在开放体系中论证——当代法律方法论的一种趋向

2008-11-09 22:49:35 作者：焦宝乾 来源：http://tanli66.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律思维中，体系思维可以说是一种常见的基本法律思维形式。欧陆法理学及实践中的体系思维及逻辑演绎方法，在西方流行了两个多世纪。不仅在西方，甚至在我国立法与司法中，概念法学式的体系思维也有一定影响。但是，作为对体系思维的理论替代，20世纪70年代以来，论辩理论与话语理论在西方法理学中得以发展。法律论证这种新兴法律方法由此出现，当今的法律思维随之亦发生某种深刻的转变。法律论证方法试图在打破传统封闭体系的情况下，主张“在开放体系中论证”。 这对传统体系思维构成很大的理论冲击。问题是，从传统体系思维到法律论证理论所主张的开放体系，其间毕竟存在很大的理论跨越。那么，法律论证理论又是在多大程度上超越了体系思维？传统体系思维由此便毫无价值了吗？凡此，均需要给予理论上的梳理与辨析。本文着眼于此，拟对这种法律方法论上的重大理论转换机制及其对当代法律思维方式的影响，给予理论上的剖析与探讨。

一、法律作为一种完美体系：法学史上一个经久不绝的话题

西方法学一般将法律作为一种体系，尤其是形式体系来进行研究。法学上的形式体系有一系列相关名称，如形式逻辑体系、公理体系、逻辑体系、演绎体系、演绎公理体系或计算体系等。而形式体系性（formal systematicity）包括一系列形式特征，如独立性、完整性、可决定性、一致性等。[①]其中，独立性是法律形式体系形成的前提。历史上一些时代，流行着把法律建成一门自给自足的科学的趋向。完全以它自己的基本原理为基础，且不受政治学、伦理学和经济学等学科的外部影响。[②]体系思维将法律当作一种独立自主的存在。欧几里得几何学的创立，使人们看到了理性的巨大威力。欧几里得几何学孕育出了一种理性精神。西方人将这种理性运用于其他领域。受到欧洲理性主义哲学传统的影响，演绎体系的法观念首先出现于17、18世纪自然法理论框架内。不少自然法学家运用公理化的方法构建自己的法学理论体系。公理化方法还使近代法典的体系更加严密。可以说现代一些常见的法律原则都是近代法学家深受公理化方法的启迪而确立下来的“公理”。[③]整个自然法理论就是建立在公理化方法的基础上的。自然法学派的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家就能塑造出一部作为最高法律智慧而由法官按一种机械的方式加以实施的完美无缺的法典。[④]但后来历史法学派萨维尼为了反驳主张立法化与法典化的自然法学，认为法律是发现的，而不是制定的。他的讲义试图用体系化方法来研究法律，整合现代罗马法（民法）。认为体系化研究的固有任务是：阐述、揭示概念、规则之间内在关联与亲缘关系。但是萨维尼的体系化诉求跟后来概念法学的体系化诉求存在诸多差异：萨维尼强调法律体系的有机性，强调不能把法律体系理解为一个逻辑形式体系，并且承认法律漏洞的存在。[⑤]

体系思维在19世纪的法学中扮演了重要角色。尤其是到了德国概念法学派的普赫塔，他将体系理解为形式——逻辑的以及抽象——概念的体系。如普赫塔在分析“占有”时，全盘脱离实际效用，对概念进行抽象的思考。可以说，无论是自然法学还是概念法学，均采取的是一种体系化方法，即通过意义关联，将多样性的事物统一起来，由此形成一个相对封闭的有机整体。在当时，人们更多采取的是立法者的法典化这一方式，来进行体系化。[⑥]法律体系的封闭或开放问题，也可以用另外一种不同的形式提出：基于某个法律体系，有可能找到任何问题的法律答案吗？在法律适用中，这种封闭体系的观念是将法律推理的前提当作“公理取向”。法学家们期望建构起概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系。只要有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。[⑦]科殷曾这样描述体系思维：“系统论的思维方式从整体出发，这个构想在这里是第一个存在物，而且一直保持是占统治地位的东西。在这里不是寻找立场，立场是最早就确立的……与这种立场不相同的问题内容被拒绝。”[⑧]可以说，概念法学跟体系思维具有极其密切的理论关联。

体系思维，表面上看似乎是德国法学家的研究，其实不然。英美法上的法律形式主义（formalism）也有此理论趋向。波斯纳认为，在今天作为贬义使用的“形式主义”更可能是指过分相信成文法和宪法语言的透明性，因此相信疑难的解释问题可能有确定的正确答案，而不是指大量使用三段论。或者，形式主义可以指仅仅运用逻辑从前提推出法律结论。[⑨]总之，无论是近代的自然法学还是法律实证主义，均是建立于主体与客体、主观与客观二分的世界观和认识论；均致力于客观主义的认识概念、实体本体论的法律概念和封闭体系的观念。“二者都倾向公理化，都基于编纂大全的思维，尤其是都对理性主义的系统哲学负有义务，去建造一个具有合适的、精确的知识之封闭体系。”[⑩]而且，自然法学与法律实证主义对法律适用过程的理解在方法上也是一致的。

实践中，人们则期望法官对提交给他的任何案件给出法律答案。众所周知的即是著名的《拿破仑民法典》第4条，其规定预设了一个周全完满的法律。根据当时居于主流的国家实证主义和分权理论要求，大陆法系的法官只能在其严格的审判权限内解释和适用这些“法律”：无论法官遇到什么案件，他都能从现存的法律规范中找到可适用的法律规定。[11]体系思维从政制上跟近代以来立法与司法的二分、法的制定与适用二分的观念相一致。但是在实践中，没有那个国家的法律体系会对任何可能的人类行为给出周全的规则。

尽管如此，法学家一直没有放弃追求完美体系的理想。20世纪纯粹法学同样试图把法律体系当作一种封闭体系。凯尔森认为，一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，或者说，一个规范的创造为另一个规范所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定。由此形成一个规范的统一体。[12]凯尔森的分析是从静态的、直线型的和等级式的，尤其是从某个法律规范具体适用如何合法化的视角来进行。法律体系之所以是封闭的是因为，法院判决所包含的秩序乃是基于一系列高级规范，并最终导致某种假设的基础规范来终结这种法律体系。没有任何外部因素会影响到这种法律推理。[13]无独有偶，在英语世界，也有人企图恢复“法律作为一种封闭的完美体系”这一古老理想。如美国的德沃金即认为，别的国家的情况他不敢讲，但至少在英美两国，其法律已累积达高度发展的程度。因此，美国的法律体系已经发展到一个极为繁复完整的程度，法官只要再配合他所提出的法律解释方法，可以发现美国法律的确是对一切问题都已提供看法、解答的！[14]实际上，德沃金的理论转了一大圈又回到了起点——法律决定论的思维模式。法还是全知全能的主宰者。[15]哈特形象地将其喻为“一个高贵的梦”。

另外，在当代西方法学家中，依然有人对封闭规范体系的可能性进行了分析。[16]封闭体系的理论构想甚至在当代带有社会学倾向的理论中也有体现。如以德国法学家卢曼和托依布纳为代表的自创生（autopoiesis）理论，试图在一种沟通网络的自我再生产中看待法律的自治。一方面，法律被界定为一个其法律运行形成一个闭合网络的自治系统。 另一方面，他治（法律与其他众社会领域之间的相互关系）被看成是“结构耦合”。[17]从一定意义上，和凯尔森看法一样，这种法律体系也就成为封闭的了。由此可见，法律作为一种完美体系对法学家的永恒魅力。

可以说，体系思维的确以其无可比拟的优点，受到人们的垂青。德国刑法学家罗克辛将体系性思考（即体系思维）的优点总结为：减少审查案件的难度；体系性秩序作为平等和有区别地适用法律的条件；法律的简化和更好的操作性；体系性联系作为深化法学的路标。^[18]特别是，它有助于把法院与法官拘束在逻辑中和法律体系之中，以保证判决的客观公正。此即“法律拘束”(Getzesbindung)原则。近代以来，依法司法的理想是通过一个完美的法律规则体系来实现的。^[19]因此，体系思维在近代以来的法学中具有极为重要的影响。黄茂荣曾论及：“法学方法论的书虽然已一再提及法律判断为一种价值判断，但总是还囿于传统，在法律解释或法律补充所必须考虑之因素的说明上，将‘体系因素’与‘目的因素’互相区分，将‘体系思维’与‘价值思维’互相区分，并且将‘体系思维’中所称之‘体系’等同于由‘抽象概念所构成的体系’。”[20]可见体系思维的影响至深至远。

二、法律体系的理论建构：从封闭到开放

当法律被建构为自足、完美的规则或概念体系后，法律如何跟法律以外的世界发生关联呢？当代不少法学家看到这种体系思维与方法可能带来的严重问题。如拉伦茨认为这个途径的危险之处在于，“其将切断规范背后的评价关联，因此也必然会错失法秩序固有的意义脉络。”[21]德国刑法学家罗克辛也指出体系思考的危险在于：忽略具体案件中的正义性；减少解决问题的可能性；不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；对抽象概念的使用。[22]哈特更为全面概括了耶林所讽刺的概念法学存在的问题：[23]（1）过度沉溺于那些抽象的法律概念，从而脱离了这些概念在现实生活中适用的条件；（2）对社会与个人的利益视而不见，而在对法律概念的使用与发展中，必须将它们与其他一些实际问题联系起来进行综合考量；（3）秉持将一个法律规则或者概念的本质与法律后果相区分是有可能的；（4）无视法律的目标与宗旨；（5）错误地将法律科学的那些概念与方法等归入数学之中；因此所有的法律推理都成了纯粹的算计问题，逻辑推演就是在这些算计中展开法律概念的内容。在司法层面，上述体系思维的缺陷在于，太过于坚持“法律拘束”(Getzesbindung)原则，太将焦点置于区分法律的解释适用与法律漏洞补充的界限，太致力于追求自己作为指导法律的解释与适用的角色，但是却忽略了普遍性与特殊性之间的巨大落差，高估了具有一般性的法律规范对于个案判决的决定性。[24]说到底，法学不可能构成像数学，或其他可精确计算的科学那样严格的公理式体系。

当今法学发展的主流已不再相信法律上的公理体系。如佩雷尔曼指出，一个形式的公理体系必须满足三项必要条件：一是消除了所有符号表述规则及其适用领域方面的模糊性；二是这个体系是和谐一致的，不允许同时肯定又否定一个命题；三是这个体系是完备无缺的，对于这个系统所表述的每一个命题，我们必须能够证明其真或假，即系统能够提供一个确定的答案。^[25]显然，这些条件均无法实现。当代法学对传统公理体系思维的超越，主要体现为以下理论发展趋向：

首先，法律规则与法律原则的开放性。

20世纪后半期以来法理学的发展大大拓展了法律作为开放体系的空间。比如，原本主张法律是个规则体系的法律实证主义或法律形式主义，此时也开始承认法律的未完成性（Unfertigkeit des gesetzes）或如哈特所言规则的“空缺结构”。在此情形下，法律实证主义以为法官应当行使自由裁量权。开放体系的设想也体现在当今受到强烈关注的法律原则的研究中。原则带有较大的弹性与不确定性，具有规则所没有的分量和重要性的程度，因而带有“权衡”的性质。这实际上也使得法律体系具有某种开放性结构。实证法的开放结构源于下列原因：1.法律语言的模糊性；2 规范矛盾的可能性；3.欠缺判决所需的规范；4.在特殊情况下必须违反规范文义而判决的可能性。此开放结构亦可称为实证法的开放领域(Offenheitsbereich)，此领域在每个法律体系皆存在，凡是落于此领域的案件皆可称为疑难案件（zweifelhafter Fall）。[26]而且从当代各国法律实践看，的确普遍出现了值得注意的新形式和新结构，如自由裁量规章、机械的规章以及特定规章。这表明国家要在维护和规制现行的社会、经济和政治秩序时，采取了在作用上更具针对性和在运用中更具灵活性的规则。由于立法者本身常常有意无意地使用一些不精确的词句，在法律条文中经常出现诸如过失、故意、善良风俗、赔偿损失、无法执行等概念。“这就要求法官对每个案件判定：有关情节是否可以说明适用有关上述概念的法律规范是正当的。他可对案件事实判断得宽一些或严一些，实际上他能大大地变更适用法律的条件。”[27]因此法官在完全遵守法律条文的范围内，行使比较宽泛的裁判权。

其次，在原来的概念思维以外，又出现了类型思维等更具开放性的思维形式。

传统体系思维认为，构成体系的基本元素是概念。因此概念思维可谓体系思维的一个常见表现形式。不过在当代法学中，人们对概念在法律体系构成中的意义予以重新反思。拉伦茨认为，民法典中，具有抽象的概念式组成的完整的、封闭的体系不具有获取“法律知识与裁判的性质”，法律概念在建构体系中的作用是有限的。[28]概念思维以哲学上的实体本体论为基础，而在当代哲学思想背景下，考夫曼通过引入关系本体论认为：“规范科学——伦理学、规范理论、法学——的对象决非实体，而是关系(verhaltnisse)、关联(relationen)。”而且“法的概念不应通过概念性的是－否思维（Ja-Nein-Denken），而应通过类型学的多－少思维(Mehr-Minder-Denken)来理解。”[29]抽象概念作为一种种类概念或分类概念是封闭的，而类型则是开放的。概念性的思考是一种区隔性的思考，而类型相反的，让自己在“或多或少”多样的真实中存在。[30]法律对不能通过抽象概念加以规范的对象，往往通过类型来加以调整，如“占有辅助人”、“商业代理人”、“动物占有人”等。[31]类型思维由此成为当今比较重要的一种法律思维。当然，类型的研究也经历了一些发展阶段。早期的类型论仅仅指出了抽象概念思维的不足，试图以类型来补充概念的缺陷性；进入20世纪60年代后，类型论则更加强调概念与类型思维之间的互补性。[32]

在此背景下，法学家们开始在抽象概念以外，寻求建构体系的基础。比如拉伦茨即在概念所构成的外部体系以外，提出了类型、须具体化的原则以及规定功能的概念所构成的内部体系。[33]外部体系与内部体系的界分，表现出当代法学家对法律体系理论的继承与发展。还有法学家甚至在体系思维以外寻求其他法律思维方法。如二战后德国法学家菲韦格提出了个案思维的论题学方法。埃塞尔虽然并未完全放弃在法学中构筑体系，但他明显倾向于判例法及“问题思考”。埃塞尔区分“封闭的体系”及“开放的体系”；前者由法典化理念来代表，后者则是在个案法中逐渐形成。[34]

最后，法律不仅是一种形式自足的逻辑体系，更是与人的社会生活密切关联的价值体系与目的体系，法律由此成为一种开放体系。

传统体系思维实质上仅仅是从形式上来理解与认识法律，从而将法律变成一个数学制度或一种故弄玄虚的逻辑体系。但是法律的安排实际上要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价。和前文提及的形式体系性相对，实质体系性（substantive systematicity）是一种价值或目的体系、价值秩序等。魏德士亦提到，“体系”这个概念在不同意义上被使用：一方面用于对法律材料进行形式上的划分（例如，拥有各自部分领域的民法、公法、刑法）。人们称之为外部的、形式的秩序体系；另一方面就是按照人们追求的、协调的价值结构所形成的法律规范内部秩序。^[35]其实，价值标准或目的本身，透过体系化已被纳进体系中。其结果使得看来纯逻辑的法律思维，带上或深或浅的价值色彩。这时候，体系价值化了！价值体系化了！[36]形式与内容、体系与价值这些原本彼此分离因素的交融，共同致力于营造法律体系。这种体系构造明显摆脱了传统体系理论仅仅着眼于形式构造的封闭性，而是通过价值与目的等实体性内容使法律体系具有包容性与开放性。前面提及的自创生理论虽然将法律当作一个闭合的系统，但与此同时，它又是从一种动态的角度来分析法律体系，并强调法律体系的认知开放性。法律体系依赖于，并且需要跟外部世界进行沟通，目的是为了形成新的法律规则。[37]这一理论把法律的运行闭合与对外部环境的认知开放结合起来，为法律体系的开放性提供了很有说服力的社会学依据。

总之，在当代法学研究语境中，传统理论所预设的封闭体系，由于其一系列理论缺陷，逐渐丧失说服力，而逐渐被那种跟社会生活密切联系的开放体系所超越。这成为法律论证这一新的法律方法产生的重要学理背景。法律论证理论跟传统体系思维从理论旨趣上刚好相反，即主张“在开放体系中论证”。

三、在开放体系中论证

如果说古典自然法学与概念法学理论上预设了一个封闭完美的体系，那么新分析法学在承认了规则的空缺结构或漏洞存在的同时，又将其托付给让人难以预料的法官自由裁量权，实际上仍未能将其正当化。因此，为了更为全面地描述法律体系，人们既不能将自己局限于概念法学那样的概念几何学或者如凯尔森式的等级体系，也不能将自己局限于如自创生理论那般制度层次的动态法律过程。法律体系不仅仅是认知开放的，而且从某种意义上也是运作开放的。[38]如果说传统体系思维以哲学上事实与规范的二分构设了一种封闭体系的话，那么法律论证理论则是要尽力打破这一封闭模式，从而在“开放体系中论证”。通过打开体系的要害在于，它既将自然法，又把法律实证主义抛在身后。[39]因此，法律论证理论成为超越自然法与法律实证论的“第三途径”。尽管在考夫曼看来，那个与论证理论相连的“敞开的体系”的观念本身，论证理论家们还没有达成一致，但有种具有代表性的观点认为：“‘敞开的’体系根本不是‘体系’，因此，体系思维必须让位于难题思维（疑难思维）。至少，没有一个论证理论家支持自然法和实证主义的封闭体系。”[40]之所以需要在开放体系中论证，是因为只有在开放体系中，才能为法律论证提供必要的空间。法律论证要求法律体系在适用的时候有可能向道德世界敞开，甚至可以评价和批判实在法。此一过程依赖于特定法学知识群体（法官、律师、当事人）的商谈与论证，以求达到共识。[41]可以说，法的论证有效性克服了体系的封闭性。对此，制度法论提出两个类似的见解：[42]

“（1）构成法律秩序的不仅仅是公开制定的行为规范和权限规范。法律秩序的目的论背景也起作用，就像法律规则的一般政策起作用、或制度化了的正义要求和法学家们的理论著作起作用一样。（2）对这些互不相同的规范性因素所作的分析，这对于制度法论具有特别的重要性。这样一种分析必须充分重视这些因素在实际的法律活动中所起的作用，尤其是在法律辩论中所起的作用。”

反之，在封闭体系中，根本就没有论证或论辩的用武之地。哈贝马斯指出，法律商谈不能在一个现行规范的密封领域中自足地进行，而必须始终有可能吸纳来自其他来源的论据，尤其是在立法过程中所使用的、在法律规范之合法性主张中捆绑在一起的那些实用的、伦理的和道德的理由。[43]因此，基于哈贝马斯商谈理论的法律论证只有在开放的状态下才能开展。不过需要反思的是，封闭体系的主张难道就无法与论证与论辩相契合吗？德沃金的理论即提供了一个令人反思的个案。在把法律作为一个完美体系的同时，他实际上也看到了法律的论证性：“与许多其他社会现象不同，法律实践是论证性的（argumentative）。实践中的每个行动者都理解到，法律实践允许或要求什么，乃取决于某些命题的真值，而这些命题的意义仅有透过实践并且在实践中才能获得；这个实践主要在于运用与争论这些命题。”[44]因此德沃金以为，在具体案件中，法官就适用法律上的争论在深层次上都体现了在抽象层面上的理论争论。其争论不仅是“具体的”，而且是“抽象的”；不仅是“实践的”争论，而且是“理论的”争论。这些争论其实更为深刻地体现了人们在政治道德方面的不同态度。尽管德沃金也特别强调“政治共同体”、“原则共同体”、“整合性共同体”的意义，但这也无法改变德沃金理论中强烈的孤独主体意识。[45]因此，德沃金的理论缺乏主体间的开放性，而最终不免带有强烈决定论思维的色彩。当代法律论证理论则是在开放体系的理论前提下，引入论辩方法，将独白式的法官决断经由论辩而正当化。因此，“在开放体系中论证”之命题成为法律论证的一个重要理论基础，有着丰富的内涵。

首先，具有开放性的法律论证，是以程序为保障的理性实践言说活动。因此，程序构成开放性体系的必要一环。

在建构体系的要素问题上，传统理论要么主张由法律概念或规则来形成体系，要么引入法律原则（如德沃金）。但阿列克西认为，采取原则理论虽然可以排除规则层面的漏洞问题，但是却在原则层面产生了不确定的问题。这意味着“规则－原则模型”仍不完整，而且徒法不足以自行，无论规则还是原则都无法规定其自身的适用。所以，两者仅展现了法律体系被动的一面，要使法律体系的模型完整，还必须加上主动的一面：适用规则与适用原则的程序面，在一个以实践理性为导向的法律体系，这样的程序必须是一个保障合理性的程序。至此，阿列克西的原则理论及其法律体系的模型就与法律论述（legal discourse——引注）理论接轨。[46]由于程序在阿列克西的理论中具有极为重要的地位，所以程序本身即已成为其关于法律体系结构的一部分。[47]阿列克西的法律论证理论由此表现为法律体系的“规则/原则/程序”（rule/principle/procedure）模型和程序性的实践理性相结合。[48]如果说德沃金是通过拓宽法源来使判决正当化，那么阿列克西则更进一步在法律中引入了程序面。认为权衡（balance）这一传统上被认为完全主观性的活动，通过论辩使之成为某种合理或理性的过程，而“权衡的开放性导致法律体系的开放性”。[49]由此，在本体论层面上把对话或论辩因素引入法的概念。“在这里，论证和论辩就成为弥合‘（知识）确定性之墙’裂隙的必经工序。”[50]任何正确性的标准的寻求均须经过论证。于是，在法律领域，“法的推论是实践性议论的高度制度化和形式化的特殊类型。法的推论是在一定的组织、制度和程序里进行的，必须严格遵守证据和辩论的规则；其论证技术也经过特殊的训练，侧重于寻求公平而合理的决定的适当理由。”[51]因此，法律领域中的价值判断难题的处理，从根本上说是一种在特定的制度、程序与技术所构成的实践性场域进行的。

其次，可辩驳性（defeasibility）也构成开放体系中论证的一个重要特征。

传统体系思维主张依法司法，强调法官的法律拘束。但在法律论证中，虽然司法判决由法律确定其大致的方向，但并不完全由法律来决定。比如在刑法中，由于立法者未能详尽地描述构成要件的各要素，仅根据刑法规范对构成要件的文字描述尚无法判断行为是否犯罪，还需要法官进行其他补充判断的构成要件，便是开放的构成要件。^[52]对于法学而言，“只有‘开放’的，以及在某种程度上‘可变’的体系，永远不会圆满完成而必须一再被质疑的体系，它们才能清楚指出法秩序‘内在的理性’、其主导性的价值及原则。”[53]可见，这种开放体系为各种价值原则与价值判断引入法律秩序提供了契机，使得人们的法律生活更为灵动。司法结论通常不是根据真前提而是根据可接受的前提推导出来。在此过程中，如果某种新要素能被前所未有地加入到法律体系中，那么可以说这个体系本身就是开放性的。如果加入新的信息，某种结论将相应发生改变。通过加入新的事实或规则等知识，某一正当的结论可能变成一个不正当的了。这是法律论证理论上一个重要的的观念，即”可辩驳性”。可辩驳性出现的两种事由是：一个是规则的例外，一个是规则冲突。[54]可辩驳性构成“在开放体系中论证”的另一层重要内涵。

 最后，“在开放体系中论证”从一定意义上决定着法律判决的正确性。

“在开放体系中论证”的内涵跟商谈理论密切相关。一方面，实践性的法律论证或论辩只有在开放性的体系中才能得以开展。另一方面，论辩本身其实就是个开放的过程。“从根本上来说，辩论是一个思想开放的过程。所有可以想到的和与该问题相关的观点都可以被引入辩论。”[55]荷兰法学家Lodder认为，对话游戏的参与者并非受限于一组固定的论据、陈述和前提。在对话游戏中，新的事实、规则、理由等可被随意引入其中。提出用以支持陈述的理由不必基于既有规则的适用。每个理由，若被接受，即可允许作为对陈述的证立。[56]从此意义上，对话性权衡是一种开放的程序。具有开放性的论辩在司法中的地位如此重要，以致哈贝马斯将其拔高到确定判决正确与否的标准的高度。哈贝马斯认为，法律判决的正确性的衡量标准，说到底是判决过程对那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件的满足程度。[57]不过，反对论者可能会提出质疑：交往性论辩的开放性难道不会使判决的正确性流于空谈，使所承诺的正确性沦为某种形式的相对主义吗？这一问题恐怕还会争论下去，不过就本文主旨而言，开放性论辩的正面价值依然不容低估。这代表着当今法学发展的一种重要趋向，因为“一切法具有关系特征，法是某种联系的事物，它存在于人的相互关系之中，并面对物而存在。之于这种法思维，只能存在一种‘敞开的体系’，在敞开的体系中，只能存在‘主体间性’（Intersubjektivität），此乃不言而喻的。”[58]在商谈理论与关系本体论等当代思想资源背景下，在开放体系中论证成为裁判之正确性的一个重要判准。

总之，如上从开放体系的角度对法律论证的理论分析，跟季卫东对各种法律论证理论共性的归纳相契合：（1）法律可以左右司法判断但不能完全决定之(非决定论)；（2）法律议论不仅仅是演绎性的推论还要根据命题进行合情合理的讨论（超三段论）；（3）法律议论除了符合法律之外还要符合正义（非实证主义）；（4）在法律议论中正当程序和理由论证具有重要的意义（过程指向）；(5)承认制度与实践之间存在着互动关系（相互主观的思维模式），等等。^[59]这些均从一定意义上显现出法律论证，乃至当代法律方法论的一些特征。法律论证代表着当今法律方法论的发展趋向。比利时法学家Hoecke区分过“传统的合法化模式”与“通过沟通的合法化”：^[60]

传统的合法化模式        通过沟通的合法化

直线型                     环形

权威性的决断               论辩

强制                       说服

普遍正义                   个别正义

在Hoecke看来，法律自身从本质上乃是建立在沟通的基础上：包括立法者跟公民、法院跟诉讼人、立法者与司法者、合同各方当事人之间的沟通等。尤其是，如今这种沟通之维已被置于法律合法化的框架内：法律家之间的理性对话成为法律解释与裁判的准确性的最终保证。^[61]人的交往与沟通已经成了任何法律理论的核心。

总之，在法律论证理论中，“在开放体系中论证”具有比较丰富的理论内涵，并构成一种重要的法律论证思维特征。它还从本体论层面确证了法律作为一种“理性对话”的存在，对当今法观念具有重要的影响和意义。

四、结语：对开放体系的反思

从传统的体系思维到法律论证理论所主张的开放体系，是当代法律方法论发展的一种潮流。尽管如此，依然需要对其中的一些理论进行反思。比如，虽然存在对上述体系的批判，但是拉伦茨谈到：“……然而批评很少达到下述程度：仅就该体系的功能及其不足之处作出判断，质言之，径自探究学术中‘抽象’概念的角色，特别当其不仅用以描述、整理事实，并涉及价值标准及与之相应的评价时。”[62]由此可见，体系思维至少在德国法律传统中还是有很深的学理基础。即便法学家们在批评体系思维的同时，也不得不延续其中的某些思想。当然，法律体系本身确实已不可能是概念法学所设想的公理体系。法学毕竟是一门实践学科，实践性构成了法学的基本品格。法律职业共同体经过多年的法律实践积淀，已经形成自身一套相对固定的理论与方法。

如果说传统体系思维旨在寻求法律问题的正确答案，甚至是唯一正确答案的话，那么打破封闭体系思维的法律论证意图达到的是高度的“似真性”（plausibility）。这也许会带来某种相对性或不确定性。比如在法律论证的有些场合下，无效的理由可能导致确信，而有效的论据却可能无法导致确信的实效性。[63]这这恐怕是从“自治型法”迈向当代“回应型法”过程中无法避免的。“由于法律取得开放性和灵活性，法律辩护就多了一种政治尺度，由此而产生的力量虽然有助于修正和改变法律机构的行为，但是也有损害机构完整性的危险。”[64]就此而言，法律论证理论在打破封闭体系而使法律取得开放性的同时，也存在一定的局限性。

迈向开放体系的法律论证理论固然是当今法律方法论发展的一种趋向，但是体系思维自身的合理价值并不容一概否定。恰恰相反，体系化或系统化（systematization）依然是如今法律教义学的功能之一。[65]体系思维、体系化等作为法律方法的研究成果，即便在当今也有一定的合理性。其实，开放抑或封闭（闭合）是相对而言的。“为了理解这种开放性和法律在社会影响下的变革，首先需要分析支撑法律系统的自创生运行闭合的机制。这个明显的悖论由埃德加·茂林概括为：开放有赖于封闭。”[66]根据卢曼等人的自创生理论，被界定为功能封闭的自创生体系，同时对作为信息来源的周围环境是个开放的体系。因而规范闭合与认知开放并行不悖。[67]法律体系需要在形式与内容、刚性与动态、封闭与开放等矛盾之间保持最低限度的平衡。[68]因此，法律论证理论所要求的开放体系并不容夸大，而是相对的。