中国古代没有判例法
2008-11-10 15:34:58 作者：陆 通 来源：http://lutong628.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
1、判例的概念界定。所谓判例是指具有法定的约束后判效力的真实案例。首先，判例应当是真实的案例，想象的案例除外；其次，案例约束后判的效力是法定的，而不是法官基于经验主义而自觉的对一些先前案例的尊重和参考；第三，判例法以判决书／裁判文书的形式而不是抽象法条的形式存在；第四，法官在判决书中引用的是判例，而不是已法条形式体现的、该判例抽象出来的规则。这应当是“判例”和判例法的原意。
“判例”一词当是Legal Precedent 的译语，汉语中本无这个词。即如此，我们在讨论的过程中，是应该严格限定在其西语的本意范围内？－－－国家认可的，作为法律依据加以引用的判决。还是，在把这个词加以改造后使用？在谈及中国古代有无判例法的时候，应当严格限定在这个概念的范畴内讨论，不应有所超越。这正如讨论中国有无“议会”一样，中国没有议会，只有类似于议会的人民代表大会。
有些学者主张的例如董仲舒的《春秋决事比》中的“案例”，这似乎是他自己抽象出来的假想案例，并非真实案例。因此，这些决事比不是案例，也就不是判例，应该是具有法律效力的法学学说，这和古代罗马认可法学家学说的法律效力的情形相似。另外，古代民间搞的判例汇编也不是判例法。同时，虽然判例的核心是从案件中抽象出来的裁判规则，但判例并不仅限于此，判例是案例和规则的完整结合体。真实案例抽象出来裁判规则本身不能被称为判例，因为它缺少的完整的案件事实及裁判理由，判例需以完整裁判的形式体现。另外，在引用判例的时候，法官不能直接引用的是“某某规则”，而应在判决书中引用“根据某某判例”。引自：http://baike.baidu.com/view/58595.htm
2、《大清律集解附例》中的“例”，是否属于判例。虽然、《大清律集解附例》中的“例”有许多是从真实案例中抽象而来，但其来源并不仅限于此。“关于例的来源，主要有两个方面：一是皇帝的诏令以及依据臣下所上的奏议等文件而作出的批示（上谕）；二是从刑部就具体案件所作出的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。”引自：http://www.china-review.com/sao.asp?id=2838 关键的一点，这些真实的案例经过抽象以后，具体的案件事实和裁判理由均被省略，在《大清律集解附例》的法律文本中只剩下抽象的规则，其性质就属于单行成文法法条了。
例如，“乾隆朝对《大清律例》歃血结盟条款的第二次重要增订，是乾隆三十九年（1774年）。康熙十年（1671年）以来，有关异姓结盟的禁律条款，都是“不论人数多寡，但分有无歃血盟誓情事”定罪。乾隆三十八年（1773年），广东揭阳县陈河高纠众四十余人歃血订盟结拜弟兄，且不序年龄，推二十二岁陈阿高为大哥。清政府破案之后，经广东巡抚德保复审，“拟以绞侯，发回监禁。匪徒林阿裕等与陈阿高交好，探知罪名已定，起意纠匪，潜谋劫狱纵放，遂乘该署县交卸之际，约期举事，潜匿城外”，结果被发觉，劫狱失败，林阿裕等全被抓获。清高宗接李侍尧奏报后，于乾隆三十九年（1774年）一月廿一日发出谕令：“实属目无法纪，情罪甚为可恶，着李侍尧即速严行审究，将倡首济恶各犯，立时正法示众，以做凶顽。其陈阿高，既为林阿裕等欲救之人，即与匪党首恶无异，定罪亦应同科，并著该督一面办理，一面奏闻，其余各犯，均须按其情罪从重定拟具赛。”[51]次日，他又谕军机大臣，“此案皆由陈阿高拟罪过轻，匪徒见其久系囹圄，遂尔潜谋滋事，致皆身罹重典。使陈阿高犯案时即将正法，林阿裕等无隙可乘，转得杜其奸谋，亦即可全其躯命，……及查核原案，则陈阿高之向拟绞侯，尚系德保比例加重，是此条旧定之例，原未允协。夫以歃血订盟，谓不分人数多寡，殊觉颥顸失当，岂以十人内外与多至四五十人者漫无区别乎？即如陈阿高一案，结盟至四十余人之多，又系该犯起意聚众，且陈阿高年仅二十二岁，案犯较其年长者尚多，而众皆推之为首，即属匪党巨魁，更非序齿结拜弟兄者可比。自当另定例条，以示创惩。所有陈阿高罪名，已谕令李侍尧归于林阿格等案内，从重定拟。至嗣后遇有此等案件，如何另行定冽之处，著刑部详细妥议具奏。”刑部遵照高宗的指令，议复了陈阿高纠众结盟案，并很快拟出了新的例条，其全文为：“凡异姓人但有歃血订盟焚表结拜弟兄者，照谋叛未行律：为首者拟绞监侯，为从减一等；若聚众至二十人以上，为首者拟绞立决，为从者发云贵两广极边烟瘴充军。其无歃血盟誉奖表事情，止序齿结拜弟兄，聚众至四十人之多，为首者拟绞监侯，为从减一等；若年少居首，并非依齿序列，即属匪党巨魁，首犯拟绞立决，为从发云贵两广极边烟瘴充军；如序齿结拜，数在四十八以下，二十人以上，为首者杖一百，流三千里，不及二十人者。杖一百、枷号两个月，为从各减一等。”引自：http://blog.163.com/zhongyuan_jn/blog/static/1204510220086161510588/
又如，清代薛允升的《读例存疑》中“谋杀人”律后所附的第五条条例是这样的：“一，凡謀殺人已行，其人知覺奔逃、或失跌、或墮水等頃，雖未受傷，因謀殺奔脱死於他所者，造意者。滿流。為從，滿杖。若其人迫於兇悍，當時失跌身死，原謀擬絞監候，為從者，杖一百、流三千里。 此條係律後總註，乾隆五年，另纂為例。 謹按。此總註係專為小註不曾殺訖邂逅致死而設，係詮解邂逅致死之意，謂謀而已行，其人知覺奔脱，或跌失、或墮水等項邂逅致死。若依殺訖論，則未曾受傷，若依行而未傷論，則其人本因謀殺之故致死，故依原謀論也。 □死於跌而不死於殺，是以不科斬候之罪。第向來辦理追毆人而致令跌溺斃命，亦擬絞候，與此無別，所異者，為從罪名輕重不同耳。 ” 此條係律後總註，乾隆五年，另纂為例。 这说明，在少数情况下，有些条例也并非是根据案例而来，而是讲律注上升为条例。http://www.terada.law.kyoto-u.ac.jp/dlcy/index.htm
另外，中国古代法官在引用这些例的时候，并不是像西方法官那样在判决书中写明该判例的案号，而是像引用成文法法条那样来引用。从上可以看出，大清律所附的例虽然是从真实案例抽象而来，司法先例／案例也中国古代成文法的效力产生了重要的影响（对成文法的补充，修改甚至是实质上的废弃），但受中国成文法传统的强大影响，将判例中的规则迅速地上升为成文法法条，从而使其失去了“判例”所必需的形式。司法经验主义的具体表现形式在中西方法律发展的过程中有很大的差异。以英美为代表的西方缺乏成文法传统，法律渊源主要体现为判例法，判例具有相当的独立性和高度的具体性；而在中国古代，受成文法思维根深蒂固的影响，对先例的尊重也没能使具体的先例以独立的形式存在下来，而是立刻发生了成文法化。实际上的“判例”，并没有获得西方同类的形式和地位，而是立刻被改头换面，以高度抽象的成文法条文的形式存在了下来。所以说，中国古代有西方判例法的实质，却没有其形式。若但从形式的角度讲，就可以说，中国古代没有判例法，或者说，中国古代的所谓“判例法”是高度抽象化、成文化的判例法，其外在形式与西方判例法相去甚远。在李启成教授点校的一本《各省审判厅判牍》中，发现清末法官在判决书中对于例的引用完全等同于对律文／成文法的引用，一般表述为“查现行律载......；又例载...；又例载....”这里的例除了在法律文本中具有高度抽象化的制定法条文的特征，在实际司法判决中的引用也是同于对制定法条文的引用。从这两个方面说，民国之前，我国的判例法真的是不具备判例法以判决形式而非条文形式存在，以判例形式引用而非条文形式引用的两个特征。这似乎也印证中国古代不存在判例法的判断。另外，好像是汪建成教授也说过“国内有些学者认为我国历史上也存在着判例法，并且根据春秋战国时期存在着“以礼断狱”、“比附援引”、“决事比”等制度，将其称为“判例法时代”， 这种观点过于牵强，因为从总体上看， 这些制度实质上是一种类推制度，而不是判例法，其含义是在没有律令规定的情况下，允许比附与其相近似的律令断案，或者比附《春秋》决狱，在这里代替法律发生作用的不是判例，而是相近似的律令或者《春秋》中所载明的礼、义。同时，这些制度的目的在于法外用刑，同判例法中保持法律的稳定性和连续性的精神也是背道而驰的。 ”见：http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=26706
3、中国古代判例法，中国的判例法真正始于民国，现正发展于台湾。民国以后，中国才真正引入了西方意义上的判例法。民国最高法院发布了有关判例，并进行了出版。（资料暂缺）
4、民国与台湾模式－－中国（大陆）移植判例法当效法之模式。当前大陆移植判例法制度，已有台湾成熟的模式可供效法。台湾法制学习英美法系与大陆法系的长处，并结合中国司法传统进行了有机的融合。英美判例法制度太过于繁复，十分不易被习惯了成文法推理思维的中华法系的法官接受。相反，民国时已对西方的判例制度做了很好的借鉴，形成了以最高法院专属判例的创制、修改、废除之权，下级法院应在判决中予以引用的制度。我国台湾地区“宪法”中并无判例的规定，但台湾“最高法院”公布的判例对下级法院是具有拘束力的，而且，判例的变更也有严格的程序。台湾“法院组织法”第25条规定“最高法院各庭审理案件，关于法律上的见解，与本庭或他庭判决先例有异时，应由司法院院长召集变更判例会议决定之。” http://www.paper800.com/paper142/E50F01BD/
台湾“法院组织法”第57条、第25条规定，“最高法院之裁判，其所持法律上之见解，认为有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民刑事总会议决议后，报请司法院审查。”“最高法院各庭审理案件，关于法律上的见解，与本庭或其他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定之。” http://www.lawbank.com.tw/fnews/news.php? http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=28253
综上，目前大陆判例法制度的移植和建立，概言之有六个方面的问题：第一，在目标上，应排除所谓“案例指导制度”模式的理论干扰，要提出“建立符合中国国情判例制度”的明确目标。第二，在主体定位上，根据现有国情，于初始试验阶段之时，应明确判例必须专由最高法院创制，除此之外，高级法院也无此权。只有这样，才可以充分保证判例的权威性，也便于改革的启动和实施。第三，在创制方式上，最高法院应以本院判决的方式创制判例，而不能将下级法院的判决确认为判例。因为确认并非严格意义上的创制，判例的创制应当是亲历亲为。只有这样，其法律权威性方有保障。具体方法是，最高法院应选取本院裁判的、有指导意义的案件提交审判委员会讨论，形成判例。非经审判委员会讨论决定，不得创制、修改、废除判例。第四，司法解释判例化，以判例解释为司法解释的主要方式。第五，在判例的公布方式上，应取消现行的、以《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民法院裁判文书选》等多种形式发布案例的做法，代之以专门的《最高法院判例公报》进行判例发布。第六，法官在判决书中适用判例法的时候，应以“根据最高法院某某判例”的方式表述。
“判例”一词当是Legal Precedent 的译语，汉语中本无这个词。即如此，我们在讨论的过程中，是应该严格限定在其西语的本意范围内？－－－国家认可的，作为法律依据加以引用的判决。还是，在把这个词加以改造后使用？在谈及中国古代有无判例法的时候，应当严格限定在这个概念的范畴内讨论，不应有所超越。这正如讨论中国有无“议会”一样，中国没有议会，只有类似于议会的人民代表大会。
有些学者主张的例如董仲舒的《春秋决事比》中的“案例”，这似乎是他自己抽象出来的假想案例，并非真实案例。因此，这些决事比不是案例，也就不是判例，应该是具有法律效力的法学学说，这和古代罗马认可法学家学说的法律效力的情形相似。另外，古代民间搞的判例汇编也不是判例法。同时，虽然判例的核心是从案件中抽象出来的裁判规则，但判例并不仅限于此，判例是案例和规则的完整结合体。真实案例抽象出来裁判规则本身不能被称为判例，因为它缺少的完整的案件事实及裁判理由，判例需以完整裁判的形式体现。另外，在引用判例的时候，法官不能直接引用的是“某某规则”，而应在判决书中引用“根据某某判例”。引自：http://baike.baidu.com/view/58595.htm
2、《大清律集解附例》中的“例”，是否属于判例。虽然、《大清律集解附例》中的“例”有许多是从真实案例中抽象而来，但其来源并不仅限于此。“关于例的来源，主要有两个方面：一是皇帝的诏令以及依据臣下所上的奏议等文件而作出的批示（上谕）；二是从刑部就具体案件所作出的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。”引自：http://www.china-review.com/sao.asp?id=2838 关键的一点，这些真实的案例经过抽象以后，具体的案件事实和裁判理由均被省略，在《大清律集解附例》的法律文本中只剩下抽象的规则，其性质就属于单行成文法法条了。
例如，“乾隆朝对《大清律例》歃血结盟条款的第二次重要增订，是乾隆三十九年（1774年）。康熙十年（1671年）以来，有关异姓结盟的禁律条款，都是“不论人数多寡，但分有无歃血盟誓情事”定罪。乾隆三十八年（1773年），广东揭阳县陈河高纠众四十余人歃血订盟结拜弟兄，且不序年龄，推二十二岁陈阿高为大哥。清政府破案之后，经广东巡抚德保复审，“拟以绞侯，发回监禁。匪徒林阿裕等与陈阿高交好，探知罪名已定，起意纠匪，潜谋劫狱纵放，遂乘该署县交卸之际，约期举事，潜匿城外”，结果被发觉，劫狱失败，林阿裕等全被抓获。清高宗接李侍尧奏报后，于乾隆三十九年（1774年）一月廿一日发出谕令：“实属目无法纪，情罪甚为可恶，着李侍尧即速严行审究，将倡首济恶各犯，立时正法示众，以做凶顽。其陈阿高，既为林阿裕等欲救之人，即与匪党首恶无异，定罪亦应同科，并著该督一面办理，一面奏闻，其余各犯，均须按其情罪从重定拟具赛。”[51]次日，他又谕军机大臣，“此案皆由陈阿高拟罪过轻，匪徒见其久系囹圄，遂尔潜谋滋事，致皆身罹重典。使陈阿高犯案时即将正法，林阿裕等无隙可乘，转得杜其奸谋，亦即可全其躯命，……及查核原案，则陈阿高之向拟绞侯，尚系德保比例加重，是此条旧定之例，原未允协。夫以歃血订盟，谓不分人数多寡，殊觉颥顸失当，岂以十人内外与多至四五十人者漫无区别乎？即如陈阿高一案，结盟至四十余人之多，又系该犯起意聚众，且陈阿高年仅二十二岁，案犯较其年长者尚多，而众皆推之为首，即属匪党巨魁，更非序齿结拜弟兄者可比。自当另定例条，以示创惩。所有陈阿高罪名，已谕令李侍尧归于林阿格等案内，从重定拟。至嗣后遇有此等案件，如何另行定冽之处，著刑部详细妥议具奏。”刑部遵照高宗的指令，议复了陈阿高纠众结盟案，并很快拟出了新的例条，其全文为：“凡异姓人但有歃血订盟焚表结拜弟兄者，照谋叛未行律：为首者拟绞监侯，为从减一等；若聚众至二十人以上，为首者拟绞立决，为从者发云贵两广极边烟瘴充军。其无歃血盟誉奖表事情，止序齿结拜弟兄，聚众至四十人之多，为首者拟绞监侯，为从减一等；若年少居首，并非依齿序列，即属匪党巨魁，首犯拟绞立决，为从发云贵两广极边烟瘴充军；如序齿结拜，数在四十八以下，二十人以上，为首者杖一百，流三千里，不及二十人者。杖一百、枷号两个月，为从各减一等。”引自：http://blog.163.com/zhongyuan_jn/blog/static/1204510220086161510588/
又如，清代薛允升的《读例存疑》中“谋杀人”律后所附的第五条条例是这样的：“一，凡謀殺人已行，其人知覺奔逃、或失跌、或墮水等頃，雖未受傷，因謀殺奔脱死於他所者，造意者。滿流。為從，滿杖。若其人迫於兇悍，當時失跌身死，原謀擬絞監候，為從者，杖一百、流三千里。 此條係律後總註，乾隆五年，另纂為例。 謹按。此總註係專為小註不曾殺訖邂逅致死而設，係詮解邂逅致死之意，謂謀而已行，其人知覺奔脱，或跌失、或墮水等項邂逅致死。若依殺訖論，則未曾受傷，若依行而未傷論，則其人本因謀殺之故致死，故依原謀論也。 □死於跌而不死於殺，是以不科斬候之罪。第向來辦理追毆人而致令跌溺斃命，亦擬絞候，與此無別，所異者，為從罪名輕重不同耳。 ” 此條係律後總註，乾隆五年，另纂為例。 这说明，在少数情况下，有些条例也并非是根据案例而来，而是讲律注上升为条例。http://www.terada.law.kyoto-u.ac.jp/dlcy/index.htm
另外，中国古代法官在引用这些例的时候，并不是像西方法官那样在判决书中写明该判例的案号，而是像引用成文法法条那样来引用。从上可以看出，大清律所附的例虽然是从真实案例抽象而来，司法先例／案例也中国古代成文法的效力产生了重要的影响（对成文法的补充，修改甚至是实质上的废弃），但受中国成文法传统的强大影响，将判例中的规则迅速地上升为成文法法条，从而使其失去了“判例”所必需的形式。司法经验主义的具体表现形式在中西方法律发展的过程中有很大的差异。以英美为代表的西方缺乏成文法传统，法律渊源主要体现为判例法，判例具有相当的独立性和高度的具体性；而在中国古代，受成文法思维根深蒂固的影响，对先例的尊重也没能使具体的先例以独立的形式存在下来，而是立刻发生了成文法化。实际上的“判例”，并没有获得西方同类的形式和地位，而是立刻被改头换面，以高度抽象的成文法条文的形式存在了下来。所以说，中国古代有西方判例法的实质，却没有其形式。若但从形式的角度讲，就可以说，中国古代没有判例法，或者说，中国古代的所谓“判例法”是高度抽象化、成文化的判例法，其外在形式与西方判例法相去甚远。在李启成教授点校的一本《各省审判厅判牍》中，发现清末法官在判决书中对于例的引用完全等同于对律文／成文法的引用，一般表述为“查现行律载......；又例载...；又例载....”这里的例除了在法律文本中具有高度抽象化的制定法条文的特征，在实际司法判决中的引用也是同于对制定法条文的引用。从这两个方面说，民国之前，我国的判例法真的是不具备判例法以判决形式而非条文形式存在，以判例形式引用而非条文形式引用的两个特征。这似乎也印证中国古代不存在判例法的判断。另外，好像是汪建成教授也说过“国内有些学者认为我国历史上也存在着判例法，并且根据春秋战国时期存在着“以礼断狱”、“比附援引”、“决事比”等制度，将其称为“判例法时代”， 这种观点过于牵强，因为从总体上看， 这些制度实质上是一种类推制度，而不是判例法，其含义是在没有律令规定的情况下，允许比附与其相近似的律令断案，或者比附《春秋》决狱，在这里代替法律发生作用的不是判例，而是相近似的律令或者《春秋》中所载明的礼、义。同时，这些制度的目的在于法外用刑，同判例法中保持法律的稳定性和连续性的精神也是背道而驰的。 ”见：http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=26706
3、中国古代判例法，中国的判例法真正始于民国，现正发展于台湾。民国以后，中国才真正引入了西方意义上的判例法。民国最高法院发布了有关判例，并进行了出版。（资料暂缺）
4、民国与台湾模式－－中国（大陆）移植判例法当效法之模式。当前大陆移植判例法制度，已有台湾成熟的模式可供效法。台湾法制学习英美法系与大陆法系的长处，并结合中国司法传统进行了有机的融合。英美判例法制度太过于繁复，十分不易被习惯了成文法推理思维的中华法系的法官接受。相反，民国时已对西方的判例制度做了很好的借鉴，形成了以最高法院专属判例的创制、修改、废除之权，下级法院应在判决中予以引用的制度。我国台湾地区“宪法”中并无判例的规定，但台湾“最高法院”公布的判例对下级法院是具有拘束力的，而且，判例的变更也有严格的程序。台湾“法院组织法”第25条规定“最高法院各庭审理案件，关于法律上的见解，与本庭或他庭判决先例有异时，应由司法院院长召集变更判例会议决定之。” http://www.paper800.com/paper142/E50F01BD/
台湾“法院组织法”第57条、第25条规定，“最高法院之裁判，其所持法律上之见解，认为有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民刑事总会议决议后，报请司法院审查。”“最高法院各庭审理案件，关于法律上的见解，与本庭或其他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定之。” http://www.lawbank.com.tw/fnews/news.php? http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=28253
综上，目前大陆判例法制度的移植和建立，概言之有六个方面的问题：第一，在目标上，应排除所谓“案例指导制度”模式的理论干扰，要提出“建立符合中国国情判例制度”的明确目标。第二，在主体定位上，根据现有国情，于初始试验阶段之时，应明确判例必须专由最高法院创制，除此之外，高级法院也无此权。只有这样，才可以充分保证判例的权威性，也便于改革的启动和实施。第三，在创制方式上，最高法院应以本院判决的方式创制判例，而不能将下级法院的判决确认为判例。因为确认并非严格意义上的创制，判例的创制应当是亲历亲为。只有这样，其法律权威性方有保障。具体方法是，最高法院应选取本院裁判的、有指导意义的案件提交审判委员会讨论，形成判例。非经审判委员会讨论决定，不得创制、修改、废除判例。第四，司法解释判例化，以判例解释为司法解释的主要方式。第五，在判例的公布方式上，应取消现行的、以《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民法院裁判文书选》等多种形式发布案例的做法，代之以专门的《最高法院判例公报》进行判例发布。第六，法官在判决书中适用判例法的时候，应以“根据最高法院某某判例”的方式表述。
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