《清代习惯法：国家与社会》读书笔记

2008-11-08 19:02:50 作者：冯启娜 来源：http://xizhengcaifei.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、作为一种社会秩序的习惯法

    在这一节，笔者将阐述《清》所呈现的习惯法的社会规范属性、发挥作用的领域、与国家法的分工与断裂。

（一）法·习惯·习惯法

    《清》开篇就界定来习惯法的概念：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”（p1）

习惯法是“一套地方性规范”（p166），能分配权利与义务、调解利益冲突，这使得习惯法有别于“习惯”；“习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性”（p166），这使得习惯法能被称之为“法”。

“就整个习惯法秩序而言，冲突及其解决只是其显现的一个方面、一种方式，在更多情况下，习惯法的有效性体现于乡民循规蹈矩的行为之中。”（p152）

（二）大传统与小传统：国家法与习惯法的分工与断裂

为更好地理解习惯法的法律性质，我们首先必须摈弃狭隘的法律观。“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律”，“在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础”。（p35）

“习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不同的原则”， “与国家法之间既相互渗透、配合，又彼此抵触、冲突的复杂关系。”（P1）

让我们首先来看“分工”，这源自于国家法在民事领域的欠缺。

“‘分工’意味着国家对于民间各种交易习惯一定程度的放任，以及它鼓励民间调处的政策。”“意味着习惯法与国家法制实施社会控制过程中的互相配合。”“主要建立在习惯法基础上的乡村社会-经济秩序同时也是国家统治的基础。”（p129）

“通常，学者们论及习惯法（当然包括且事实上经常就是清代习惯法），辄简单视之为今人所谓民法的对应物。这是因为，习惯法所调整的事物，诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等，也是现代民法中的重要部分。”“这部分内容，古代法典或略而不载，或仅具大纲，恰是民间法中的习惯法补其不足[1]，而使民间社会生活（尤其是经济生活）成为可能。”（p37）

再来看“互动”。

“（人们）所以服从和遵循各种乡规、俗例（笔者注：即习惯法），又不只是因为他们相信这些例规终将为官府所维护。”“有许多乡规、俗例和流行的惯习完全不为官府承认和支持，但它们有着极强的生命力，结果不但官府屡禁不止，而且它们往往迫使各地官府在有关场合作出妥协。”（p152）

习惯法与国家法“二者在长期的演进和互动过程中彼此渗透”。“一方面，国家法上许多概念如典卖、当、押、永佃、业、找贴、回赎、典雇等，辄与民间习惯有或深或浅的联系”（p129）；“另一方面，民间立契习惯明显受到国家法影响，有些契约则径直写明‘于条无碍’、‘谨遵宪例’等语。习惯法的某些制度如‘永佃’因为得到国家法承认和保护而迅速发展。”（p130）

我们也不能忽视“断裂”。

为此，《清》考察了“大、小传统之间起联结作用的人物和制度”（p130），如“直接处在国家法与习惯之间”的地方官（p131）。“地方官对于民风民俗的兴趣，并不超出其推行教化、维护秩序的责任之外。”（p131）习惯法“当存当废，端视其美恶而定”。（p133）“在很大程度上支配了民间社会与经济生活的各种‘俗例’并不是被从其内部予以注意、观察和研究，而主要被从外部加以统摄。”（p134）

“习惯法与国家法这两种不同的知识传统之间缺少一种内在和有机的联结。其表现于知识传统，是缺乏一种关于习惯法的说明性学理；表现于社会方面，是缺少一个从事于这种探究和说明工作的群体。在此基础上形成的习惯法与国家法之间的‘分工’，实具有‘断裂’性质。”（p140）

需指出的是，在理解清代社会秩序时，不能简单地采取二分法，而应构建一个更为广阔生动的图景：“清代的民事秩序是在习惯法与包括宗族法、行会法和国家法（不仅仅是州县自理的审判）等多种法律渊源持续相互作用的过程中实现的。”（p196）

二、法律与社会形态

    这一节，笔者旨在通过阐明习惯法发挥作用的方式，分析中国的传统社会形态，进而讨论这种文化与资本主义的不相适应。

（一）从法律反观社会形态

梁治平关于习惯法研究是一种在“国家与社会”框架中展开的法律社会学研究。

《清》“习惯法起源例举”一节开篇征引孟德斯鸠的话说，法律和气候、土地、人民生活方式、政制有关系，应与居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应，法律和法律、和其渊源、立法者的目的及其基础的事物的秩序也有关系。（p52）

因此，“把法律作为一个透视点去了解社会形态，这种想法不但可行，而且是有益的和必要的。”（p26）“这种判断用在习惯法上比用在其他地方更合适。”（p169）“作为一种社会制度，作为所谓民间社会秩序的自动显现，习惯法的每一步发展都与实际生活生活与社会组织的变化有着密切关联。”（p167）

“对于中国古代法律更深入的研究，恰好证明了这些理论（笔者注：指国家与社会“二元模式”以及“三元模式”）的不适用，并且能够用来对相关理论作进一步的检讨，进而提供有关社会及国家理论的新构想。”（p27）

（二）差序格局：习惯法发挥作用的社会关系网络

    “差序格局”作为一种“理想类型”，是与西方“团体格局”相对的一个概念。

想必每个读过《乡土中国》的人都会对以下比喻印象深刻：我们的社会结构和西洋的格局不同，“不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好象把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。“以‘己’为中心……和别人所联系成的社会关系，不象团体中的分子一般大家立在一个平面上的，而是象水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄。”[2]

《清》谓之为“特殊主义的关系结构”，认为，一方面，中国没有西方式的普遍性规范，“中国社会没有群、己（社会与个人）的明确界限，因此也缺乏建立在此基础上的普遍性的道德”（p158）。另一方面，缺乏西方式的规范并不意味着缺乏规范，“人们通过建构关系来实现其社会交往”（p125），“‘报’、‘人情’、‘面子’和‘关系’一类观念，乃成为对人之行为有着强有力规范作用的东西，更直接地说，它们本身即是‘制度化规范’”（p158）。

具体到操作层面，体现在“中人的活动对于习惯法的维系与发展亦具有莫大的意义”（p126），“中人本是交易双方社会关系网络中的一分子”（p125），充当中人的族邻、村首领介入，可以将当事人置于公众舆论，启动“关系”和“面子”的机制，从而达成交易或者解决纠纷。

总之，“清代习惯法主要是在一套关系网络中被实施，且主要靠一套与‘特殊主义的关系结构’有关的舆论机制来维护。不仅如此，这套制度同时也是国家官吏在处理民间词讼案件时不能不经常依赖的对象。”（p166）。

（三）韦伯式的问题：法律与资本主义

    “法律不仅仅是社会的反映，它同时也是社会发展中的积极因素。”（p169）这很容易让人联想到一个韦伯式的问题，即中国为什么没有出现资本主义。

    韦伯曾考察了对西方资本主义兴起有重要作用的社会因素，并得出结论：“在中国，缺乏资本主义‘经营’的法律形式与社会基础。”[3]

《清》转述韦伯的观点说，“一种有助于资本主义生长和发展的法律，在很大程度上以‘可计算性’为特征。中国的法律恰好不具有这种特征。在中国，‘十分重要的是立法的内在性质；以伦理为取向的家长制，……所寻求的总是实际的公道，而不是形式法律’”（p171）。

    《清》认为，“由于习惯法总是‘自动’地产生，其发展必定是缓慢的，需要长时期的经验重复，这使得习惯法不大可能达到较高程度的形式理性化。它过分地依赖于传统，保留了过多的地方特点和过去的痕迹；它的内容不够确定，界限不够清晰，更缺乏适度的抽象性和系统性。”（p174）“一种主要是在‘特殊主义的关系结构’中运作的法律有碍于客观化、普遍化和理性化法律的发展，而这意味着难以产生基于普遍化的法律而非个人关系的信用，也无法脱离个人关系去构筑各种经济合作组织。”（p177）

    “特殊主义的关系结构”中的习惯法具有“实质合理性”[4]，与资本主义发展不相为谋，同时，“社会经济活动领域中的国家法总是过于简陋、不敷应用”，因此中国不具备产生资本主义的法律土壤。

值得一提的是，与马克思的一元因果决定论不同，《清》特别提出了多元因素相关论的视角，这体现了梁与韦伯一脉相承的理论范式：“资本主义的出现是包括法律在内的一系列社会因素与条件偶然聚合在一起的结果。清代社会经济形态，不论称之为‘小农经济’还是‘小资本主义生产方式’，都是有机的、完整的和具有自己特性的，这一点也表现在，这个社会并不‘必然’要发展出资本主义。”（p178）

三、方法论：法律的文化解释

梁治平曾有这样一段渴求知音的话：“一般的读者，只注意到我文章中的个别结论，而于其中所用方法及其意义辄不加重视，所以不能更进一步把握我思想的发展脉络，这也是我常常引以为遗憾的事情。”[5]

那么《清》究竟在方法论上给了我们哪些启发？

（一）作为地方性知识的法律

“习惯法乃是所谓‘小传统’。它们是更接近字面意义上的‘地方性知识’。它们为一个地方的民众所创造、拥有和信奉，他们构成这一或那一小社会的秩序。”（p162）

“地方性知识”是文化相对主义的人类学概念，是对进化论标榜的从简单到复杂、从低级到高级的线性发展路径的否定。《清》难能可贵地指出，清代习惯法“是一个高度发达的文明的一部分，它所调整的关系相当复杂，它的许多制度也已经非常成熟，”（p173）这表明，习惯法作为传统社会的产物，并不是法律发展的低级阶段，而是众多法律体系中的一种，于清代，它已经相当发达了。

梁治平曾说：“对文化类型的强调，不但暗示要反对比如‘西方中心主义’一类文化和种族的‘中心主义’，而且表明将反对现代人自以为是的‘现代中心主义’。”[6]苏力发觉了梁的这种研究倾向，认为他“从辨异中感受到文明发展的多种可能性，进而走向对中国文化的同情的理解。”[7]

的确，如果从文化相对主义的角度重新审视传统与现代，将加深我们对当下正在发生的现代化的认识。

我们通常认为，社会必然要进步，进步必然意味着现代化，现代化对传统社会的改造则必然包括以下路径：由礼俗社会到法理社会，由传统主义到理性主义，由机械团结到有机团结，由身份到契约，由实质理性到形式理性。

然而，持后现代观点的学者却开始了对现代化的反动，转而向往被我们抛弃的传统。如，布莱克就大力推崇传统社会的法律合作主义，要求改变现代社会的法律个人主义，推崇充分使用法律的替代物（笔者注：这包含习惯法）从而达到法律的最小化，认为对法律（笔者注：指的是国家法）的过分依赖是十分有害的。[8]

不仅仅是法律，城市化、工业化、现代化等等我们近百年来孜孜以求的目标无不以西方为标杆，然而这些在西方正遭到前所未有的批判。是一味盲目地跟着别人后头学？还是重拾被自己抛弃的传统？抑或是开辟一条新的发展路径？这值得我们深入严肃地思考。

（二）理解地解释

“‘文化’或者‘法律文化’却首先是一种立场和方法，而不是研究对象。”[9]梁治平的这番话让我最先想到的就是韦伯的“理解地解释”。

韦伯指出，“社会学是一门致力于解释性地理解社会行动，并对社会行动的过程和影响作出因果性说明的科学。”[10]而“社会行动”是个体主观地以他人的举止为取向的行动，要理解其主观意义，需采用“移情”的方法，运用“同理心”重新体验他人进行这种行为时的情况、环境和内心的感受。

深受韦伯影响的梁治平也十分重视对“意义”的理解，“包括法律在内的社会制度就不仅仅是安排社会生活和解决社会问题的工具和手段，它们同时也是特定人群价值追求的某种显现。换言之，法律并不只是解决纠纷的手段，它也是传达意义的符号。”[11]

梁选编的论文集《法律的文化解释》，收录了克利福德的文章，认为应当舍弃法律的功能观，坚持法律阐释观，视法律为一种赋予特定地方的特点事务以特定意义的方式，重要的是意义，而非功能。[12]

    《清》的“跋”感慨道：“只有超越（并非简单放弃）了这种外在（笔者注：中国历史、文化和社会）的立场，逐渐深入到中国社会的内部，我们才可能面对其中真实的问题，并且一点点获得有意义的答案。”（p198）这其实就是“理解地解释”。

（三）文化辨异范式

透过对“文化类型”的探究而阐明法律，通过对法律的具体分析而阐明“文化类型”是梁治平一以贯之的研究思路。邓正来教授称之为“以辨异为基本路径的‘文化类型学’的研究”。

邓中肯地评价了这种研究路径的独特性：“一方面，大多数其他中国论者所做的中国法律史研究，或多或少都是由‘客观’的方面入手，而不是从‘主观’的角度切入去关注法律的符号意义。但是梁治平法律研究的进路却正好‘与之相反’，它并非不理会法律的社会功能，但是它更注重的是法律的文化意义，或者说‘制度的文化性格’。所以，它总是追问法律安排（既包括内容也包括形式）后面的文化‘根据’——这一点正是梁治平所宣称的法律文化分析的要义之一。另一方面，大多数其他中国论者所做的中国法律史研究，由于主要从‘客现’的方面入手，所以多半趋于求同，亦即把世界上各种不同的法律制度分配于统一的人类发展图式的各个不同阶段上，而其中的差异只是程度上的。但是梁治平的法律研究却以‘法律文化’相标榜，其目的就是要导入一种新的研究路径，亦即一种以辨异取代求同的路径。”[13]

至此，我们可以重新评估《清》的学术价值：《清》是中国法律史研究中具有“范式”意义的著作；它开辟了新的研究领域，更重要的是方法运用上的自觉；它是事实描述式的，也是文化的同情和辩异式的；重要的不是作者对多种史料的采用，而是对这些史料的解释，不是他对于问题解答，而是他提出问题的方式本身。

参考文献

[1]邓正来.中国法学向何处去[M],北京:商务印书馆,2006.1 

[2]费孝通.乡土中国[M]. 北京:三联书店,1985

[3]贾春增编.外国社会学史[M].北京:中国人民大学出版社,2003.11

[4]梁治平编.法律的文化解释[M].北京.生活·读书·新知三联书店,1994.10

[5]梁治平.清代习惯法:社会与国家[M],北京:中国政法大学出版社,1996

[6]梁治平.寻求自然秩序中的和谐[M].北京:中国政法大学出版社,2002.11

[7][美]唐·布莱克,社会学视野中的司法[M].郭星华译,北京:法律出版社, 2002.4

[8][德]韦伯·马克斯.儒教与道教[M].洪天富译,南京:江苏人民出版社,1993