罪人。根据《德国刑法典》之规定,如果犯罪人努力与被害人达成和解，其行为全部或大部分得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿，或被害人的补偿要求全面或大部得到实现的,可依法减轻刑罚或免除刑罚。具体而言，如果可能科处的刑罚不超过1年自由刑或360单位日额金之罚金刑的，免除其刑罚；终生自由刑由3年以上自由刑代替；有期自由刑可判处最高刑的3/4；规定最低自由刑分别为10年、5年或3年、2年或1年的，分别减为2年、6个月、3个月。德国刑诉法将刑事案件分为自诉案件和公诉案件，对于罪行轻微的自诉案件，由州司法管理部门指定的调解机构进行调解，只有调解无效时才准许自诉人提起诉讼。对于公诉案件中的轻罪案件，经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人作出一定的给付、弥补行为造成的损失；如果被告人履行了要求，则不再追诉犯罪。
　　三、刑事和解的国内司法现状
　　近年来，在理论界对刑事和解进行研究、设想的同时，一些地方的司法机关也对特定的公诉案件，如轻伤害案件、未成年人犯罪案件，有意识地借鉴了刑事和解制度的做法，引起了理论界和实务部门的广泛关注。 2002年7月30日，上海市杨浦区司法局和杨浦公安分局共同制定了《关于民间纠纷引发伤害案件联合进行调处的实施意见（试行）》：根据该《实施意见》，对于因琐事纠葛、邻里纠纷引发的伤害案件，公安机关受理后，双方愿意调处解决的，由派出所委托街道（镇）人民调解委员会进行调解，调处成功后，由调委会出具人民调解协议书，公安机关不再作为刑事或治安案件处理。2005年4月，杨浦区司法局又与区检察院联合制定了《关于在办理轻微刑事案件中委托人民调解的若干规定（试行）》，根据该《规定》，在审查起诉阶段，对于因民间纠纷引发的轻伤害案件，在双方当事人自愿的前提下，由检察机关委托人民调解组织调处，经调解达成协议的，检察机关可以作不起诉处理；2005年11月，杨浦区公检法司四家单位再次联合制定了《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定（试行）》这一规范性文件，就轻伤害案件在受理、立案、审查起诉和审判阶段等各个阶段调处成功后公诉权的退出机制等问题作出了明确规定，通过委托人民调解，在对民事部分达成一致赔偿结果后，对刑事部分的加害人分别作出不予立案、撤案、不起诉、免予刑事处罚等处理。北京市于2003年7月由北京市政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，对公、检、法三家办理轻伤害案件进行规范，其中明确规定：对确因民间纠纷引起的轻伤害案件，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节轻微，有悔罪表现，已全部或部分承担被害人医疗、误工等合理赔偿费用，被害人不要求追究其刑事责任，双方自愿协商解决的，可由双方自行协商并达成书面赔偿协议。此类案件，在被害人向司法机关出具书面请求之后，可以按照规定作出撤销案件、不起诉、免于刑事处罚或判处非监禁刑等从宽处理。2004年5月浙江省高级人民法院、省检察院、省公安厅共同制定了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，根据该《意见》，轻伤犯罪案件在侦查、审查过程中，只要符合下列条件，经审查属实，公安机关可以撤案，检察机关可以作相对不诉：当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性已经消除，不需要判处刑罚。2005年安徽省公安厅会同省高级法院、省检察院共同出台的《办理故意伤害案（轻伤）若干问题的意见》，根据该《意见》，故意伤害案(轻伤)在侦查、审查起诉过程中，同时具备下列条件的，公安机关可以撤销案件，检察机关可以将案卷退回公安机关处理或作出不起诉决定：案件系因民间纠纷直接引起的；当事人双方和解，自愿就民事赔偿形成书面协议并已执行，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任的；犯罪嫌疑人确有悔罪表现，社会危险性已经消除的。这些规范性文件的共同之处在于，对于确因民间纠纷引起的轻伤害案件，当事人双方达成和解的，司法机关可以按照规定作出撤销案件或者不起诉处理，案件不再进入下一诉讼程序。
　　随着规范性文件的颁布，一些司法机关开始遵照文件的精神进行刑事和解的实践，也取得了比较好的社会效果。笔者所在的北京市海淀区人民检察院，在北京市政法委的《纪要》发布之前就已经开始对轻伤害案件和未成年人、大学生犯罪案件进行刑事调解。
　　（一）对轻伤害案件进行刑事和解的情况
　　1.基本情况。我们对我院从2002年至2005年轻伤害案件的数量和调解后处理情况进行了统计，见如下表格：

2002年
（件/人） 2003年
（件/人） 2004年
（件/人） 2005年
（件/人）
全年受理各种案件总数 2512-3300 2298-3096 2788-3924 2807-3928
全年受理轻伤害案件数 552-693 477-547 412-494 397-459
适用调解后结案数 122－154 103-123 118-141 85-96
调解后的处理方式 退回公安机关处理 121-153 102-122 115-138 83-94
相对不诉 1-1 / 1-1 /
提起公诉 1-1 2-2 2-2

2002年轻伤害案件占到审查起诉案件总数的22％，经过调解，双方达成调解后作出退回公安机关处理和相对不起诉的案件占轻伤害案件总数的22.1％；2003年轻伤害案件占到审查起诉案件总数的20.7％，刑事调解后作出退回公安机关处理和相对不起诉的案件占轻伤害案件总数的21.4％；2004年轻伤害案件占到审查起诉案件总数的14.8％，刑事调解后作出退回公安机关处理和相对不起诉的案件占轻伤害案件总数的28.1％；2005年轻伤害案件占到审查起诉案件总数的14.1％，刑事调解后作出退回公安机关处理和相对不起诉的案件占轻伤害案件总数的20.9％；从上述统计数字可以看出，轻伤害案件有逐年递减的趋势，每年进行调解后作出退回公安机关处理和相对不起诉的案件占轻伤害案件总数的20％以上。轻伤害案件总体上有以下特点：第一，发案数量较大，情节简单，事实清楚，大多数行为人认罪。第二，一般是起因于当事人一时情绪冲动，属偶发型犯罪。第三，行为人的主观恶性不大，且被害人存在过错的占相当比例。第四，一般发生在邻里、朋友、同事等相识的人之间，犯罪行为影响的范围较小，社会危害性不大。
公安机关移送审查起诉的轻伤害案件，有的在侦查阶段已经进行了和解，当事人双方出于自愿，达成了赔偿协议，并已实际履行，被害人一方明确表示不再追究另一方当事人的刑事责任。对于这类案件，承办案件的检察人员向犯罪嫌疑人、被害人核实调解协议是否为双方的真实意思表示，赔偿款是否支付，被害人是否谅解犯罪嫌疑人，并结合案件事实、犯罪嫌疑人的认罪态度，提出具体处理意见。还有的案件在侦查阶段没有进行和解，经审查确认案件事实的基础上，案件承办人要告知犯罪嫌疑人和被害人轻伤害案件的法律规定和刑事政策，双方当事人可以本人或委托他人与对方进行和解，并签署和解协议后提交检察机关。检察人员一般不直接干涉双方商定的赔偿数额，在核实调解协议是否为双方的真实意思表示，赔偿款是否支付，被害人是否谅解犯罪嫌疑人后，结合案件事实、犯罪嫌疑人的认罪态度等情况，提出具体处理意见。
　　2.实践中具体处理方式
　　（1）和解后不起诉或退回公安机关处理。犯罪嫌疑人、被害人达成和解协议，经过核实，犯罪嫌疑人真诚悔罪、积极赔偿并得到谅解的，退回公安机关处理或作出相对不起诉处理。实践中我们大多采取了退回公安机关处理的结案方式。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第262条之规定，退回公安机关处理仅限于“发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实”和“发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为”两种情形，将达成调解协议的轻伤害案件退回公安机关处理，确有违反正当程序之嫌。但是，在案件数量大、检察机关内部不起诉率的限制、作出不起诉决定的程序复杂等原因的影响之下，实践部门选择了更为便宜的处理方式。四年来，我院对于和解后作出不起诉或退回公安机关处理的400余件轻伤害案件，犯罪嫌疑人和被害人都没有进行过申诉或再次诉讼，取得了很好的效果。（2）和解后起诉。虽然双方已经达成了和解协议，犯罪嫌疑人积极赔偿并得到谅解，但犯罪嫌疑人是累犯，人身危险性和社会危害性较大，故依法提起公诉。（3）未和解起诉。在轻伤害案件中，如果在侦查或者审查起诉阶段，犯罪嫌疑人、被害人都未能达成调解协议的，经审查，认为事实清楚，证据确实充分的，依法提起公诉。
　　（二）对未成年人和在校大学生犯罪案件进行刑事和解的情况
　　1.基本情况。近几年来，我院主要对未成年人和在校大学生轻伤害和盗窃案件尝试进行刑事和解，2002年至2005年未成年人和在校大学生轻伤害和盗窃犯罪案件的数量和处理情况见下表：

2002年
（件/人） 2003年
（件/人） 2004年
（件/人） 2005年
（件/人）
受理未成年和大学生犯罪案件数 298-368 267-344 416-581 397-556
适用调解后结案数 盗窃 17－19 12－16 11－13 15－17
故意伤害 15－15 11－15 11－20 13－14
共计 35－37 25－33 23－34 30－33
调解后的处理方式 退回公安机关处理 32－34 23－31 22－33 28－31
相对不诉 1－1 1－1 1－1 2－2
移送起诉 2－2 1－1 / /
2002年和解后作出退回公安机关处理和相对不起诉的案件占受理未成年和大学生犯罪案件数的11.1％；2003年占到9％；2004年占到5.5％；2005年占到7.6。
　　2.实践中具体处理方式
　　（1）和解后不起诉或退回公安机关处理。对于轻伤害案件的处理方式，前文已经进行阐述，不再赘述。对于未成年人盗窃案件，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二项规定，虽然达到盗窃数额较大的起点，但是具有未成年人作案、主动退赔退赃、主动投案等情节之一的，可以不作为犯罪处理。根据上述司法解释，对于涉嫌盗窃的未成年犯罪嫌疑人，具有主动退赔退赃情节的，承办案件的检察人员首先要征询被害人的意见，了解被害人对犯罪嫌疑人的处理态度，要求被害人出具书面意见，因被害人在外地等原因确实无法出具的，通过电话询问意见后记入笔录；未成年犯罪嫌疑人是在校学生的，要询问学校对涉嫌犯罪学生的处理意见，希望学校能够保留学生的学籍，落实对学生的帮教，并将学校的意见附卷，作为处理的参考。对于未成年犯罪人认罪悔罪、被害人表示谅解犯罪嫌疑人的，作出退回公安机关处理或相对不起诉的决定。我院对轻微犯罪的未成年人非刑事化处理的做法曾在2004年10月最高人民检察院在陕西省西安市召开的全国部分省市检察机关未成年人犯罪案件公诉改革经验交流会上作了经验介绍。
　　（2）和解后起诉。涉嫌盗窃的未成年犯罪嫌疑人，虽然具有主动退赔退赃情节，但属于盗窃数额巨大或具有多次盗窃等严重情节的，考虑到人身危险性和社会危害性较大，依法提起公诉。
　　（3）和解后暂缓起诉。2004年5月，我院决定对未成年人犯罪案件试行暂缓起诉制度，对于犯罪情节轻微，犯罪后有悔改表现，是初犯、偶犯或共同犯罪中的从犯、胁从犯的未成年犯罪嫌疑人试行暂缓起诉。其中“犯罪情节轻微”的适用条件中包含了赔偿问题已经解决、犯罪嫌疑人得到被害人谅解的内容。但由于多种因素的影响，我院没有适用该项制度的案例。

四、在我国引入刑事和解的必要性与可行性
　　我们先看一个案例：2006年2月间，犯罪嫌疑人赵贤昆和其弟赵伟在本市南礼士路看中一处门脸房，想租下来开烟店，当时由于没有和房东就房租的问题谈成，想春节后再谈。春节后，二人发现该处门脸房已被自己的亲戚赵某夫妇租下，感到很生气，于是在饮酒后借着酒劲来到赵某夫妇的店内，责怪赵某夫妇“亲戚还抢自己亲戚的生意”，并对赵某夫妇进行殴打，致一人轻伤一人轻微伤。犯罪嫌疑人赵贤昆被抓获后，双方就赔偿问题达成协议并实际履行，被害人表示谅解犯罪嫌疑人。本案我院以赵贤昆犯寻衅滋事罪提起公诉，法院以寻衅滋事罪判处赵贤昆拘役五个月。这样一起案件，在犯罪嫌疑人自愿认罪，向被害人真诚悔过，赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人的谅解之后，还有再起诉的必要吗？从法律上讲，检察机关的起诉、法院的判决准确适用了法律，但起诉和判决从社会效果上看并不是最好的选择，不利于恢复被害人和加害人之间的亲戚关系，解决相互之间的纠纷。[4]实践中这种案件为数不少，从这样的案件中，我们认为在我国进行刑事和解的必要性主要体现在以下方面：
　　1.有利于被害人利益的保障。在我国的刑事司法中，被害人也有当事人的诉讼地位，但被害人参与诉讼的方式、程序、保障等都没有明确细致的规定，被害人实际上只被赋予了一些被虚化的、实际上很难实现的权利，被害人并没有可能在参与诉讼的机会上与犯罪嫌疑人、被害人享有同等的权利。司法实践中，有相当一部分被害人在遭受犯罪侵害后，陷入健康遭受损害，经济失去来源，医疗费用没有着落，基本生活难以维持，内心的痛苦无法诉说等困境。对保护被害人的合法权益而言，保证被害人获得及时充分的赔偿是问题的关键所在，而在我国刑法中，经济赔偿责任的承担与履行不是起诉裁量和审判裁量的法定情节，因而被告人在承担了刑事责任的前提下，往往选择拒绝或逃避承担经济赔偿责任。也就是说，现行的刑事法律机制没有很好地解决被告人与被害人之间的纠纷与冲突，使得被害恢复变得困难。而刑事和解以被害人的利益为中心，以犯罪嫌疑人对其犯罪行为所造成的损害已经进行了及时有效的弥补作为前提，大大提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能够参与而且能够对刑事冲突的解决发挥主导作用，被害人真正被置于名副其实的当事人地位，享有充实的诉讼权利。
　　2.有利于保护被追诉者的人权及预防犯罪。有观点认为，刑事和解使得刑罚的惩罚功能和预防功能受到一定影响。因为刑事和解可以使犯罪人不受到刑罚处罚，从而无法发挥刑罚对犯罪人应有的惩罚功能；刑事和解的存在可能使犯罪人感觉即使犯罪，还有其他途径可以避免处罚，因此不再担心刑罚的处罚。[5]我们认为，刑事追诉程序一旦启动，便不可避免地会对被追溯者的人身、财产、名誉等方面造成一定损害，随着诉讼程序的不断推进，这种损害的程度会不断加深。这当然是犯罪人实施犯罪行为所付出的代价。然而实际上，有相当一部分刑事案件没有必要经历侦查、起诉、审判每一诉讼环节，对那些社会危害性不大、不进行进一步追诉对预防和控制犯罪没有较大影响的案件，完全可以适用刑事和解，而不是一律将犯罪嫌疑人移送审判机关判处刑罚。这样做一方面使那些过失犯、偶犯、初犯、未成年犯早日从刑事追诉程序中解脱出来，避免科处刑罚所带来的“交叉感染”及有前科污名的不良后果，更有利于保护犯罪嫌疑人的人权。另一方面，在适用刑事和解时，结合案件情况往往要求犯罪嫌疑人履行一定的积极行为，如赔偿损失、赔礼道歉等，这有利于达到教育和惩罚，报应和预防犯罪的目的。[6]因此，刑事和解与刑罚的目的并不具有实质性冲突。
　　3.有利于节约司法资源，提高刑事诉讼效率。刑事和解能够使一部分轻微刑事案件在审前即得到处理，不必移送法院定罪量刑，从而减少了诉讼环节，节约了人、财、物等司法资源。同时，刑事和解促使犯罪嫌疑人和被害人达成和解，有利于社会冲突的彻底解决，避免在程序终结后出现申诉甚至“缠诉”现象，提高诉讼解决冲突的效率。[7]
　　4.符合宽严相济刑事政策的要求，有利于构建和谐社会。当前，宽严相济的刑事政策要求司法机关要最大限度地化消极因素为积极因素，对未成年人犯罪、过失犯、偶犯、初犯及主观恶性小、情节轻微的犯罪，加害方和受害方已经和解，或者加害方真诚悔罪、积极赔偿并得到谅解的轻微犯罪案件，区别对待，采取轻缓的刑事政策从宽处理，对能不捕的依法不批捕，能不诉的依法不起诉，能从轻减轻的依法从轻减轻，做到宽严相济，加深轻微犯罪嫌疑人的悔罪心理，减轻其家庭与社会的消极对立情绪，最大限度化解冲突，促进社会和谐。构建和谐社会的大前提以及宽严相济的刑事政策与刑事和解的理念和价值取向互相契合，为刑事和解的推行提供了良好的时机，而刑事和解也会对化解社会矛盾，构建和谐社会起到促进作用。
　　五、刑事和解的制度构建
　　（一）刑事和解的条件
刑事和解的基本条件有二：1.加害人的有罪答辩。有罪答辩意味着加害人承认犯罪行为是自己所为，加害人认罪是刑事和解的先决条件。2.自愿。自愿是刑事和解程序的启动条件之一，包括被害人和加害人双方自愿，即无论是加害人的悔罪、道歉和赔偿还是被害人放弃对加害人刑事责任的追究，都必须出自真实意愿。
　　（二）适用对象与范围
刑事和解一般具有刑罚替代手段的性质，意味着加害人不再承担刑事责任或可减轻刑事责任，因而现阶段在制度设计上，应严格限定其适用对象和范围。
　　我们认为，从适用对象上来说，包括未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、偶犯、初犯。对未成年犯罪人适用刑事和解是各国通例，也是国际公约对少年司法特殊要求的具体化。联合国《少年司法最低限度标准规则（北京宣言）》1.4条规定，对未成年犯罪人，应“减少根据法律进行干预的必要”。根据这一精神，该《规则》18.1条（c）款规定少年司法中以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。在未成年犯罪嫌疑人之外，作为过失犯、偶犯、初犯的成年犯罪嫌疑人，犯罪的主观恶性较小，教育改造的难度不大，从加害恢复的角度，应将他们确定为刑事和解的适用对象。
　　刑事和解适用的范围限定在轻罪案件，即可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制刑的案件。这些案件中的犯罪行为对公共利益的侵害较小，主要侵犯了被害人的个人利益，适用刑事和解不至于造成对被害人、犯罪嫌疑人权益保护和公共利益保护的失衡。
　　（三）刑事和解的适用阶段
　　联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第6条规定：“在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段适用”。根据该条规定的精神，刑事和解可以适用于每一诉讼阶段。在犯罪的侦查阶段，刑事和解可以使侦查机关撤销案件或不移送起诉；在审查起诉阶段，刑事和解可以让检察机关作出不起诉决定；在审判阶段，刑事和解可以作为适用缓刑或从轻量刑的条件；在执行阶段，刑事和解可以作为对罪犯给予减刑或假释的依据。[8]由于在我国刑法中，经济赔偿责任的承担与履行不是起诉裁量和审判裁量的法定情节，如果考虑在每一诉讼阶段都能够适用刑事和解，那么应该考虑对现行立法进行修改，将加害人和被害人达成和解协议作为法定从轻、减轻或者免除处罚情节，比如在刑法“量刑”一节中增设一条规定：加害人和被害人达成和解协议的可以根据案件情况，从轻、减轻或者免除处罚。[9]
　　（四）刑事和解的适用程序
　　刑事和解的程序，一般分为和解的提出与受理、和解准备、和解陈述与协商、签订和解协议、审查生效等阶段。
和解的提出与受理。刑事和解的提案应由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人或办案机关提出。刑事和解的结果与犯罪嫌疑人、被害人均存在直接的利益关系，作为刑事和解的双方当事人，提案权是其当然的权利。办案机关也有权提出刑事和解，但必须在查明案情、预计作出不继续诉讼决定并充分考虑双方当事人需要特点的基础上作出。办案机关在接受提案后，应当从以下方面审查提案是否具备刑事和解的可能性与必要性：犯罪嫌疑人是否认罪悔罪，被害人愿意参与和解的原因，案件的类型和特点等。经过审查，如果认为具备了刑事和解的必要与可能，通过和解能够产生符合各方利益的结果，即可以受理提案并展开和解前的准备工作。[10]
　　和解准备的过程由中立的调停人、加害人、被害人共同完成，调停人的职责是分别与加害人、被害人私下会谈，与各方建立起良好的信任关系，在合法与合理的尺度范围内积极创造和解的条件，直至时机完全成熟。调停人应向双方解释和解步骤的要求，解答有关问题，邀请他们参与，帮助他们准备直接的面谈。调停人还需要就被害人和加害人对刑事和解的期待的合理性及可能性进行评估、计算、分析，对犯罪损失进行计算，对赔偿实现的可能性进行分析。结合这些评估、计算、分析的结果，调停人在进一步的会谈中与被害人和加害人进行讨论。[11]
　　和解陈述与协商是由调停人促成被害人与加害人对话，使他们能够谈论犯罪行为对各自生活的影响，就犯罪事实交换看法；加害人应向被害人承认过错，表达歉意，而被害人可能因此而表示宽恕和谅解；[12]进而双方对犯罪损失和赔偿的具体数额进行协商并达成一致意见。
　　在双方通过和解陈述与协商达成谅解之后，在调停人的主持下，加害人与被害人之间达成书面赔偿协议，并由调停人将书面协议提交办案机关。
　　办案机关经过对和解协议进行审查，确定协议内容公平合法，且为双方真实意思表示，即可确认和解协议的效力，并终止对加害人的追究。
　　对于刑事和解划分为上述阶段和步骤，一般没有太大争议，问题在于由谁来充当调停人主持和解，理论界有不同观点，司法实践中的做法也不尽相同。理论界的观点主要有：第一，调停人由加害方物色报办案机关审查并征求被害人同意后，履行和解调处职责。调停人的基本条件为：非双方亲属，非案件有关人员或代理人，公道正派有一定威望，有基本法律常识。[13]第二，在刑事和解实行的初期阶段，调停人由法官、检察官担任，他们既熟悉案情和法律，又具有官方色彩，容易为当事人各方所接受；随着经验的积累和外部条件的成熟，调停人的范围可逐步扩大为社区居委会工作人员、社区服务者、法律志愿者等。[14]第三，以广泛存在的基层人民调解组织为基础，从中培养、吸纳专业的调停人员参与主持刑事和解。[15]
　　从实践中的做法来看，也主要有三种模式：第一，委托人民调解委员进行调解，以上海市杨浦区公检法机关为代表。上海市杨浦区公检法司四家联合制定了《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定（试行）》，规定了轻伤害案件在受理、立案、审查起诉和审判等各个阶段的委托人民调解的做法，通过委托人民调解，促进当事人之间的交流和解，在对民事部分达成一致赔偿结果后，对刑事部分的加害人分别作出不予立案、撤案、不起诉、免予刑事处罚等处理。[16]第二，检察机关主持调解。北京市朝阳区检察院主要采取该做法，该院《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》第6条规定：犯罪嫌疑人和被害人已经聘请律师的，由双方律师进行协商；犯罪嫌疑人或者被害人有一方没有律师的，应当在检察人员的主持下进行协商。由于在实践中，犯罪嫌疑人和被害人同时聘请律师的情形比较少见，因此，检察人员主持和解应为其主要调解方式。第三，当事人双方自行和解，检察机关主要承担告知和确认工作，我院即采取该做法。对于公安机关移送审查起诉的轻伤害案件，在审查确认案件事实的基础上，告知犯罪嫌疑人和被害人轻伤害案件的法律规定和刑事政策，双方当事人可以本人或委托他人与对方进行和解，并签署和解协议后提交检察机关。检察机关在审查确认和解协议出于双方真实意思表示，赔偿金已实际支付等内容后，作出退回公安机关处理或者相对不起诉的决定。
　　目前，刑事和解在司法实践部门仍处于探索尝试阶段，是一个实践先行的动态发展过程，每一种做法都有其存在的内部和外部条件，很难评判孰优孰劣，但从构建刑事和解制度的角度，笔者倾向于上海市杨浦区的做法。刑事和解程序包括和解的提出与受理、和解准备、和解陈述与协商、签订和解协议、审查生效等阶段，检察机关所耗费的司法资源并不少于甚至多于将案件直接提起公诉，而同时检察机关公诉部门往往面临着巨大的案件压力。检察机关在处理刑事和解案件问题上既要做到实现正义，又不能失去诉讼效率，可行的解决途径是引入社会中立力量主持刑事和解，而检察机关则通过间接的调控手段确保刑事和解的正当程序。英、美、法等国普遍吸纳经过专业培训的社区自愿人员作为刑事和解的调停人。我国自20世纪50年代以来，以居委会和村委会为基本单元的人民调解委员会在基层群众自治方面发挥了很大作用，而且逐渐形成了一套行之有效的解决纠纷机制。因此，刑事和解可以基层人民调解组织为依托，通过检察机关对基层调解人员的间接调控开展工作。这种调控表现在：选择和委托适格的调停人参与和解，对和解协议的真实性、合法性进行审查，对和解协议的履行进行监督等。[17]通过这种方式，能够充分利用现有社会资源，做到兼顾正义与效率。
　　六、刑事和解制度构建中需要着重考虑的问题
　　（一）刑罚理念的调整与适应
我国传统的刑事观是一种国家本位的价值观，从这种价值观的角度来看，通常认为犯罪是个人与国家的冲突，它侵犯的是国家和社会整体利益。在公诉案件范围内，实行法定主义，强调有罪必诉、有罪必审，不允许和解或调解。刑事和解对部分犯罪嫌疑人不移送审判机关判处刑罚，似有姑息、纵容犯罪之嫌，在“有其罪必有其罚”的报应主义理念仍占主要地位的中国，刑事和解能否被社会普遍接受是构建该制度时需要考虑的问题。我们认为，刑事和解是符合刑罚发展规律的，刑罚理念的演进虽然可能十分艰难但必须进行。为此，理论界、实践部门在构建刑事和解制度时，应致力于规则制定的科学、严密以及实践操作的规范、严谨，保证其应有的成效。
　　（二）可能产生因为贫富不均导致刑罚适用不平等的问题，违背法律面前人人平等的原则
　　刑事和解可能成为有钱人逃避法律追究的避风港，有钱人可能因为能够较好地赔偿被害人，因而得到被害人的谅解，从而顺利和解避免刑罚处罚。而穷人因为无法赔偿被害人的损失无法和解，享受不到和解的好处，只能接受应得的处罚。[18]这一消极作用是客观存在的，但根据刑事和解的上述消极作用来否定其积极价值显然不是一种科学态度。我们认为，总体上刑事和解在司法体系中的积极价值占优势地位，因而在选择和构建刑事和解制度时应重点考虑如何通过科学的设计来调和不同行为人在赔偿能力上的不平等关系，从而将这种消极作用降低到最小程度。
　　（三）和解协议的公正合理性问题
　　首先涉及到的是被害方提出的和解协议的合理性标准问题。因为案件不同，被害方与加害方双方条件及责任不同，即便加害方全部同意了被害方提出的要求，也不能肯定地认为被害方的条件就是合理的。我们办理过多起加害方致被害方耳膜穿孔造成轻伤的案件，双方协商的赔偿数额从人民币3000元到60000元不等，上下限之间竟有20倍的差距。有些加害人或其亲属出于加害人就业、升学等考虑，看似自愿其实并非情愿地接受了显然过高的赔偿数额。其次是如何考察和保障被害人无压力真实意愿表示的问题。在刑事诉讼中，犯罪一方通过说情、引诱甚至威胁的方式谋求被害人撤回控诉或者改变不利陈述等情况时有发生，如果实行刑事和解机制，被害方就拥有了决定加害人命运的巨大权力，加害方及其社会关系对被害方的潜在危险也会加大，被害人的利益保护将会面临新的困难。因此，如何保证和解协议的公正合理及增强对被害人的保护，将是构建刑事和解需要重点关注的问题。


注释：
* 中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任，北京市人民检察院第二分院副检察长。
** 北京市海淀区人民检察院检察官。
*** 北京市海淀区人民检察院检察官。
1 参见马静华：《刑事和解制度论纲》，载《政治与法律》，2003（4），113页。
2 参见向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》，2003（6），113页。
3 参见马静华：《刑事和解制度论纲》，同前，113页。
4 司法实践中一般将寻衅滋事案排除在刑事和解之外，即使双方达成和解，作不起诉的可能性也比较小。
5 参见李洪江：《刑事和解应该缓行》，载《中国检察官》，2006（5），13页。
6 参见冯亚景、蔡杰：《公诉机关起诉替代措施研究》，载《中国刑事杂志》，2006（1），91页。
7 参见冯亚景、蔡杰：《公诉机关起诉替代措施研究》，同前，91页。
8 参见李奋飞：《刑事和解制度的中国式构建》，载《中国检察官》，2006（5），10页。
9 参见周洪波：《公诉权下的刑事和解》，载《中国检察官》，2006（5），14页。
10 参见向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，同前，113页。
11 参见汤火箭：《我国未成年人刑事和解制度的构建与论证》，载《人民检察》，2004（10），9页。
12 参见汤火箭：《我国未成年人刑事和解制度的构建与论证》，同前，9页。
13 参见刘志成、熊明：《未成年犯罪案件和解不诉探讨》，载《中国刑事法杂志》，2005（1），85页。
14 参见汤火箭：《我国未成年人刑事和解制度的构建与论证》，同前，9页。
15 参见向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，同前，9页。
16 参见石先广：《轻伤案件委托人民调解的探索及启示》，载北大法律信息网（www.Chinalawinfo.com）。
17 参见向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，同前，113页。
18 参见李洪江：《刑事和解应该缓行》，同前，13页。