社会学视野下法律的现代性与地方性

2008-11-08 16:35:43 作者：郭星华 黄家亮 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

如果从清末修律算起的话，中国的法制现代化的历程已经走过一个多世纪了。这一个多世纪中，中国法律变革的主旋律一直是法律的移植，即从国外引进成型的法律。从晚清政府到北洋政府到国民党政府，一直到新中国成立之后概莫如此。

然而，在这一个多世纪中，对于究竟是要全盘移植西方法律还是要延续中国几千年流传的法律文化传统，争论一直不绝于耳，观点甚至水火不容。且不说满清保守派“祖宗之法不可变”、洋务派的“中体西用”与维新派的“西化”之争，单单是知识分子内部的争论就从来没有停止过。比较著名的有新文化运动时期《新青年》派与《东方》派的争论，“五四”后二十年代的东西文化之争，30年代的“本位”与“西化”之争，以及上世纪末“法律移植”派与“本土资源”派的争论。这种争论本身尽管难有胜负之分，因为谁都难让对方心悦臣服。但是从社会的立法实践上来看，法律移植的大潮似乎从来没有退却。

这种争论背后的逻辑究竟是什么？法律的移植与本土的文化究竟是一个什么样关系？我们在实践中究竟应该怎样处理这种种矛盾和冲突？本文试图从法社会学的视角来梳理和理解这些关系。

一、法律现代性：逻辑、反动及其悖论

  以上争论用西方学术的话语来看，实质上就是法律的普适性和地方性之间孰是孰非的问题。

（一）法律现代性的逻辑

按照马克斯.韦伯的逻辑，西方现代法律体系的形成过程就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化的过程，所谓法律的现代性也就是法律的形式合理性、程序严密性和技术的精确化。他在《法律与社会》中对于西方法律的发展过程做了如下的概括：

在这当中（指他前文中描述的法律的发展过程中——笔者注），法的形式的品质从原始法律过程中的受魔法制约的形式主义和受默视制约的非理性的结合体发展起来，可能是经由受神权政治或世袭制度制约的、实质的和无形式的目的理性的曲折道路，发展为愈来愈专业化的、法学的即逻辑的理性和系统性，而这样一来——首先纯粹从外表观察——就发展为法的日益合乎逻辑的升华和归纳的严谨，以及法律过程的愈来愈合理的技术。[3]

韦伯对西方现代法的这种概括是与法律的“古典正统”对法律的普适性、绝对性、科学性的强调是一致的[4]。对“古典正统”的代表人Langdell来说，法学应该和希腊传统的欧几里德几何学（Euclidean geometry）一样，从有数的几个公理（axioms）出发，凭推理得出真确的定理（theorems），尔后通过逻辑而应用于所有案件的事实情况。

他们之所以对法律的形式如此推崇，是与西方现代法确立初期所秉承的法律形式主义密切相关的。法律形式主义将法律看成是一个完全自主和封闭的体系，其发展只有通过其“内在的动力”才可以理解；法律思想和法律行为具有绝对的自主性，完全不带有任何社会决定的色彩。这种法学理路的代表即是诞生于19世纪下半页并深受社会学家孔德的实证主义直接影响的分析实证主义法学派。“法律实证主义试图将价值考虑排除在法理学科学研究范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律的范围之内”，主要关注的是“分析法律术语，探究法律命题内在逻辑上的相互关系。” [5]。如该学派的奠基人约翰•奥斯丁（John  Austin）认为法理学乃是一种独立而自足的关于实在法的理论，“所关注的乃是实在法或严格意义上的法理，而不考虑这些法律的善与恶” [6]。凯尔森（Hans Kelsen）更是极端地把法律视作“在一个封闭且密封的容器中一般”，甚至主张建立一种“法律的纯粹理论”，只关注法律的形式和结构，而不管它的道德内容和社会内容；只考察法律制度，而不考虑其间的法律规范是否正义；力图尽可能彻底地把法哲学同其他学科，如心理学、社会学、伦理学等学科区分开来。[7]

从西方国家的历史来看，法律的发展是一个法律现代性逐渐成长的过程。正因为法律现代性意味着法律的高度形式化、理性化、甚至公式化，所以现代法律具有了普适的可能——法律无非是一些形式化的规则体系，而这些规则体系是无需用文化和价值去衡量的，或其本身是不包涵文化和价值的因素的，因此，其不光在其发源地能够发挥其功能，搬到任何地方都是同样的效果。19世纪末开始，非西方国家相继将现代化作为本国追求的目标，以至现代化成为了一种新的意识形态[8]，而法律现代化——即法治化——又是现代化最为核心的内容之一。在这样一种语境下，而法律的现代化就是这种法律的现代性逐渐由法治国家向其他国际扩算的过程。这样，法律的移植就不仅仅取得了正当性，成为可能，而且还成了后发国家法律发展的必然选择。这正是法律移植的背后的理论逻辑。

但是，假如我们跳出这种思维的游戏，从实践出发来审视我们法律移植的实际效果，就不难发现这种推理的“乌托邦”性。从中国的实践来看，在过去的上百年中，在不同的阶段，我们分别移植了日、德、美、苏等国的法律体系，但结果是几乎无一达到了我们的理想预期[9]。这就不得不促使我们对这一法律现代性的逻辑甚至整个现代性的逻辑本身进行反思了。

（二）对法律现代性的反叛

实际上，随着思想领域后现代主义的兴起，各个学科对现代性的反思已经不罕见了。对于法律现代性最为有力的反驳当数法人类学家吉尔茨了。针对这种法律现代性霸权的盛行，他旗帜鲜明地提出：“法律和民族志，一如航行术、园艺、政治、诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性的知识。”[10][8]吉尔茨认为法律是作为共同体社会生活事实的提炼而成的规则和制度，是带有语境化的社会生活方式和共同体组织形式。任何一种法律都只是当地文化的产物，离开了其得以产生的“地方”，也就失去了其价值。

法律是一种地方性知识这一命题体现了法律和法治理论的典范转移，同时也是反思自古希腊历经古典自然法学派对法律普适性和正义终极性追求的一种现代性反动。其实早在二十世纪初，德国民俗社会学家萨维尼就提出了类似的观点，他认为，法律是深深地植根与一个民族地历史当中，是民族精神的最重要的体现方式之一，它“就像语言一样，不是任意的、故意的意志的产物，而是缓慢的、有机的发展结果”，是民族精神中无意识的、无名的、逐渐的、非理性的力量的发散。因此，立法者应该做民族精神的真正代表，而不应该通过立法来改变社会规则的自然演进过程。[11]跟他同时代的另一个民俗学家萨姆纳则更是明确提出，法律是建立在民俗的基础上的，他的一个重要命题就是：国家立法不能改变民俗（stateways can not change folkways）.他说一个社会中的某种社会风尚（mores）能够得到普遍遵守，它就会发展成为正式的法律。因此，立法条例源于社会风尚，立法必须在现存的社会风尚中寻求立足之地，立法如果要做到难以破坏，就必须与社会风尚相一致。[12]

无疑，吉尔茨等人的理论对于我们反思今天中国的法治状况是有警示意义的。如同我们前面提到的那样，近百年中国的法律发展史就是不断地移植西方地法律，特别是近三十年更是到达了无以复加的地步，但是又有多少法律真正地深入了人心、得到了认同？正因为这样，上世纪九十年代出现了以梁治平为代表的“法律文化学派”和以朱苏力为代表的“本土资源学派”，他们吸取了吉尔茨等人的思想资源，认为西方的法律并非普适的，“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[13]

（三）法律现代性的悖论

    分析至此，似乎表明吉尔茨等人的观点更具有逻辑和现实方面的说服力。但是如果我们仅仅停留在法律是一种地方性知识的认识的话，那又如何解释现实中那么多的法律移植现象呢？如果真如吉尔茨所言，不同地方的法律完全是不可通约的，甚至只能通过“从当地人的眼光出发”（from the native’s point of view）[14]去 “深描（deep description）”[15][13]其细微之处才能达成理解的话，那么法律移植又如何可能？再则，如果法律真是一个自洽的地方性的文化体系，那又有什么移植的必要?

很明显，我们陷入了一个两难的困境：一方面，形式主义的法学家们[16][14]认同的现代性的法律是一个普适的价值体系，并不内涵有什么特殊的文化和价值体系，是任何法律发展的必然方向。如果说这种类型的法律最初出现在西方，那也只是某种程度的偶然。在法律现代性这个问题上争论的实质是古今之争，而非中西之争。只有现代性的法律和前现代性的法律之分，而没有这些法律是中国的还是西方的之分。如果这种特质的法律碰巧首先产生于中国，那么其他不具该特质的国家同样要存在一个目前中国所经历的法律移植的过程。[17]因此，法律发展的一个必然趋势就是法律现代性的扩散，即非法治国家通过法律移植形成现代性的法律。另一方面，法人类学家们则是从文化相对主义的视角认为法律是一种地方性知识。既然是一种地方性知识，那就不具有普适的品质和推广的价值。循着这一理路，任何法律的移植都是荒唐的。

前者无法解释为什么移植而来的法律要在本国得到认同是那么的困难？而后者则无法解释为什么法律具有移植的必要和可能？

我们认为之所以形成这一解释上的鸿沟，原因在于其各自的解释视角：形式主义法学家们沉溺于法律内在的概念结构，而无视法律得以生存的外在环境。而人类学们则是沉溺于文化的内在结构，文化是长期形成的，不同文化的内在结构自然也是全然不同的，因此不同文化下产生的法律也只能是地方性的。其实，二者都是从内在的视角来分析法律现象，一个是从法律的内在视角出发，一个从文化的内在视角出发，因此都无法克服法律现代性的逻辑悖论。

如果跳出内在性的视角，从一个更加开放的[18]的视野去理解其法律的逻辑，我们就会发现对于后发性法制现代化国家来说，其法治的发展正是现代性与地方性相互建构、彼此型塑，最终形成新的法律传统的过程。这样的思路很容易走向空洞的折中主义，因此，我们认为问题的关键在于阐明这种相互作用的过程究竟是什么样的，互构的机制是什么、冲突的逻辑是什么，而在实践当中，我们又应该如何面对其中的冲突、理顺其中的关系。而从这种外在结构论的、实践的、互动的视角来分析法律的在社会生活中实在的运行机制和冲突逻辑，正是本文所讲的社会学的视角。当然，我们的分析是基于中国法律的现状的。与前面我们分析过的两种内在视角相比，这种视角最为明显的特征就是关系主义取向，我们是把法律放在一系列的关系当中来考察的。所以，我们的分析从考察中国当前法律现代性与地方性发生关系的框架开始。

二、现代性与地方性互动的关系框架

现代法律体系是随着各国社会现代化的进程而逐渐形成的。法制的现代化也是社会现代化的重要组成部分。 罗荣渠先生通过对现代化实际历史进程的考察认为，根据起源的不同，通向现代化的多样化道路大致可以划分为两种类型：“一类是内源的现代化（modernization from within），这是社会自身力量产生的内部创新，经历漫长过程的社会变革的道路，又称内源性变迁（endogenous change），其外来影响居于次要地位。一类是外源或外诱的现代化（modernization from without），这是国际环境影响下，社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路，又称外诱变迁  (exogenous change)，其内部创新居于次要地位。”[19]这种区分对法制现代化模式的研究产生了重要的启发。吕世伦等人就认为：“法制现代化也可以作出如是的基本模式的划分，内源的法制现代化是在一国内部社会需要基础上，通过自发的或自觉的对法律精神、法律制度和法律体系的渐进变革所实现的法制现代化，由于不存在外部压力，其动力来源自社会内部，因而这是一种主动型或曰积极型法制现代化模式，西欧各国和美国的法制现代化模式可以归入此种模式。相反，外源现代化，则主要是在一国内部社会需求软弱或不足的情况下，由于外来因素的冲击和强大压力，而被迫对法律制度和法律体系所实行的突破性改革。一般说来，这种法制现代化根本没有或很少在法律精神（观念或意识）方面实现真正的现代化转变，因而是一种被动型或消极型现代化模式，属于第三世界的各个欠发达国家的晚近的法制现代化当是其典型，中国清末的修律和日本的明治维新的变革亦可归入此类。”[20]

从大的方面将法制现代化区分为内源型法制现代化和外源型法制现代化两种笔者基本上是赞同的，但这种划分容易抹去外源型法制现代化这一类型内部的差异性，比如说日俄两国的法制现代化、非洲等原殖民地国家的法制现代化以及中国等原半殖民地国家就有很大的区别。特别是在考察其法律价值体系的来源的时候，这种区别就更为显著了。如非洲等国家的法律价值体系基本上是全盘移植宗主国的；日俄虽然也属于外源型现代化国家，但由于它们现代化起步相对较早，因此其法律价值体系基本上内生的；而中国的法律价值体系的来源则更为复杂，它既有外来文化的因素也有本土传统的因素还有当前复杂的社会转型所生发的新的价值因素。

根据法律价值体系的来源，我们将其划分为三种类型：内生型、植入型和混合型[21]。

内生型法律价值体系，是指该法制体系中的那些法律价值主要来源于自身的文化当中，是本文化传统自然演变的产物。如美国、西欧、中国清法及以前历代的法律等属于典型。

植入型法律价值体系，是指该法制体系中的那些法律价值基本来源于自身以外的文化，整个价值体系都是从外界“拷贝”过来的，而与本国的文化传统基本没有什么继受关系。这种法律价值体系基本上是外文化强加的。如非洲、印度等原殖民地诸国的法律就属这种。

混合型法律价值体系，是指该法制体系中的那些法律价值一方面是来自于外来文化，但另一方面又受到本土文化传统的影响，而且还受转型时期一些特殊因素的影响。当前中国的法律价值体系即属此类。

考察中国当前的法治现状离不开两个大的背景：第一、现代化，第二、社会转型。当然，广义来说，二者是有相互交叉的关系的，但我们之所以将其分开表述是因为我们这里是从两个不同的维度来谈的。在当下世界格局当中，现代化其实已经变成了西方化、甚至美国化的代名词，因此，我们这里谈的现代化实际上是从中西维度来把握中国法制建设背景的。而社会转型则更多的是从中国自身过去、现在、将来这样一个时间的维度来把握中国中国法制建设背景的。

处于这样两个大的社会和历史背景之下的中国法律系统[22][20]实际上是三个因素相互作用的产物：外来法律、本土法律文化、社会现实。这三个因素构成了现代性与地方性互动的框架。

法律的发展和变革首先源于社会现实的某种较大的变革，我国处于社会转型期，新鲜事物大量涌现，这就需要新的规则来调节各种关系。如市场经济就是前所未有的，需要建立一整套与中国传统社会极为不同的法律价值和法律规范与之相适应。而这样一个过程往往是通过法律移植来完成的。而这种移植而来的法律体系一旦建立就会对社会现实有一种规制的作用。

其关系可以用下图表示：

三、法律现代性与地方性冲突的逻辑

当然，法律系统的内在关系远远不只是上面所描述的良性互动和动态均衡。在现实生活中，其内部经常是存在着非常尖锐的冲突使人们陷入很尴尬的境地。

任何类型的法律价值体系内部都有矛盾和冲突的时候，这是因为即使同一文化内不同法律的价值往往也难以权衡，如自由与秩序的冲突，何时更强调自由，何时更强调秩序往往存在争论[23]。但混合型法律价值体系的内部矛盾和冲突更为更为复杂，除了这种同一文化内部的价值难以权衡外，往往还面临着复杂的文化冲突，主要表现为以下几个方面：

第一、外来文化与传统文化的冲突。这种冲突主要源于法律移植所带来的新的法律价值与中国传统的法律价值大相径庭。像法社会学中的经典案例“秋菊打官司”和“被告山杠爷”[24]就反应了这一冲突。在中国传统的法律价值是告状主要是为了讨个“说法”，而新的法律价值则是不认可这种看不见摸不着的“说法”的，一切“以事实为依据、以法律为准绳”，这就导致了秋菊的困惑。又如中国传统法律文化讲究实质正义，在一个村里村长就是“父母官”，其所属民众有不孝这种大逆不道的行为时父母官是可以对其制裁的。但是现代法律价值追求的是程序正义，一个人犯了再大的罪也得由国家按程序来制裁，任何私人无权对其实施惩罚，作为村长的山杠爷本来好心主持公道惩罚不孝的媳妇却被法庭以滥用私刑的罪名逮捕。其悲剧正在于这种文化的冲突。

第二、新传统与旧传统的冲突。这种冲突主要是源于新传统尚未变成人们的日常习惯。关于合同签约率的例子就能够反应这种冲突。随着市场经济的发展，国家制定了《合同法》来调结人们之间的交易关系。但是调查发现人们在的私人交易中的合同签约率并不高。这与我们的习俗相关的。因为在传统社会中人们之间信任关系的确立基本是靠人际信任的，这种系统信任对他们是不习惯的。[25]还有一个典型的例子就是关于结婚认定的法律规定。在中国传统文化中结婚是以是否操办喜酒、举行婚礼为认可标准的，而我们的现代婚姻法则规定只有领取了国家颁发的结婚证才算是结婚，婚姻关系才能得到法律的保护。这就导致了上世纪末那个曾经轰动一时的婚内强奸案件[26]。

再看我国前几年曾经闹得沸沸扬扬的“禁放”令。逢年过节燃放烟花爆竹是中国的一种古老民俗，人们已经习以为常。但是随着城市化进程的加快，这一习俗产生了诸如人身伤害、环境污染、火灾、浪费等一系列社会问题。为此许多城市先后出台了禁止燃放烟花爆竹的规定。但从实施的效果来看并不理想，大量违反这一规定的现象使得该法令几乎无效。结果是，几乎所有城市都废除了这一法令，改“禁放”为“限放”，即在规定的时段规定的区域中允许燃放。

第三、基本国情所决定的特有法律价值与传统文化和外来文化的双重冲突。最为典型的是我国有关计划生育的法律。一些省、自治区、直辖市制定了计划生育条例，规定一对夫妇只能生一个孩子（特殊情况除外）。这是我国基本国策的法律体现。但是对此类规定的就面临着严重的价值冲突：首先，其与中国几千年的传统文化背道而驰。我们的传统观念是多子多福，我们传统文化极其重视传宗接代，“不孝有三，无后为大”，而且在我们传统观念中只有男孩才是真正的延续香火的“后”。强行规定一对夫妇只能生一个孩子实际上是让大量的家庭面临着“断子绝孙”的尴尬。其次，其与人权这一国际公认的“外来文化”背道而驰。因为生育权是人的基本权利，地方权力机关根据什么可以限制人们的此项权利？但是为了人们的整体利益和长远利益，这一法律又不得不执行下去。

四、小结与讨论

至此，我们可以简单回答本文开始提出的问题了—— 中国当前特殊背景下的法律价值究竟具有什么样的特点及其面临的特殊问题是什么。

    根据法律价值体系的来源，我们将其分为内生型、植入型和混合型三种。中国特殊的法制现代化进程以及当前社会转型的大背景，使得中国的法律价值体系既不同于英美等内生型法律价值体系，也不同于印度、非洲等前殖民地国家的植入型法律价值体系。正是从这种发生学意义上，我们将中国这种特殊的法律价值体系定义为混合型法律价值体系。

从来源上看，混合型法律价值体系主要由以下因素构成：法律移植而带来的外来法律价值，中国传统文化的法律价值，社会转型特别是市场经济建设中形成的新的法律传统和价值，还有中国当前特殊的国情决定的一些法律价值取向。

这些因素之间有良性互动和动态均衡的一面，也常常存在着种种冲突，我们将其称为法律价值体系的内在冲突。除了像其他类型法律价值体系一样具有同一文化内部诸价值的冲突外，这种法律价值体系的内在冲突更主要的还表现为文化冲突。包括外来文化与传统文化的冲突、新传统与旧传统的冲突、基本国情所决定的特有法律价值与传统文化和外来文化的双重冲突等。这些冲突往往使得人们无所适从，也使法律制定者处于一个非常尴尬得境地。这正是混合型法律价值体系带给我们的难题。

接下来的问题是：如何去平衡这种复杂法律系统的内在冲突？我们认为对待这个问题应该具体问题具体分析。针对不同性质的冲突可以分别采取以下策略：

策略一、妥协与兼顾。这是有效平衡法律价值体系内在冲突最主要的思路和策略。一方面，我们应该尊重人们的传统观念、习俗；另一方面，我们不得不考虑变化了现实情况必须对人们的传统观念、习俗进行一些新的约束。这就要求我们在二者之间选择一个平衡。如当前对燃放烟花爆竹我们就是采取的这一策略。

策略二、大力宣传新的法律传统，使其尽快内化到人们的日常观念和行为当中去。有些适应社会转型出现的新情况而发展出的一些新的法律价值和法律规范，相对于人们过去的观念，既说不上是一致的也说不上是冲突，而是全新的。对于这些，我们的策略应该是加大宣传力度，使其尽快地内化到人们的日常观念和行为当中去。如跟市场经济相关的一些法律价值和法律规范。

策略三、强制推行。对于一些对国家发展具有战略性影响的法律，虽然这些法律可能既与中国传统文化相冲突又与国际公认的价值观念相冲突，还是应该强制推行。像计划生育相关的法律就属此列。

策略四、放任自流。法律的作用总是有限的，有些领域法律是没有办法有效地去调节的，应该将其让位于道德、习俗等软规则，这就是所谓的“有所为，有所不为”，法律毕竟不是万能的。像在公共汽车上主动给“老弱病残孕”让座就属此列。按照合同法的权利主体之间人人平等的原则，所有买了票的乘客都平等的拥有座位的使用权，但是我们尊老爱幼的伦理准则又要求我们主动让座，这种情况下法律就无法调节其内在的价值冲突。这时的策略就应该是放任自流，让法律之外的规范体系去发挥作用。