法律推理与政治选择——东京审判再回顾

2008-11-08 18:24:37 作者：巢志雄 来源：http://seiya.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、东京审判的政治背景

1．美国的复仇心态

从东京审判的准备、开庭、进行，直到结束，都由美国掌握着决定性权力。只要与纽伦堡审判做一对比，就不难发现，东京审判本身总是为了和美国的国家利益保持一致而设置和进行的。纽伦堡审判的设立是以国际军事法庭宪章为根据的，该宪章附属于美、英、法、苏四国在1945年8月8日签订的《关于控告和惩处欧洲轴心国首要战犯的协定》（伦敦协定）。然而，东京审判却没有以同盟国间的协定为根据，只是由盟军最高统帅麦克阿瑟单独公布远东国际军事法庭宪章，任命审判官和检察官，而且，对法庭的判决进行终审和减刑的大权也掌握在他手里。[1]

麦克阿瑟最重视的是审判速度，为珍珠港复仇的意念未消。荷兰代表审判官雷林克回忆说，“麦克阿瑟明确对我说，他丝毫没有按照现在设想的形式进行东京审判的打算。他希望以简单的军法会议形式对未经宣战便偷袭珍珠港的暗算行为进行审判。”[2]

2．被侵略国的主张

中国为抗日战争付出最大，牺牲最多。审判日本战犯，从国际法意义来看，主要在于维护世界秩序、主张国际正义，而不是“以牙还牙”的单纯复仇主义。但是日军侵华造成的死亡人数达3000多万，财产损失无法计数。中国对日本战犯的态度，表明受害国的普遍呼声。

中国法官代表梅汝璈先生也表达了当时的心情，“如果不能处死战犯，则我以死谢国人！”中国检察官代表倪征燠先生在自传里记下了当时的心情，“若对主要战犯不予严厉惩处，还能说什么维护世界秩序、主张国际正义？我们还有何脸面回国见江东父老？”[3]

3．国际呼声

二战后，世界各国纷纷要求审判战犯，维护国际秩序与世界和平。东京审判后，发生了一场闹剧式风波。1948年11月4日，东京审判结束，判决书被正式宣读。被判处死刑的土肥原和广田两被告，竟向美国最高法院提出“上诉”，请求释放。随后，木户辛一、冈敬纯、佐藤贤了、岛田繁太郎、东乡茂德5被告也向美国最高法院提出上诉。麦克阿瑟随即下令，对所有被告，都暂缓执行判决所处刑罚。出人意料，美国最高法院于当年12月6日决定受理上诉。

此举一出，舆论哗然，各国反应强烈。中国《大公报》、苏联《真理报》、日本《朝日新闻》纷纷撰文谴责，认为这是“令人惊骇的错误”，并且“对东条英机等人死刑的执行，实际已经成熟”。美国政府也向最高法院发出公文，依据美国法中的“法院之友”（amicus curiae）制度，建议最高法院不要干涉远东国际军事法院的判决。美国最高法院面临巨大的政治和舆论压力，于当年12月20日宣布不再审理此案。

二、形式主义下的审判难题

从一开始，审判的支持者就充分认识到以严肃的司法手段处置战犯的重要意义。但国际刑法极其薄弱，没有现成规则赖以依据，没有任何先例可以遵循。在这种情况下，东京审判遭遇到一系列法律难题，例如，指控的模糊性带来的疑难，大陆法与普通法的冲突，国家应负的刑事责任与国家主权理论的矛盾，关于“你也不例外” ( tu quo que)的反控诉，以上级命令为由的抗辩等等。[4]其中，最为突出最为棘手的是法律的溯及既往问题( ex post facto)。

“法不溯及既往”是国际公认的刑法基本原则，它本质上就是“法无明文不为罪”或“罪刑法定”原则。显而易见的是，在东京审判之前不存在禁止这些行为的法律规则。因此，辩护人和东京审判的批评者认为，1945年制定的《国际军事法庭宪章》是溯及既往的法律，它所规定的刑事责任和与之相关的制裁不能作为东京审判的依据。其主要理由如下[5]：

（１）侵略战争本身并不是非法的，废弃以战争为国家政策工具的一九二八年的非战公约，并没有扩大到战争犯罪的意义，也没有把战争当作犯罪；

（２）法庭宪章的规定，是“事后法”（Ex post facto），适用于东京审判是非法的；

（３）规定必须履行波茨坦宣言的投降书中，设有下列条件，即只有在宣言当时（１９４５年７月２６日）国际法上公认的普通战争犯罪，才可以被控为犯罪。

……

但是检察方认为，如果抽象地、形式主义地理解法律，使用法的禁止溯及既往原则，那么在东京审判法庭上的辩护人从事的将是以总令人难以置信的挑衅行为。“法无明文不为罪的原则是在处于上升时期的资产阶级反对专制的封建法庭的斗争中形成的。在惩治纳粹分子专制暴行和恐怖罪行的问题上完全抽象地、形式主义地侈谈该原则，并把它当作设置障碍的辩护理由，这样做只能颠倒这一原则的内容。”[6]只有历史地、具体地而不是抽象地、形式主义地理解禁止溯及既往原则，才能把握它的意义和实质。

三、审判裁决与政治选择的暗合

尽管辩护人提出种种在充满形式主义的辩护意见，但是判决结果将是可预测的，也是无可争议的。东京审判的判决书载明，各战犯的行为构成普通战争罪、违反人道罪和破坏和平罪。辩护人提出的种种辩护意见，即便在形式上有很强的说服力，但却无一被采纳。“问题的关键不是法律问题，而是政治问题。法律在这里只不过是为达到政治目的的一种手段而已。”[7]

东京审判法庭针对上述辩护意见，在判决书中发表以下见解[8]：

（１）战争犯罪的概念。本案的“问题在于非战公约（１９２８年８月２７日在巴黎缔结）具有什么样的法律效力。这个条约的签字国或参加国，无条件的斥责将来以战争作为政策工具，并明白的废弃了战争。在这个条约签字后，任何国家凭借战争作为国家政策的工具，就是违反这个条约。依据本庭的见解，庄严的废弃以战争作为国家政策的工具，其中必然包括承认战争在国际法上是非法的原则。凡是从事计划和实行这类产生不可避免的可怕结果的战争者，都应该被视为从事与犯罪行为。”

梅汝璈法官在自传中指出，侵略战争是否构成犯罪的问题早在纽伦堡审判时即已解决，其法理依据为：侵略战争早已在国际法上被公认为是犯罪，而且是“最大的国际性罪行”，这已由一系列的国际公约如 1923 年国际联盟《互助公约》草案，1924 年日内瓦《和平解决国际争端议定书》，1927 年国联大会各国代表（包括德、意、日三国代表）一致通过的将侵略战争定为国际犯罪的决议案，1928 年 8 月 27 日的《巴黎非战公约》等所证明。

（２）“法律无规定者无罪”原则，并不是对主权的限制，而是一般的正义原则。“主张对于蔑视条约和保证不经警告就进攻邻国者的惩罚为有失公道，那显然是错误的。因为在这种情况下，进攻者必然知道他的行为是非法的，那么对他加以惩罚并没有什么不公道，如果对他的非法行为容许放任、不加惩罚，那才是真正的不公道。”

梅汝璈阐述法庭的判决后指出：第一，人人有知晓和遵守一切现行法（包括国际法）的义务，对于现行法的愚昧无知，不能作为免除个人罪责的辩护理由；第二，被告们在从事侵略的时候，纵使不能精确地了解侵略在国际法上是何等严重的罪行，但是以他们的知识和地位来说，他们绝不会不知道他们的破坏条约、攻击邻国的行为是错误的和有罪的。因此，不能说他们没有“犯罪意思”。

四、法律推理术的原理

东京审判的法官们巧妙地避开了重大原则的论战，他们把案件的争点从法律的有无问题转化为法律的解释问题。如此，法官们就有可能借用法律推理的方法完成审判的使命，而不至于堕入对某一原则的论战。

法律推理分为两大类：一类是指运用形式逻辑的演绎、归纳和类比推理决定案件的方法；一类是根据法律的价值理由进行推论的方法。但在两类法律推理的名称上却不尽一致。前一类推力叫作“分析推理”（博登海默）、“形式推理”（阿蒂亚和萨默斯）、“形式主义法律推理”（昂格尔）等。后一类推理叫“辩证推理”（博登海默）、“实质法律推理”（阿蒂亚和萨默斯）、“道德推理法”（伯尔曼）、“目的性或政策向导的法律推理”（昂格尔）等。

（一）形式法律推理

形式法律推理或形式推理，又称分析推理，是指法律运作过程所运用的形式逻辑的演绎推理、归纳推理和类比推理。博登海默认为，分析推理是指“解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类比方法。”英美法学家对法律推理的研究非常重视，他们认识到法律推理在适用法律中的重要作用。卡多佐认为，逻辑是实现法律一致性的重要手段。普通法适用的规则决不是法官个人意志的产物，而是通过逻辑推理从若干案件中产生的。如果一个法律规则没经过充分的逻辑论证，那么这个法律规则就不能成立。也就是说，逻辑在普通法适用中的作用在于，保证法律的公正，避免专断，是普通法成为理性法。

（二）实质法律推理

实质法律推理，又称辩证推理、实践推理、实质推理等。根据波斯纳的解释，“形式是指法律内部的东西，实质是法律外部的东西。”“法律内部的东西”是形式法律推理的依据。所谓“法律内部”是指法律规范本身所规定的内容，以及使用该法律规范的事实。形式法律推理严格依照某项法律规范所规定的具体内容，不掺杂任何法律规范以外的因素。二是指法律推理以“法律外部世界”为依据。所谓“法律外部世界”，即不属于法律规范本身规定的内容。因此，实质法律推理可以理解为在法律规范之外寻找各种判决的根据和理由，从而为判决提供正当性证明的推理方法。

在适用法律中，实质法律推理的运用，主要是法官在处理新奇案件或棘手案件时需要考虑法律规范以外的各种因素。造成新奇案件或棘手案件的主要原因是法律本身存在的缺陷。博登海默指出，法官运用辩证推理（即使只法律推理）主要出自以下三种情况：（1）法律未曾规定实用主义的判决原则的新情形；（2）一个问题的解决可以使用两个或两个以上相互抵触的前提，但必须在他们之间作出真正的选择；（3）对于所处理的案件，尽管存在着规定或先例，但是法院在行使其被授予的权力时，考虑到该规则或先例在此争论事实背景下总的来说或多或少是不完善的而拒绝适用它的情形。博登海默说的这三种情形，在无论是在英美法系还是大陆法系，在适用法律时，法官都可能遇到的情形。当出现上述三种情形时，演绎、归纳或类推的方法，不可能解决争议。法官就要依据“一定的价值理由”，即“法律外部”得各种因素，对案件事实或法律规定本身实质内容进行分析、评价，进而对案件作出具体的处理结论。这是使用法律时运用的实质法律推理过程。

另外，形式法律推理与实质法律推理并不是绝对分离的，在案件审理过程中，这两种推力经常交叉使用、相互补充。形式推理与实质推理所起的作用不同，解决的问题不同所决定的。一方面，法律原则或规则具有确定性；另一方面，该原则或规则又具有不适用性。这就使得法官无法作出判决的结论。运用形式推理无法解决这一难题，只能求助于辩证推理。表面看来，运用辩证推理抛开了一般法律原则或规则，实际情况并非如此。法官运用辩证推理时，法律原则或规则仍是推理的基本要素之一。与分析推理不同，法律原则或规则要与其他的要素结合在一起，才能作为辩证推理的根据和理由存在。

五、东京审判是如何推理的？

1．司法不处理原则冲突。在孙斯坦的《法律推理与政治冲突》中，展示了“未完全理论化协议”的技艺：令秉持不同价值观的社会大众，都能认同法官的判决。孙斯坦的“未完全理论化的协议”的核心论辩是当人们在某些相对高层次的主张上产生分歧的时候，如果将其降低抽象的程度，或许对这些主张达致共识是具有一定的可能性的。孙斯坦认为，人们在解决大多数纠纷的过程中，往往是通过在某个“低层次”原则上达成一致意见来处理问题的，而很少涉及抽象、哲学意义的大问题，因为在这些大问题上的分歧并不影响判决的做出。

第一，“未完全理论化的协议”能够减少持久争议的政治成本。孙斯坦认为如果法官们不承认各种深奥的理论，那么在特定案件中败诉者的损失要小得多。从结果上来说，如果将权威的理论基础与关于真、善的抽象理论分开，败诉者也可能会由于没有被迫放弃其最大理想而接受各项法律义务。

第二，“未完全理论化的协议”有利于对道德的历史演变寻求。完全理论化的判断，在孙斯坦看来，无法适应事实与价值的变化。“未完全理论化的协议”为接纳新的事实与观点的提供了空间。

第三，“未完全理论化的协议”具有实用的特点。由于人们的时间与能力的有限，完全理论化也许过于遥远。“未完全理论化的协议”解决某一个问题就减少了这样一个过程，即对于那些立基于“未完全理论化的协议”之上的抽象理论的探寻。另一方面，由于没有对于抽象理论的过于深究，法官也就少了抽象理论的束绊，从而使那些忙碌的人们得以抽出身来处理有限范围内的问题。

正是基于上述考虑，东京审判的法官们避开了重大原则的论战，而把案件的争点从法律的有无问题转化为法律的解释问题。如此，法官们就有可能借用法律推理的方法完成审判的使命，而不至于堕入对某一原则的论战。

2．政治作为辩证推理的因素，对东京审判有重要影响。东京审判中辩护人提出的辩护意见，显然具有法律文本和法律理论上的依据。面对官方政治和民间舆论的双重压力，法官们一方面担负着维护正义、处罚战犯的重任，另一方面又不能无视辩护意见的正当性。此时，东京审判的法官们求助于法律推理的方法，在法律规范之内和之外寻找各种判决的根据和理由，从而为判决提供正当性证明。

（1）在法律规范内的理由。法官们认为，侵略行为是否构成战争罪，在国际法上是早有“定论”的。这已由一系列的国际公约如 1923 年国际联盟《互助公约》草案，1924 年日内瓦《和平解决国际争端议定书》，1927 年国联大会各国代表（包括德、意、日三国代表）一致通过的将侵略战争定为国际犯罪的决议案，1928 年 8 月 27 日的《巴黎非战公约》等所证明。

（2）在法律规范外的理由。“法无明文规定不为罪”的原则，就其本质来说是用来维护正义和保障权利的。法官们通过阐明法律原则的本质，对该原则的适用问题做出解释。也就是说，如果罪行法定原则的适用有违“维护正义和保障权利”的要求，法官们将有权拒绝采纳。这是原则与规则的冲突，当规则的适用与原则不符时，不再适用规则而应采用原则。这一辩证推理背后，隐含着政治、伦理与效率的多种考量。在东京审判中，政治因素的作用更为突出，这从东京审判的历史背景、判决书载明的判决理由以及法官的事后阐述中均可以看出。

值得一提的是，东京审判的判决理由并非全体11位法官的一致意见。印度的巴尔法官在东京审判判决书后，附上了“全面反对意见”，他自始不同意也不接受东京审判的辩证推理。他认为，“本案中出现的法庭的设立与其说是法律事务，不如说是政治事务，即给政治目的披上了司法外衣。”巴尔法官对东京审判的见解可谓一针见血，他对法律独立性的主张胜过对当时人们所主张的正义的追求。或许，他也在追求正义，他认为对战犯的有罪判决是丑陋的复仇心理在作祟，“仪式化的复仇所带来的，不仅只是瞬间的满足，而且最后几乎必然伴随着后悔。”他主张，“国际关系和国际秩序的重建，只能依据真正的法律程序的法律支持。”但是，法律与政治从来都不是绝对分离的。我们所要面对的问题不是政治与法律的对立，而是政治应当以什么方式、在什么程度上介入法律的运作。

附：国际刑事审判的历史回溯

国际刑事审判实践滥觞于1474年，当时27岁罗马帝国审理了皮特·冯·哈根巴赫（Peter Von Hagenbush）允许其军队实施强奸、杀害和掠夺无辜平民财产的行为，并因这种行为侵犯了“上帝和人道法”而认定其有罪。[9]

从1919年到国际刑事法院成立（1998年）之前共有五次国际刑事审判[10]，即（1）莱比锡审判（2）纽伦堡审判（3）东京审判（4）前南法庭（5）卢旺达法庭。

1998年至今，并无一例国际刑事审判。对阿富汗、伊拉克战俘的审判活动，均属国内刑事审判。