德沃金和波斯納：解決法律爭議需要道德理論嗎？

2008-11-08 18:43:40 作者：任輝獻 来源：《學術中國》 浏览次数：0 网友评论 0 条

作者簡介：任輝獻，1969年生，先後畢業於武漢大學哲學系和法學院，獲哲學學士和法學碩士學位。現為南京大學哲學系西方哲學專業博士研究生，研究方向為西方政治哲學和法哲學。

　　一、一次時隔兩年的交鋒

　 　考慮到許多讀者對學術論文，尤其是哲學論文的忌憚，生怕自己自始至終不知道作者在說什麼(老實說我就是這樣的讀者之一)，以至於沒有勇氣或者耐心讀下去，我現在馬上就告訴大家自己要說什麼，這樣，認為這不是一個問題或者該問題已經有確定無疑答案的讀者就可以節約寶貴的時間去做其他有意義的事。簡單一點說，我的問題就是：法律爭議最終可以(或者必然、應該)被化約為道德問題並應用道德推理或者道德決疑的手段解決嗎？換言之，道德哲學和政治哲學理論在司法裁判過程中能起到重大的作用嗎？為了避免空洞乏味和不著邊際，我將主要借助兩位美國學者——德沃金和波斯納——對這個問題的論證。

　　1997年9月22日，美國聯邦第七巡迴法院法官，同時也是當今美國頗負盛名的法學家理查德‧波斯納在哈佛大學霍姆斯講座上發表了公開講演，主題是對道德理論和憲法理論的批判。他面對的聽眾中包括羅納德‧德沃金、查爾斯‧弗裡德、安東尼‧科隆曼、約翰‧努南及馬莎‧努斯鮑姆等幾位法律和道德哲學家。在講座中，波斯納對政治哲學、道德哲學和宏大的憲法理論發起了可以說是最毫無顧忌的、猛烈的抨擊。目的在於「要消除法律的神秘，特別是要把法律從道德理論這個重大的神秘製造者中解脫出來」。包括台下幾位在內的很多道德和政治哲學家都受到了他指名道姓的批評，有的批評是相當尖刻的。 （1999年哈佛大學出版社根據該講座出版了「The problematics of Moral and Legal Theories」一書，2001年11月中國政法大學出版社出版了蘇力翻譯的中文譯本。本文中波斯納的觀點均出自該書，不再一一註明。）

　　無獨有偶。2000年10月，當時波斯納的聽眾之一的德沃金在紐約也作了一場公開演講，該場演講是為了慶祝德沃金教授被任命為紐約市議會2000年年度人文學者而舉辦的。演講的題目是：「我們的法官必須成為哲學家嗎？他們能成為哲學家嗎？」（ 中文譯本見《清華法學》第五輯「法律思想與人文語境」研究專號；英文原文可參見：http://www.nyhumanities.org/soylecture2000.html。本文所引德沃金的觀點除轉引自波斯納上書之外均出自該文。）

　　德沃金和波斯納對本文提出的問題持完全相反的看法，更重要的是，這二位都是西方學術界的大腕級人物，所以儘管兩人的演講相隔三年有餘，在某種程度上卻可以視為西方學術界對這個問題不同立場的一次交鋒。介紹這次交鋒之後我將嘗試回答另一個問題：為什麼這個問題會成為一個問題？也就是說，為什麼一些西方哲學家希望哲學理論在司法領域發揮更大的影響力？按照另一位西方政治哲學家沃爾澤的指引，我們可以在西方哲學的傳統中找到一些答案。

　　二、德沃金的論證

　　德沃金斷言：法律爭議中面臨的許多問題都不是事實問題，而是價值取向問題。因此，法官在處理案件，至少是疑難案件的時候，必然會涉及到道德哲學的問題。解決這些問題不僅要對道德原則有固定明晰的承諾，還要有對道德問題的反思能力和對這些原則明確簡潔的表述的能力，以及對這些原則之間的聯繫及可能存在的矛盾的思考。比如說，在處理安樂死的案件時，就涉及了「放任他人死亡和謀殺之間究竟在何時和多大程度上存在道德的差異」這個「古老的哲學問題」。因此，法官在處理案件，尤其是憲法案件的時候應該對哲學著作有相當的瞭解。雖然德沃金承認要求大多數的法官擁有和哲學專業畢業生一樣的對從古以來的大量的哲學著作的理解力是「完全不現實的」，甚至是「荒謬的」，他也承認不能指望法官「會以專業哲學家的語言書寫司法意見」，因為判決應當更易於被普通公眾而不是少數人所接受。但這顯然不是他的論證重點。他要論證的是法官需要道德哲學。但是對此他並沒有從正面，而是從三個方面做了反面論證，即通過反駁通行的三種認為在司法過程中可以或應該避免道德爭論的策略來證明自己的觀點。

　　避免法官捲入道德爭論的第一個策略是認為法律是與道德哲學不同的獨立的領域，法律概念和哲學概念(日常概念)有不同的意義，比如「責任」、「因果關係」、「平等」、「自由」等。因此，法官根據某種哲學理論來解釋這些語詞的自由變得極為有限。法官必須根據一個概念在法律概念體系中的意義作出判斷，根據先例作出判斷，而不是根據哲學論證。德沃金也承認，即使是在憲法領域，先例還是司法判決中重要的決定性因素，先例也確實限制了法官根據其個人的道德觀念來修正憲法性概念，但是他認為某些關於憲法的疑難案提出了對原則之根基的質疑，要求對政治道德中某些最為深層的問題進行反思。最後，德沃金拋出了撒手鑭——法律(憲法)的解釋問題。他認為這項法官們每天無法避免的工作涉及到「一系列在哲學思維、哲學語言和政治哲學中最複雜的問題」。如果對此沒有充分的自覺就會誤入歧途。

　　避免法官捲入哲學爭論的第二個策略是訴諸直覺和經驗作出判斷。支持法官依靠直覺判案的第一個觀點是建立在被稱為「直覺主義」（intuitionism）的哲學論題之上，這種觀點認為人們無需任何思考或者論辯，都有與生俱來的本能使他們能直接感知道德爭議的真理。德沃金反對依靠「直覺」(實際上是訴諸經驗和常識)的判斷方式。他反駁說：「我確信作為一種治理手段的判決的合法性應建立在以下基礎之上，即法官的判決是有理由的並對他們的理由作出解釋。」支持法官以直覺方式裁判的第二個觀點是「道德懷疑主義」，它主張在人格、自由、平等或民主等所謂的道德哲學問題中，並不存在著正確答案，因此法官就不應在這個問題上浪費時間來尋求正確答案。德沃金認為，這個觀點同樣是「建立在有爭議的哲學立場上的。」但他並沒有提供一個沒有爭議的哲學立場。

　　避免法官捲入哲學爭論的第三個策略是德沃金所謂的「實用主義」。根據這種觀點，在面臨一個需要作出判斷的問題時，無需追問某個選擇在道德上是否正確，或是否符合某一項被認為是正確的道德哲學原則，而是要追問：在使用了這些概念後是否真的給這個社會的未來帶來了一些變化？如果發生了變化，那怎樣能達致最好的未來？我們應當將道德問題化解為一個更為實際和易於處理的、不需要依靠道德哲學來回答的事實判斷問題，比如：在墮胎的問題上需要回答的就不是：墮胎是一項道德上正確的行為嗎？而是：我們這個社會最終會受益於禁止墮胎這個決定嗎？德沃金認為，這個觀點實際上涉及道德哲學領域中的另一個問題，即功利主義是否就是正確的。而且對「是否有好的後果」的回答也是個道德問題，人們同樣會因為對這個實用主義聲稱可以迴避的問題意見不同而陷入分裂。但德沃金也沒有論證道德問題是否可以轉化為事實和經驗問題。

　　隨後，德沃金得出了自己的結論：道德哲學問題是司法必然面對且無法迴避的，法官必須對那些被各種不同類型和流派的哲學家仔細研究過的問題做出決斷。他鄭重宣佈：「法律職業公開面對美國公民在道德問題上深刻分裂這一事實的時候到了，司法判決不可避免地會捲入這些問題，而法官也有責任承認並解釋他們採取任何立場的原因。」

　　在得出了法律判斷無法避免道德問題之後德沃金又提出了第二個問題：法官能夠成為哲學家嗎？德沃金雖然認為要讓法官都去獲得哲學學位「顯然是愚蠢的」，但他還是堅持認為「法官和律師至少應熟悉當代最主要的法律、道德和政治哲學學派，這應該是合理的要求，因為這對於他們正確評價任何他們需要思考的哲學爭議來說都是必不可少的。」我在最後將分析他為什麼會提出這樣的要求。

　　隨後，德沃金得出了他的另一個結論：法學院應加強哲學課程的教育。他欣喜地看到「全美最主要的幾所法學院，包括紐約大學、耶魯大學和芝加哥大學的教員中，都有專職的哲學教授了。這些法學院都在他們的課程表中增添了法律哲學這門課，較之以往，這些課程在總體上有了更為完整的哲學。」而且，「如果法律職業界對判決中哲學重要性的瞭解保持穩定上升，這門課在法學教育中的地位就必須上升。那麼就應當在更多的法學院中開設更多的道德哲學和政治哲學的初級和高級課程。」

　　三、波斯納的論證

　　在《道德與法律理論的疑問》一書中，波斯納提出的與本文論題有關的觀點可以歸結為兩點：一、大多數情況下法律爭議中並不是道德問題；即便涉及道德爭議的案件也可以通過技術性手段將其化解為其他問題，尤其是事實問題。二、將法律爭議歸結為道德爭議無助於解決問題。

　　波斯納首先通過對經驗材料的分析，指出那些被法學家當作普適的、毫無疑問的道德理論(包括政治哲學和道德哲學)以及法律理論和憲法理論其實都是地方性的(localness)，是特定人群適應環境變化的結果，而不是發現的「真理」。的確，我們都知道法律常常與「公平」、「正義」、「平等」、「自由」、「權利」等道德術語相聯繫(德沃金因此認為法律中充滿了道德理論)。波斯納認為法律中使用道德術語除了因為法律和道德之間有重疊以及某些法律的起源與道德有關之外，主要目的是為了給人以強烈印象，或者為了說一種外行更可能理解的語言。這些道德話語其實都不具有解決具體法律問題的力量，它們之所以被當作普遍真理使用主要是因為其具有修辭的效果，為了佔據「政治正確」的話語制高點。比如說，有一句廣為流傳的據說體現了西方法治的特點法諺：「讓正義實現，即便天塌地陷。」在強調正義重要性的意義上，很多人會同意這種說法。但是如果認為從嚴格的字面上它說出了真理，誰都不會贊同——天塌地陷人類毀滅了，難道這就是我們孜孜以求的正義嗎？何況，什麼是正義呢？

　　波斯納的論證並不走極端。他很少作驚世駭俗的與常識相悖的論斷。他並不否認法律與道德之間存在聯繫，也承認法律不可避免地要關注道德理論，這是因為兩者有重疊，它們都是並列的促進社會繁榮的手段，而且道德是更早的手段。(《道德與法律理論的疑問》，p126。)但他認為道德和法律是兩個不同的手段。一方面，許多公認的道德原則沒有法律的支持(說謊、慈善、通姦、見死不救等)；另一方面，許多受到法律制裁的行為與道德問題無關(比如無法避免的傷害、非自願的違約、非法僱傭外國人、不系安全帶以及很多技術性規範)。法律和道德應該有完全不同的發揮作用的領域。

　　在波斯納看來，哲學家之所以認為法律爭議中充滿了道德問題，是因為他們總是用抽像而非具體的方式提出問題。「當把道德哲學作為一種解決法律或者政策爭議的方法時，道德哲學太不具體。」這些道德問題總是可以在一些抽像的概念層面翻來覆去地爭論而毫無結果。英美法中的判例都是從具體的案件中生發的，當我們真的面對一個個具體的法律爭議時，很少會遇到尖銳的道德衝突。波斯納指出，那種認為「法官天天都會遇到道德問題」的看法是混淆了道德問題與規範性問題。道德只是法官作出判斷時需要考慮的事實之一，而且法官所考慮這些事實這也並非是由於某個道德原則是普適的真理，而是由於它現在是許多人所接受的。

　　在波斯納看來，道德問題與藝術鑒賞是類似的，而與科學是相反的。兩者的不同在於，即便是外行普通人對於科學也可以有一致的確定判斷，而藝術和道德則是人言人殊、沒有定論。因此，如果將法律爭議化約為道德問題，不僅不能解決、而且會增加人們的分歧。所以，即便是在與道德問題重疊的某些法律爭議中，當相關的道德原則發生爭議時，波斯納也並不認為法官就應當遵循某一個道德學說體系作出選擇性的判斷，而是可以(而且他認為應該)通過應用司法技術和其他社會科學的經驗研究方式將其化解為經驗的事實問題，盡量迴避道德爭議。而並非如德沃金所說的那樣：「當法院決定一個涉及道德爭議的案件時，無法迴避作出一個道德決斷。」為此，他分析了一些道德哲學家喜歡的案例。比如安樂死、人工流產、種族隔離、積極補償行動、謀殺繼承等。他得出的結論是，法院在處理這些爭議時或是迴避了，或者是根本就沒有涉及道德爭議。比如，最高法院判決禁止人工流產的州法律無效並非是基於人權或者其他道德原則，而是基於醫生的職業自主。又比如德沃金津津樂道的謀殺繼承案件，完全可以通過對遺囑的解釋而不是道德判斷作出我們的道德直覺可以接受的判決。

　　按照德沃金的看法，法官應該通過「正當化追溯」的方法思考問題，通過將問題追溯到某些抽像的原則加以對照，然後確定自己的判斷是否正確。波斯納認為這種方式無助於解決法律爭議，只不過是給具體問題加上了一個修辭性的「主旋律」。事實上，大多數美國法官並不是意識形態理論家，他們不是通過對照原則，而是通過研究法律爭議中的經驗材料來解決問題的。比如，男性和女性對性騷擾案件的評價不同，但是這並非因為他們遵循著不同的道德原則，而是因為他們對這類事件的感知上存在差別。解決這個分歧不是靠在理論和原則上獲得一致，道德推理也不能使存在原則分歧的人取得一致，但通過經驗研究可以縮小差別取得共識。所以，他提倡在司法過程中使用社會科學的經驗研究方法而不是道德推理的方法。

　　四、我的看法

　　在我看來，波斯納的論證更為有力，因為它更符合我們的經驗。無論是在中國還是在西方，司法過程中遇到的爭議和分歧絕大多數都是事實問題。當然，我們也可以說沒有純粹的事實，事實中都滲透著價值判斷。在抽像的意義上這種說法是正確的。但這又使我們脫離了經驗世界而進入了玄思的世界。就像不能因為在宇觀世界中應適用相對論而否定牛頓力學在宏觀世界中的正確的一樣，我們也不能否認事實問題和價值問題的基本區分。當然，一些社會政治和道德的重大問題也會出現在司法領域，但是否象德沃金所說的那樣，應該由法院來對這些問題作出結論性的意見呢？從司法的功能和特點來說，重大的政治和道德分歧不宜由司法機關來解決，這樣不僅不能解決這些問題，而且會加劇社會的分裂和衝突。法院的作用是使社會保持穩定，而不是使其符合某一個道德或者社會政治理想。所以從本性上說司法機關是保守的，而不是激進的。哲學家試圖通過司法機關作為社會改革的工具完全是一個失策。有人也許會以美國最高法院的判決廢除了種族隔離制度來予以反駁。但這實際上高估了法院的作用。美國最高法院在很長時期內是維護種族隔離制度的，只是在社會情勢到了不得不變的時候，它才逐步推翻了以往的判決。可以說，是社會情勢的變化改變了法院的決定，而不是相反。

　　道德理論在司法過程中沒有德沃金所想像的那麼大的作用，這並不等於說法官增加一些哲學修養就毫無益處，但這不是為了使他們接受一套真理性的原則，而是可以使他們認識到自己和自己所信奉的原則的局限性，在作出判斷時更謹慎一些。從理論的層面講，我和波斯納一樣，從根本上懷疑人類通過理性或者其他途徑獲得道德真理的可能性，雖然我很希望能有這樣的可能，那樣我們的生活會更具有確定性。首先，我並不認為存在這樣的普適的、超越時空條件的道德真理，至少這還是一個需要打上問號的未決問題。其次，即便假設有這樣一套原則，並且它們也能夠作為真理被所有人接受，我們也不可能通過道德推理得出所有問題的正確答案。比如假設我們從男女平等這個正確的原則中可以推出男女有在一個學校中接受同等教育的權利，是否能推出應設立男女共用的盥洗室的結論呢？這顯然不能說是一個正確的結論。那麼，我們又怎麼能僅僅依據是否與原則相符就判定那些不那麼荒唐的結論是正確的呢？實踐性判斷需要考慮多方面的因素，在司法判斷中經驗事實要比原則和理論更重要。在某些文明中或者文明的某些階段，人們有時也自稱已經發現或者發明了這樣一套真理、原理或原則，並使用這些它們對所有的問題作出判斷。我們也許可以舉出那些政教合一的文明或者某種意識形態統治社會所有領域的現代國家作為例證，但我相信包括德沃金在內的大多數人都不會認為那就是他們所期望的理想國。

　　五、為什麼有些西方哲學家希望哲學理論在司法領域發揮更大的影響力？

　　從實踐的角度，道德哲學和政治哲學理論在司法裁判過程中是否能起到重大的作用這個問題會引發另一種更深入的思考：為什麼有些西方哲學家急切地希望在司法領域發揮更大的影響力？另一位當代美國政治哲學家邁克爾‧沃爾澤在《哲學與民主》（Michael Walzer: Philosophy and Democracy.載於Political and Theory Volume.9,No.3. Aug.,1981 ,pp.379-399.）一文中從西方的哲學傳統出發提出了一個頗有說服力的解釋。

　　沃爾澤認為，西方的傳統中哲學家的工作就是尋找「客觀真理」、「正確答案」和「哲學標準」。沃爾澤把哲學家分為兩類：一是沉思型(我也稱之為自得其樂型)。這種類型的哲學家僅限於對世界的超然思考和分析而不求改變什麼。這類哲學家的代表維特根斯坦就說過「哲學家對任何事情都順其自然」之類的話。二是英雄型。這類哲學家首先超然於共同體之外尋找客觀的真理。但這並非其最終目的，他們還要返回共同體，按照自己發現的真理來改變它。而且，他認為自己發現的真理是唯一的，所以政治現實也應該有融貫的一致性，所有的問題都應該有唯一的正確答案。這樣的哲學家很多，在古代的代表是柏拉圖，在近代在則有馬基雅維利、笛卡兒和霍布斯和盧梭。為了在現實中應用自己發現的真理，這類哲學家天生就有成為立法者的傾向。笛卡兒用比喻的方式說，哲學、政治和建築工程類似。未經規劃由村莊的自然發展起來的市鎮一般都是雜亂無序的，而由一個工程師按照其意願建造的市鎮則是井然有序的，顯然也更好。霍布斯則希望在某個時候自己的著作落到某個君王手中並受到賞識，這樣他發現的真理就可以在現實中實現了。(中國古代讀書人的最高理想不也是成為「帝王師」嗎？) 當然，如果哲學家本人成為君王是最好的，那就是柏拉圖的哲學王了。但這個概率確實太小了，因為哲學家不太願意捲入醜陋的政治傾軋中弄髒自己的雙手。因此哲學家必須尋找一個政治工具(工具本身是什麼並不重要)：君王、掌權的貴族、政黨領袖甚至人民大眾。在民主政治制度下，掌握權力的人民和掌握(或者自稱掌握)真理的哲學家之間存在著緊張關係：人民的想法各異且常常變動不居，而哲學真理卻是唯一的且恆久不變的。所以哲學家可以使用欺騙的手段，利用大眾實現自己的目的。比如，雖然盧梭認為民主政治的合法性基礎在於「公意」，但他同時又認為人民的意志也必須是「正確的」，否則，他們就不是人民而僅僅是一群自私的烏合之眾。如果人民不知道或者不能理解什麼是正確的，就必須由立法者給其立法或者有人來約束人民的行為。其實盧梭心目中的立法者也是英雄型的哲學家，因為他也是知道什麼是唯一正確真理的人。但是，在實際存在的民主制度中，制定法律的權利屬於人民，即便是他們制定了錯誤的法律這也是他們的權利。英雄型的哲學家會反駁說：做錯誤的事不可能是權利(正確的——注意這裡right的含義)。如果在某個地方的確存在唯一正確的真理，而且可以被某些人知道，那麼這個反駁在邏輯上就是成立的。所以，應該授權某些知道什麼是正確的人來審查和干預人民的行為。在分權制衡的體制下，這個重任實際上落在了有權進行司法審查的司法機關身上。所以就不難理解為什麼復興的政治哲學最希望影響手握司法審查權的法官和培養未來法官的法學院了。因為在一個穩定的民主國家，意見分歧的大眾很難接受哲學家的真理，又看不到革命的希望，司法就是進行哲學改革的最好的工具。比如，為了實現自己的社會理想，實踐自己的正義原則，一些美國哲學家就非常熱切地希望最高法院通過認可或者創立諸如「社會福利權」之類的新權利來改造社會。

　　也許只有在這個意義上我們才能真正理解為什麼「解決法律爭議是否需要道德理論」能夠成為一個引起爭論的具有實踐意義問題。