恪守与超越：指导性案例裁判要旨的价值及其实现——以最高人民法院公报案例为研究对象

2008-11-09 18:26:39 作者：陈 健 来源：http://faxuemeili.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一个法官的工作，在一种意义上将千古流传，而在另一种意义上又如白驹过隙。

                    ——（美）本杰明·卡多佐

引言

自1985年最高人民法院公报开始刊登典型案例以来，作为起到总结、提示、抽象与指导之功能的裁判要旨[1]（随着公报案例编写的发展，其表现形式有所不同，在后文中将对此做进一步阐释）被认为是指导性案例的关键部分。如何使裁判要旨发挥“画龙点睛”的作用，以实现和提升典型案例的法律价值与指导价值之目的，是本文关注和讨论的重点。同时，笔者也期望经由对裁判要旨的探讨，寻求指导性案例编纂的路径与方式。为便于讨论与比较，本文所采之裁判要旨均来自最高法院公报案例。

一、为什么需要裁判要旨：在案例与学理之间

《人民法院第二个五年改革纲要（2004——2008）》指出，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”[2]同时，最高人民法院就推进案例指导制度的进行了部署，[3]形成了建立案例指导制度的具体规划和预期，并对指导性案例的功能进行了初步定位；将指导性案例的发布机关限定为最高人民法院和高级人民法院。应当说，这种预期与定位比较符合中国国情。正如学者所言，“案例指导制度蕴含着以下几个方面的法律价值：节约司法资源、提高司法效率；实现同案同判、法制统一的目标，最终实现司法公正；体现司法主动解决社会纠纷的功能，变司法的被动为主动，发挥司法改造不合理制度的功能和能动性；提高司法水平和司法能力，遏制司法腐败。”[4]在笔者看来，要建立具有指导性与权威性的案例指导制度，关键在于提升案例本身的法律价值与学术价值，并使之成为指导各级法院和司法工作人员办理同类案件的自觉借鉴。毫无疑问，指导性案例中的裁判要旨，正是沟通司法案例与法学理论的重要桥梁。

（一）裁判要旨的内涵：一种从具体到抽象的逻辑进路

裁判要旨之所以重要，在于其“体现了法官在裁判具体案件中对法律适用、裁判方法、司法理念等方面的问题的判断”，[5]进而对各级法院审理类似案件提供了具有普遍指导意义的裁判思维方式。那么，裁判要旨的内涵是什么呢？台湾民法学家王泽鉴先生指出，“（在台湾地区）‘最高法院’就其历年众多的判决，经由判例会议慎重审核讨论，选定若干‘足堪为例’的，采为判例，录其要旨，称为‘判例要旨’。”[6]在香港，判例的表现形式“并非指某个案件判决的全文，而是指某一判决中所包含的某种原则或规则。在一个具体判决中，作为权威拘束后来法官裁判的惟一部分是案件据以判决的原则。”[7]足见裁判原则或规则在其判例中的重要地位。我国大陆学者指出，“裁判要旨一般体现为对案件裁判规则的归纳，而裁判规则是指法官在具体案件的裁判过程中对法律进行解释的结果，是成文法规则的具体化。”[8]在笔者看来，裁判要旨是对某个具体案件的裁判规则的归纳，是从特别到一般的思维过程，最终实现“个别～一般～个别”的逻辑进路。指导性案例裁判要旨的形成过程经由较普通案例更为严格的程序，因而更为科学、合理并具有学理上的价值。

（二）裁判要旨的功能：司法与学术的良性互动

1985年，《中华人民共和国最高人民法院公报》开始公布典型案例。有学者认为，“这是我国社会主义法制建设实践中具有现实意义和历史意义的大事件”。[9]时至今日，裁判文书选登和典型案例登载已成为最高法院公报的重要内容乃至其自身价值的主要体现。笔者注意到，自1985年到2003年的公报案例中，并未出现典型的裁判要旨。换言之，1985～2003年的公报案例并没有就案例所蕴涵的法律价值或裁判规则进行有系统归纳，而是将这项工作交给了广大读者。2004年以后的公报则以“裁判摘要”的方式，提炼出了蕴涵于指导性案例中的裁判要旨。这一编写思路的重大转变，或许正是最高法院对指导性案例的重新定位。应当追问的是，为什么会作如此转变，裁判摘要的功能是什么？在笔者看来，裁判摘要至少起到了以下三个方面的作用。

一是提升案例指导价值和效果。作为最高法院公报公布的指导性案例，其权威性是无需置疑的。然而，是否可以就此认定其颁布的案例就会当然成为下级法院办案遵循的依据之一呢？一个不容回避的事实是，尽管较过去有所改观，但囿于我国的司法传统，当前法官们在办案中遇到疑难案件，首先寻求的是法律、司法解释，然后是法学家的著述，而最高法院公布的不具有现实拘束力的案例则往往难以进入法官的视野。反思2004年以前指导性案例的编写体例，不难发现，尽管许多案例具有指导价值，但由于大多是裁判文书的摘登或全文刊登，办案法官的裁判方法、裁判思路、司法理念等往往淹没在长篇的审判文书之中，因其缺乏必要的提炼而失去了更为普遍的适用价值，进而对其他读者失去了吸引力，其自身的价值也就被削弱甚至丧失了。裁判要旨则实现了案例价值的浓缩与升华，为读者提供了充分理解案例精神的路径与方法，也为指导性案例从最高法院公报走向更为广阔的审判实践提供了更为便捷的途径。

二是弥补司法解释之不足。最高法院公报案例及其裁判摘要在某种意义上相当于司法解释。当前，最高法院具有的司法解释权因其抽象性和存在的说理不透、推理不够严谨甚至“侵犯立法权”等弊端而受到多方置疑，[10]指导性案例因其具备通过具体案例解决法律适用问题的作用，事实上已经具有了司法解释之功能。目前，制约我国指导性案例获得拘束力的关键问题是，其难以突破宪法对我国法律渊源的规定。如果将指导性案例纳入“司法解释”的范畴，则不得不说是突破这一“瓶颈”的有效途径。而对已发布的各个类型的指导性案例及其裁判摘要进行编纂，则可以使之形成系统科学的司法解释文件，并最终成为补充甚至取代抽象司法解释的重要方式，待时机成熟，即可通过立法途径，使之成为与司法解释效力相当的法律文件。最高法院公报坚持以指导性案例为对象，以裁判文书为中心，并在此基础上适度展开，通过充分说理，最终提炼出较为抽象的裁判要旨，这在某种意义上更接近依附于具体案例上的司法解释。

三是有利于法律思维的培养与交流。有学者将法律思维分为广义、中义与狭义三个层次，并将法官思维作为法律思维的典型形态。[11]法律思维方法主要包括法律归类、法律判断、法律解释、法律推理和法律论证等具体方法。[12]裁判摘要作为体现法官在裁判案件时对法律适用、裁判方法以及司法理念等方面的判断的浓缩，显然属于法官思维方法的重要反映。因此，注重裁判摘要的撰写与研究，当有助于法官提高其法律思维能力，也有助于律师、学者等其他法律职业群体乃至一般群众了解和认同法官的思维过程，从而有利于指导性案例所蕴涵的法律贡献和法律价值在更为广泛的群体中达成共识，提升影响。

二、基于实证的分析：在历史与现实之间

2004年，最高法院开始改革指导性案例的编写方式，一个重要的举措就是，在刊登案例中加入了裁判摘要。笔者对上述四年公报刊登的案例进行梳理后认为，指导性案例的价值实现与否关键在于裁判要旨的撰写水准。如何将裁判要旨所需要达致的目的与撰写的方式有机结合起来，以实现其功能或价值，则是需要研究的重点。

（一）回顾与反思：对1985～1986年公报案例的再阅读

在讨论2004～2007年指导性案例裁判要旨问题之前，有必要回顾1985～1986年这一时期最高法院发布的典型案例。在笔者看来，这一时期的典型案例已经有了裁判要旨的影子。如公报1985年第1期刊登的“樊明、刘希龙故意杀人、强奸案”，是公报发布的第一则典型案例。值得一提的是，在案例的最后一段阐述了最高法院的立场和态度：“ 最高人民法院审判委员会一九八五年四月二十五日第二百二十五次会议，根据《中华人民共和国人民法院组织法》第十一条一款的规定，在总结审判经验时，认为北京市中级人民法院对该案的一审判决和北京市高级人民法院的二审裁定，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法，可供各级人民法院借鉴。”尽管很难从最高法院的意见中读出法官的裁判过程及裁判思路，但至少可以感受到最高法院为读者理解案例本身蕴涵的价值与贡献提供了一条线索。进一步阅读发现，在此后的公报案例中，最高法院开始注重发掘和提炼案例中的裁判规则，如在“孙明亮故意伤害案”中，公报指出：“最高人民法院审判委员会一九八五年六月五日第二百二十六次会议，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第十一条一款的规定，在总结审判经验时认为，对于公民自觉地与违法犯罪行为作斗争，应当予以支持和保护。人民法院在审判工作中，要注意把公民在遭受不法侵害而进行正当防卫时的防卫过当行为，与犯罪分子主动实施的犯罪行为区别开来，做到既惩罚犯罪，又支持正义行为。甘肃省高级人民法院对该案的提审判决，正确认定了孙明亮的行为的性质，且适用法律得当，审判程序合法，可供各级人民法院借鉴。”显然，最高法院通过这一经验总结，对正当防卫及防卫过当行为进行了界定。尽管在某种意义上只是对法律的强调与重复，但在当时的社会环境下，无疑是对法官坚持依法审判，不盲目强调严厉打击犯罪的司法理念的肯定，有着重要的现实意义。可见，最高法院在这一时期的公报案例中，已经开始尝试从个案中提炼裁判要旨。笔者就1985～1986年公布的典型案例进行了粗略的梳理。1985～1986年公报共刊登了典型案例27个，其中民事案例11个，刑事案例16个。而在这27个案例中，又有19个案例介绍了“审判经验”，约占70％。19个含有审判经验的案例中，刑事案例10个，民事案例9个（具体内容见表一、表二）。

表一：1985～1986年公报案例“审判经验”（刑事类）

表二：1985～1986年公报案例“审判经验”（民事类）

从上述表格中不难发现，真正反映裁判思路、裁判方法及裁判理念的经验总结并不多，更多的是表明最高法院对该类型案件的立场和态度，以迎合当时社会治安与经济的整体需要。当然，我们也注意到，对于少数刑事案件和民事案件，最高法院也指出了其中蕴涵的法律价值与社会价值，为审判类似案件提供了借鉴。总之，这一时期的审判经验尚未形成相对统一的风格和习惯，没有形成相对完整规范的表述，也没有完全把握其目的与意义，笔者将其视为裁判要旨的初级阶段。令人遗憾的是，自1986年公报第3期后直至2004年前，连这类表述也缺失了。

（二）恢复与发展：裁判要旨的现状

虽然从笔者所掌握的资料中无从得知最高法院为何自2004年开始将“裁判摘要”纳入公报案例组成部分的具体原因，但显而易见，这一举措符合指导性案例编辑规律，也是当下案例编辑工作的重要趋势。尽管到目前为止只有数年编写经历，但仍旧可以从中探寻某些规律，以把握裁判要旨在当下司法实践中的地位与作用。笔者拟从裁判要旨的分类与编写两方面进行较为细致的分析，以探求更好实现其功能与价值之方法。

1、裁判要旨的分类。我国学者在论及裁判要旨的分类时，根据所体现的内容，将裁判要旨分为“对案件事实的判断或者认定及其方法，判断某种事实状态属于或者不属于一定的法律概念，对现行法律的阐释，对裁判案件过程中其他问题的判断”等四类。[13]也有学者认为，可将裁判要旨分为“复述法律规定，解释法律规定，填补法律漏洞 ”三种类型。[14]笔者倾向于第二种分类，因其能更好地涵盖裁判要旨现有类型，且不会出现逻辑上的重叠。本文将在该分类的基础上展开讨论。为便于读者理解，笔者就三种类型分别举例说明。

例一： “北沙坡村村委会诉西安市高新技术产业开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案”。[15]其裁判要旨为：“依照合同法第114条2款的规定，当事人在合同中约定的违约金过分高于违约方给守约方造成的损失的，人民法院可根据当事人的请求适当给予减少”。显然，该要旨没有对相关法律进行解释，也没有结合案件进行展开，只是对法律规定的复述。

例二：“李雪花、范洋诉范祖业、滕颖继承纠纷案”[16]的裁判要旨为：“夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，应当征得女方同意。在未能协商一致的情况下男方死亡，其后子女出生尽管该子女与男方没有血缘关系，仍应视为夫妻双方的婚生子女。男方在遗嘱中不给该子女保留必要的遗产份额，不符合继承法第十九条规定，该部分遗嘱内容无效”。该案的要旨是对新的社会环境下发生的婚姻法及继承法所未涉及的法律漏洞进行符合立法原意及精神的必要填补。

例三：“星源公司、统一星巴克诉上海星巴克、上海星巴克分公司商标侵权及不正当竞争纠纷案”[17]裁判要旨为：“将他人驰名商标作为自己的企业字号，足以造成相关公众对商标注册人与企业名称所有人产生误认或者误解的，属于商标法第五十二条第五项规定的‘给他人的注册商标专用权造成其他损害的’行为。依法应当承担侵权责任”。该要旨从案件涉及到的具体事实中抽象出同类民事行为的一般特征，指出了其所应适用的法律规定，并就该行为符合法律规定的相关要件进行了必要的解释。

在笔者看来，最高法院公报案例撰写裁判摘要最主要的目的在于为同类或近似案例提供可供借鉴的裁判规则、裁判方法或司法理念，以实现最大限度的同案同判。因而，不论如何撰写裁判要旨，必须实现其目的。那么，在当下最高法院公报案例中，裁判要旨的撰写究竟“热衷”于哪种方式呢？而这种方式是否符合公报案例欲实现之目的呢？为讨论方便，笔者将在上述学者研究的基础上，进行以下统计与分析。

表三：2004～2007年公报案例裁判摘要分类统计表[18]

从上述统计数据中不难发现，最高法院在编写裁判要旨初期，更加青睐于对法律规定本身的复述和强调，而到2006年以后，裁判要旨便开始把重点放在了对法律规定的解释上，同时兼顾法律规定的复述和法律漏洞的填补。总之，从四年的整体数据来看，解释法律规定是公报案例“裁判摘要”的重点。在笔者看来，这一现象，也说明了最高法院在选取指导性案例时，恪守了其作为司法者而非立法者的身份，尽量通过对现行法律的解释来解决日益复杂的法律纠纷，而非过多地进行法律漏洞的填补。然而，正如卡尔·恩吉施所言，“填补法律漏洞与法律修正之间的界限不总是清晰和肯定的”。[19]最高法院借助公报案例加大对现行法律的解释以及必要的漏洞补充，必然与现有的立法制度发生某种冲突。如何解决这一矛盾，事实上只有两条路径。一是不承认公报案例的指导性，仅让其具有“参考”价值，这显然与最高法院建立案例指导制度的初衷相违背；二是经由法定的程序，使具有法律价值的指导性案例及其裁判要旨获得法律效力，以实现其现实拘束力，这或许是最高法院应当努力的方向。当然，后者并不意味着一定要强调案例本身的法律效力，立法机关在修改或制定法律时吸收裁判要旨精神，也是可行的方式。但不论何种方式，要实现裁判要旨之目的，必须赋予其法律上的权威。这一问题将在下文中论述。

2、裁判要旨的编写。当前，公报案例裁判要旨大体上遵循了以现行法律为根据，以案例本身为原点，在解决司法实务问题的基础上提出法律见解的理路。笔者认为，裁判要旨是法官思维过程的浓缩与抽象，因而其虽产生于案例又相对独立于案例。所以，裁判要旨的编写必然是法官思维与现行法律之间的平衡，必然在尊重事实的基础上加入价值判断和利益衡量。现在的问题是，这种编写方式是否具有当然的正当性？当裁判要旨脱离了其所存在的“语境”时，是否依旧合理，该如何解决其中隐含的问题？案例的选择与裁判要旨的撰写是否会相互影响？笔者拟以公报的若干案例为例进行初步探讨。

例四：“方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷案”。[20]其裁判要旨为：“有风险的医疗行为如果是在征得患者及其亲属同意后实施的，风险责任应由患者及其亲属承担。”换言之，如果有风险的医疗行为没有征得患者及其家属同意则不转移风险。该要旨的核心内容在于指明了医疗纠纷的风险责任在何种情况下转移。然而，即使不考虑案件具体内容，该要旨本身就存在歧义。一方面，医疗行为均有风险。当前的惯例是，医院在实施手术前均要求患者家属签字，那么是否意味着只要不存在医疗过错，风险就当然转移了呢？这显然是一个十分复杂的问题。另一方面，该要旨的不周延性同时表现在风险承担的表述上，根据一般的民法原理，风险也不必然由患者及其亲属承担（国家、保险公司均可能是风险的承担者），故该要旨后部分似可表述为“医院不承担由此产生的风险责任”。可见，裁判要旨的表述，应当注意其逻辑的严密性、现实的可行性以及与案例本身的关系。

例五：“福建省龙海市人民检察院诉杨逸章故意伤害案”。[21]其裁判要旨为：“行为人殴打他人并致人死亡，已构成故意伤害罪，但被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病，行为人的殴打行为不是被害人死亡的主要原因，仅是被害人死亡诱因的，行为人不应对被害人的死亡结果承担全部责任。在这种特殊情况下，如果行为人不具备法定减轻处罚情节，可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。”笔者认为，对于刑事案件的裁判必须严格依照刑法规定，在对法律的适用与理解上也应当较其他部门法更为严格。该裁判要旨忽略了一个重要内容，即被告人是否明知被害人患病。因此，笔者认为，该裁判要旨应补充以下内容：如被告人明知被害人患有严重疾病，而实施了伤害行为致被害人死亡的，即使其不知自身行为能诱使被害人死亡，也应当就其死亡承担全部责任。或许这样更符合立法之目的，也有助于良好社会秩序的建立。可见，在刑事裁判要旨的编写上，要在严格遵循法律的基础上，关照国家、社会、个人等多方利益的实现，而不能仅仅关注某一方面。事实上，因该案裁判要旨抽象于案例，无法完全独立于案例存在，当然也受到了案件本身的制约。

例六：“广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案”及“重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实业发展（集团）有限责任公司、重庆晨光百货有限责任公司、重庆晨光大酒店有限责任公司房屋搬迁纠纷案”。[22]比较两案的裁判摘要，不难发现，二者的核心内容之一均是为了说明“法人被依法吊销营业执照后没有进行清算，也没有办理注销登记的，不属于法人终止，依法仍享有民事诉讼的权利能力和行为能力。”所不同的是，前者引用了相关法律和行政法规，而后者没有引出具体的法律、法规。可见，当案件类型相似时，是否有必要就同一问题反复阐释以及在阐释的时候是否应当尽量引用已有的法律、法规，似乎也没有获得一致的认识。

尽管以上只是个案的列举，但由于没有形成相对统一的编写规范，以解释法律为主的裁判要旨，必将或多或少地出现逻辑不严密、脱离生活实际、乃至同一问题表述方式不统一等问题。因此，笔者建议在现有的基础上，根据案例所属的部门法对裁判摘要的编写格式进行必要的规范。同时，应当尽量将裁判要旨从案例本身中抽象出来，依据案例而不仅仅从案例出发。为避免重复，不必就近似案例中蕴涵的相同法律问题撰写类似的裁判要旨。惟有如此，方能使裁判摘要获得逻辑上的一致性、引用上的统一性以及适用上的严谨性。

三、裁判要旨的编纂与适用：在案例与法律之间

指导性案例的编纂与裁判要旨的编纂是一个问题的两个方面，或者说裁判要旨的编纂从属于指导性案例的编纂。但正如前文所述，裁判要旨既属于指导性案例的一部分，又相对独立于指导性案例。因而做好裁判要旨的编纂，在某种意义上说，是实现指导性案例向具有法律效力的法律文件转变的重要路径。

前文已经论及，不论是香港还是台湾地区，都非常重视裁判要旨的撰写。在内地，由于裁判要旨的撰写历史尚不长远，因而还远未形成足够质量和数量的裁判要旨以供编纂。但这不足以构成我们不重视裁判要旨编纂的理由，反而恰恰构成我们编纂裁判要旨的动力。因为，当《人民法院第二个五年改革纲要（2004——2008）》提出要建立和完善案例指导制度时，必然将公报案例作为编纂重点，而自2004年以来出现的裁判摘要，必然是编纂指导性案例所考虑的重点。

（一）为何编纂

在国家法律没有赋予指导性案例法律效力的前提下，谈论其裁判要旨的编纂是否有意义？在回答这个问题之前，首先要回答何谓编纂。从一般语义分析，编纂指“编辑（多指资料较多、篇幅较大的著作）”。[23]法学界对于编纂有其特定的含义，从当前立法和法学研究的实践看，编纂一般是指法律编纂和法典编纂，是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编制成更加完善并具有特定结构的、统一的部门法典的法律创制活动。如果这种编纂是以制定法典为目标，即为法典编纂。可见，法律意义上的编纂，不仅仅是简单的编辑，而是编纂主体的创造性活动，同时也是国家一项重要的立法活动。由于当下我国并不承认判例是法律的渊源，因而指导性案例及其裁判要旨的编纂并没有获得实质上的法律拘束力。但这并不意味着，对指导性案例及其裁判要旨的编纂没有任何意义。王泽鉴先生在谈及判例的法源性时指出，“（台湾地区）‘最高法院’的判例在法律上并无拘束下级法院的效力。下级法院采取与判例不同的法律见解时，‘最高法院’虽得以其违反判例，加以废弃，其实质理由系认为下级法院的见解违反经由判例所阐释的法律含义。”[24]我国大陆学者大多认为最高法院公布的典型案例具有权威性却无拘束力，但同时也指出应当赋予公报案例一定的拘束力，认为“《公报》之案例应当成为判例而不仅仅只是一个案例，应当成为司法解释的一种特殊形式。”[25]因而，不妨将指导性案例及其裁判要旨的编纂作为其通向判例或法律文件的前期准备和必由之路。

（二）如何编纂

编纂的方式必然要服务于其目的，即使得现有的指导案例更加完善，并形成具有特定结构和统一形式的司法解释文本。有学者指出，“一般情况下，指导性案例中具有指导性、一般性的部分，是判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证。”[26]因而，不论如何编纂，都必须突出“指导性”这一最核心的特质。裁判要旨系判例的核心内容，因而指导性案例的编纂从某种意义上说即为裁判要旨的编纂。现在的问题是，裁判要旨能否与其所依附的案例剥离单独编纂？从现行公报案例裁判要旨看，虽大部分似可单独成篇，但能否完全脱离案例本身而获得独立的生命力尚有待研究。笔者建议，目前应对公报发布的典型案例及其裁判要旨进行分类、整理，对其中形成的规律性问题进行提炼升华，形成具有司法解释效力的表述方式；对因法律修改、失效、乃至废止而导致与现行法律不符的裁判要旨，则可以通过清理和废止的方式进行剔除，对于此类案例中包含的仍具有指导意义的裁判思路等，则可以通过必要的方式予以保留和肯定；对于典型案例中出现的部分裁判依据出现修改、失效乃至废止的情形，则采取选择性保留的方式进行编纂。具体到个案裁判要旨的编纂，笔者认为，应当根据编纂目的，选择和采取相应的方式进行，如在不改变要旨主体内容的前提下，对原有裁判要旨进行必要的润色、修改，使每个案例要旨形成比较统一的风格式。另外，对于1985年～2003年间发布的且至今仍有指导价值的典型案例，仍可进行要旨提炼，以形成较为规范的裁判要旨。一方面可因此增加裁判要旨数量，同时也可在撰写过程中积累更多经验。同时，笔者认为，裁判要旨还应当兼顾指导性案例的类型分布，根据案例类型分布数量进行分类编纂。     

总之，当前裁判要旨的编纂应当坚持以指导性案例为对象，以裁判文书为中心，并在此基础上适度展开，通过充分说理，最终提炼出较为抽象和周延的裁判观点。而这一观点，在某种意义上更接近依附于具体案例上的司法解释，当可经由相应的法律程序，赋予其法律上的拘束力。当然，笔者也希望，随着经验的积累和编写方式的进一步规范，可以使裁判要旨完全独立于其所依附的案例，最终仅以裁判要旨即可实现指导下级法院办案之目的。如此，编纂裁判要旨则足以实现由案例到法律的质变。

（三）如何适用

裁判要旨的适用问题是在假定其具有法律拘束力的前提下产生的问题。笔者认为，裁判要旨的适用与指导性案例的适用密不可分。同时，裁判要旨的适用又是指导性案例适用的核心与关键。由于裁判摘要设立目的之一在于限制法官过于宽泛的自由裁量权，因而必须严格规范。换言之，只要法官在审理案件过程中能够寻求到相近或类似的指导性案例，必须经由相应的程序以决定是否适用该裁判要旨。而这一程序即为裁判要旨的比较与识别，其运用的方法应为类比推理。类比推理是根据两个或两类对象有部分属性相同，从而推出它们的其他属性也相同的推理。法官在遇到与指导性案例外观类似的案例时，必须经由精确的类比，只有当待判案件与所选定的指导性案例及其裁判要旨所描述的要点存在诸多相同之处时，方能援引指导性案例及其裁判要旨做出相同判决。换言之，如果法官明知存在与其待判案件相同的指导性案例而弃之不用，则上级法院可以其违反法定程序而改判或发回重审。当然，裁判要旨的适用不是一个孤立的问题，当与相应的诉讼制度有机结合，必须建立强制适用机制，以利于实现同案同判及对法官自由裁量权的必要限制。

结  语

我国的法律传统与当下的法律体制尚未赋予公报案例及其裁判摘要以相应的法律拘束力，但这并不妨碍我们对裁判要旨的地位、作用以及发展趋势进行深入的研究。因为，不论是指导性案例还是裁判要旨，其目的均是为了最大限度统一法律适用，提高裁判质效以及在不超越立法原意的前提下填补法律漏洞。而这些不仅是法院，同时也是立法机关所乐意看到的美好图景。将指导性案例与裁判要旨的研究推向深入，无疑有助于实现以指导性案例及其裁判要旨推动立法以及获得法律拘束力之目的。当然，要达致这一目的，需要开展许多必要的研究，建立更为权威的指导性案例选用、编辑与发布程序，积累更为丰富的裁判要旨编写经验，以及探索和建立指导性案例向法律法规与司法解释转化的有效机制等等。正如古人所言,“合抱之木，生于毫末；九层之台，起于垒土；千里之行，始于足下”，[27]面对社会发展日新月异、人民群众对司法统一与公正的要求日益增长的新形势，只有更加扎实地开展相关研究和探讨，与时俱进地进行超越与变革，推进理论创新和制度创新，才能更好展现和提升各级法院和法官的司法智慧和信心，促进具有中国特色的案例指导制度的全面建立。