规范解释的创新何以艰难
2008-11-13 10:50:10 作者：谢 晖 来源：《山东大学学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条
在法学研究中，人们经常论及所谓法学的保守性问题。也就是说，和其它学科如文学、哲学、史学、社会学、经济学、政治学等相比，法学在大多数情况下抱守着某种与实在法相关的保守立场。首先须说明的是，此种法学，其实是指规范法学。规范法学在创新性地解释其对象时总是显得那么艰难。当我们满怀激情地对它寄予创新的期望时，它偏偏不循人意，从而使规范法学总是显得老气横秋。为什么在规范法学领域解释的创新变得如此艰难？对此，我们可以找出很多的解释和说明，如法律的理性特征致使它的解释创新空间也相对狭小；规范法学与现实政治的必然关联，致使法学家的解释创新不可避免地受现实政治的更多影响；再如规范法学的强制实践品格不允许或不太赞成过分浪漫化的创新，而宁可选择稳妥和保守……本文则拟选取规范法学研究的对象及其相关问题，对本论题进行分析和解释，并在此基础上初步探讨我国规范法学的创新问题。
一、法律的理性特征与规范解释创新的艰难
法学研究的对象，不能笼统地讲，它因不同的法学流派而有异。如，就价值法学而言，其研究对象是人类对法律的价值理想追求。它与现实法律虽有关，但又不惟现实法律。对实在法而言，这种价值理想追求是它善或恶的衡量准则。因此，价值法学就像是一种预言。预言要靠“神启”，故也相当不易。但它的创新空间极大。对于任何一位有创新能力的人而言，都可以从自己所肯认的价值视角出发，设定自己关于法律价值的理想和理论。当然，要在更为广泛的层面上、特别是对人类具有普适的意义上设定法律价值，自然不会是一件很容易的事。就社会法学而言，它的研究对象不仅是指国家所制定的实在法，而且也指适用于人类公共交往的一切具有法律功能的规则，像民间习惯法、非国家化的宗教法（注：宗教法可以分为两种，其一是国家化的宗教法，即宗教教会的经典就是国家法。这在那些政教合一的国家经常可见。如当今一些伊斯兰国家就是。其二是社团化的宗教法，即宗教团体就是一个特殊的社会团体，因此，其法律只在宗教团体内部适用，即只对该宗教信仰者适用。）、社会团体的内部法等等。不论从研究对象的宽泛性还是从研究对象的特征看，它创新的空间也很大。
就本文所要讨论的规范法学（解释）而言，它的研究对象就是由国家制定的实在法，包括国家化的宗教法和国家化的世俗法。在规范法学者那里，法律就是由主权者所制定的规则，就是主权者的命令。因此，法学只能研究这种由国家制定的实在法。（注：众所周知，规范法学的代表人们都强调实在法的重要性，强调对实在法的实证精神。特别是奥斯汀的法理学，被人们视为法理学作为学问体系中独立的一门学科之始作俑者。但它所讲的法学的对象就严格地限定在国家在法的范畴。价值问题、其它规范统统不是法学研究的对象。）对实在法的僭越，只是法学的一种盲目自大和扩张，是法学的霸权主义倾向。但是，规范法学对法学研究对象的这种界定，对自己的创新而言无疑是作茧自缚。这是由于不论从那个视角看，以国家法为解释和探讨对象的规范法学和其它法学流派、其它学科相比较都有相当的创新难度。何以能得出这一结论呢？
国家制定法（实在法）不论是国家对既有的宗教规范、社会习俗、道德规范等的认可还是以各种形式所进行的“制定”，都遵循着严密的逻辑和严格的语法。记得在法国有一则故事：当有人问巴尔扎克最喜欢读什么书时，他毫不犹豫地说：我最喜欢读的书是《拿破仑法典》。对此，客人显得不可理解，巴尔扎克则解释道：该法典用词讲究、逻辑严谨，是每一位希望当作家的人都须认真阅读的。也许有人会说，巴尔扎克自己是学法学毕业的，因此，赞美一下法律也完全可以理解。其实，这是一个相当皮相的结论。因为即使作为一位平常人，他赞美什么、批判什么，并不以自己曾学过什么为根据，更何况巴尔扎克是一位名震世界的文坛巨匠呢！法律的严谨及其规模的宏大，使得人们经常称它为法典。国家化的宗教法，具有实践和空间的强大穿透力。以伊斯兰教法（主要是《古兰经》和《圣训》）为例，在时间上，它作为一些国家法律的功能从古代而近代，从近代而现、当代。在空间上，它从阿拉伯半岛溢出，传遍西亚、北非一带，成为所有伊斯兰国家最高的法律。即使国家化的世俗法，一旦在技术和内容上制定得好，也具有这种功能，例如美国宪法在时间上讲，已经运行了200余年，在空间上讲，不少国家以它为蓝本，制定了自己的宪法。讲这些，意在表明：一部法律（特别是被称为法典化的法律）的制定，其内容不仅涉及某个人的利益，而且涉及在其管辖下的所有人的利益。这对任何法律的制定者而言，都是一个相当严肃的问题。即使被我们在过去几十年中妖魔化的“奴隶社会的法律”和“封建社会的法律”来说，作为人类法制文明之旅中的重要一步，它并不是任性的产物，恰恰相反，它是人类对任性的自觉超越和反叛。所谓任性，就是指人们的行为没有规矩，但“没有规矩、不能成方圆”，这是我们再熟悉不过的格言。从此意义上讲，任何时代法律的制定，都意味着是对人们行为从野蛮走向文明的一种规束，是人类维系其生存的必要规矩，是人类理性的一种规范展示。
法律作为理性，它本身经过了人类最伟大的心智加工。在柏拉图看来，只有哲学家才能统治社会，即只有哲学家才能为人类立法。（注：通常人们在评论柏拉图的“人治论”时，总是忽略了一点，即哲学家的统治，并不是反对借助法律进行有效治理，相反，只有哲学家，才能更好地借助法律进行统治——包括制定“良好的”法律、坚决依照法律进行治理、充分地发挥人的理性在法律中的作用等等。所以，在我看来，柏拉图的“哲学王统治论”不应当与“法治论”相对应，因为“哲学王统治论”至少不反对法律。事实上，“哲学王统治论”所表达的是一种“独裁”的统治，它是与“民主的统治”相对应的。不论“民主的统治”还是“哲学王的统治”，对法律的需求是一样的。站在法治论者的立场，则越是崇尚法治，越需要有卓越的人们为人类制定良法。在这里，柏拉图的“哲学王统治论”也许对我们是一种更好的、更有益的启示。只要我们能对柏拉图的理论换一种视角进行思考。）既然法律是一种理性，则作为规范法学研究对象的法律就无形中减少了人们理解的难度，但相应地增加了人们解释的难度（由此可见，理解的难度与解释的难度成反比，理解越难的事物，人们解释起来越易；反之，理解越易的事物，人们解释起来越难。这是由于前者给人们的解释空间较大，而后者给人们的解释空间较小）。因为它的内容是规范的，即它的内容较少存在理解上的歧义（当然，可绝不是说它不存在歧义，不然，就不会有对规范的解释了，也就很难形成规范法学），所以，解释也就显得相对单一，缺少解释的丰富多彩。这就不同于价值法学和社会法学。更不同于法学之外的其它学科。比如经济学、社会学、文化学等，所分别研究的是人类的经济行为、社会行为和文化行为……而这些行为，有些经过了人们有意识的加工，有些则纯粹是随心所欲的行为，缺乏理性在其中。这就为相关学科的解释留下了非常广大的空间。规范法学与其它学科因研究对象的此种不同而导致的解释上的难易程度，可以用对精刻细雕的一件雕塑和自然天成的一块石头作比。对前者，不论如何解释，它都不能过分背离雕刻者的原意。但对后者，人们可尽管发挥其无穷的想象，并尽管按其想象进行解释。由此不难见规范解释艰难之一斑。
需进一步说明的是：对规范法学之对象——法律规范之解释，可以分为两种情形，其一是为了消除法律歧义的应用性解释，其二是为了探索规范内部结构及其原理的学理性解释。其中前种解释构成我们今天理解的应用法学，我把它称之为规范解释的应用法学；而后种解释则构成我们今天理解的法理学，我把它称之为规范解释的法理学。但这两种解释要从法律的严谨规则加工为一种更为严密的、体系化的学问，当然不能对法律规定亦步亦趋，而应在解释过程中既不离开法律，但其解释的学理结论又必须高于法律。特别是对规范的应用性解释，要上升为应用法学，当然不是把法律条文的意思说说就可以的，而须在对诸多规范的解释中归纳、加工、整合为有关法律规范的原理。这就表明，对法律进行规范解释的艰难不仅在于从对象视角看法律规范的内容具有确定性，而且还在于从解释视角看对此种确定性的解释要有创造性。然而，正如前述，法律自身便是人类高度的创造心智的产物，在这种高度的创造基础上再创造，其艰难不言自明。
二、规范法学和现实政治的必然关联与规范解释创新的艰难
规范法学大都把法律界定为主权者的意志或命令，这使得它的基点建立在现实政治之上。尽管规范法学倡导“价值无涉”的中立研究，但它对法律的定性、它对法学研究对象的定位，不可避免地使它与现实政治联系起来，因此，它对法律的解释，在很大程度上是对现实政治的表态。如果说，价值法学之关心政治是从理想主义出发的政治意愿的表达，社会法学之关心政治是从现实主义出发的政治意愿的表达，从而使两者都具有明显的对法律的现实批判精神的话，那么，号称中立的规范法学则更多地把关注点放在对现实法律及其政治和社会功能的考察和解释上，（注：这表明，法学和法学家关心政治，是一种必然现象。不反映政治，不表达政治意愿、不强调法律的政治功能的法学是难以立足的。但近二十年来，由于我们吃够了把法律与政治联系起来的苦头，从而轻易地把“婴儿”和“洗澡水”一起倒掉。至今不少老一辈法学家谈到法律与政治的关系来就如谈虎色变。而年轻的法学家则更是讳言法律与政治的关系。法律必然关联着政治，问题是关联着何种政治；同样，以法律为研究对象的法学也必然关联着政治，问题只在于它所关联的政治之内容——民主的政治，抑或专制的政治？法治的政治，抑或“势治”的政治？公意的政治，抑或任意的政治？程序的政治，抑或无序的政治……）因此，它的主要功能是揭示和描述现实法律，从而缺乏对法律的现实批判精神。这也是崇尚批判精神、叛逆性格的学术界不太推崇法学家的原因之一。法学家不能讳言政治，如同医生不能讳言疾病。问题只在于如何谈论政治，是抱守着批判现实政治的立场表达政治呢，还是坚持肯定现实政治的立场描述政治？这是两种截然不同的对现实政治的态度。对法学家而言，究竟选取何种态度进行法学研究，这是他们的自由。其中规范法学对法律及与法律相关的政治选取了第二种态度，这就使得规范解释创新的难度大大增加。这是因为：
首先，任何一种法律都是对现实政治的解释界限。这不论在人治社会还是在法治社会都是如此。在“国王便是法律”的专制和人治社会，国王的话就是法律，因而在逻辑上法律也是现实政治的解释界限。而在“法律便是国王”的民主和法治社会，现实政治更需依赖法治而立，从而现实政治的解释界限只能是法律。可见，当一种学问选取了现实的国家化的实在法作为研究对象，并拒绝一切价值关怀时，法律上对现实政治的解释界限就无形中成了法学家对现实政治的解释界限。这就严重地遮蔽了法学家研究法律学问的宽广视野，自觉不自觉地成了现实政治的“歌德”者。这时，法学家并不是在推进政治，而只是在解说、维护现实政治，是在为现实政治的法律运转寻找一条稳定的学理途径。正是在这个意义上讲，法学家是保守者，他们要随时保守现实法律的规定（包括现实法律的政治规定）。可见，以实在法作为研究对象，本身是规范法学对现实政治的一种自觉因应。尽管在法学史上，规范法学者们对法学的贡献有目共睹，但其对法律规范之机理的艰难的学理解释则姗姗来迟。在西方法学史上，和从价值视角探讨法学相比，从规范视角探讨法学要晚得多。（注：这种情形，正好与中国法（律）学的发展形成对照。在中国古代，从价值或社会视角解释法律的学问，大率包括在其它学问中，它几乎是某种“元学问”中的有机内容。从规范视角解释法律的学问，虽然其学理的深度明显欠佳，但形成了相对独立的和其它“元学问”明显有别的学问体系——律学。这从一个视角说明了法学家所从事的学问与其他学者所从事的学问之明显不同。同时，也反映了在“实用理性”作用下，中国古代律学（向前再走一步可能会达到规范法学境地）比西方规范法学更早地出现。而对法律之价值呼唤的式微，更表明中国古人对法律的一般态度。）可以说，当规范法学家们把法学的研究对象严格地限定在国家实在法范围之内时，他就为自己选中了一个“解释的难题”。对这道难题的创造性解释，是规范法学家们的期望。但稍不注意，这种期望也就成了奢望。
其次，实在法的制定者同时也是它的“保护主义”者。实在法的制定者在专制时代是国王及其委托的机构，在民主时代是国民及其委托的机构。自20世纪中后期以来，有了所谓全民公决式的立法，但毕竟在法律的制定中，它只是一种政治家在政争中难以选择时的选择。它对我以下的结论并不能证伪。对实在法制定者的论述，旨在说明，实在法的制定者总会或多或少地站在自己所制定的实在法的立场上说话。他们是实在法的代言人。因此，规范法学者如果想突破实在法的束缚，而对它的规范内容进行批判，可能会比价值法学者的批判所遇到的阻力更大。因为大凡价值法学，每每从宏观视角立论，因此，人们往往因其“大而无当”而忽视它的政治冲击力。这反而成了价值法学得以顺利发展的一层保护伞。但规范法学则不同，它常常是在中观或微观的层面上探讨法学问题。因此，它只要站在批判现实主义的立场上，从法律规范结构视角对法律内容进行挑三拣四，会立马构成对现实政治的强大冲击力。这就难免遭到实在法制定者的抵制。如果这种抵制限定在学术范围，当然无须顾虑。但问题在于实在法的制定者往往大权在握，因此，他们会借助权力的强制对一切敢于对现实的实在法叫板的学者进行处理。在专制时代，这种情形不断再现。甚至为了防止民间法律可能对实在法构成的威胁，在我国秦朝还规定了“以吏为师”的策略。即使在民主时代，规范法学者们对法律的解释也会遇到来自实在法制定者的阻扰。特别是那些民主程度还较低的国家，对法律的“说三道四”往往是严重的“政治问题”。这就必然妨碍了规范法学在学理上的精进，也妨碍了规范法学对规范的创造性解释。这在中华人民共和国成立以来规范法学在这里的屡屡受挫和只退不进的情形中可见一斑。特别是在那种法律还严重地受政治所决定、而不是由法律来决定政治的法律文化和法律体制下，创造性地进行规范解释的阻力几乎难以避免。
再次，规范法学与现实政治直接关联，但规范法学自身却宣称要舍象掉一切价值关怀和价值追问。这在逻辑上本身是一个严重的悖论。我们知道价值法学与政治的关联，但一方面，这种关联未必是直接的，更不是现实的，它所表达的往往是一种浪漫的政治理想和情怀；另一方面，价值法学盛行的时代，往往是社会秩序混乱或社会变革剧烈的时代，在这样的时代，现实政治统治者自身立根未稳，因此，也就无暇关注一种学问对它的威胁；有时，它甚至还要借助这种学问与旧政治势力对垒。但规范法学之于政治的关联，既是直接的，也是现实的。同时，它只能针对和平时期的法律进行规范解释和分析。因为在社会动乱时代或社会巨变时代，虽然会有法律的存在，但一般的情形却如西谚所云：“枪炮响处法无声”。因此，只有当规范法学能够从多个方面支持或加强现实法制时，才能得到现实政治的青睐。否则，只能是规范法学解构现实法律，而现实政治权力又解构规范法学。从而形成规范法学与现实政治权力之间解构的“恶循环”。这恐怕是规范法学强调“价值无涉”、反对在法律中进行价值设定的缘由之一。然而，一旦规范法学循着现实法律及其所规制的现实政治的要求而进行规范解释，其所倡导的“价值中立”、“价值无涉”、“价值回避”等等也就只能或只想要求于读者，而并不能或不想要求于作者。这就势必给人们造成这样的印象，规范法学是“己所不欲，施之于人”。规范法学在无可奈何中的这种举动，不但不会促进它对法律进行规范解释的创新和创造，反而会使人们看轻规范法学的作用，在客观上增加规范解释的难度。
三、规范法学的强制实践品格与规范解释创新的艰难
规范法学对现实法律的关注以及与此相关的它与现实政治的关联，都无可例外地表明了规范法学的实践品格。严格说来，任何一种法学或任何一个法学流派，都强调实践性。因此，法学在总体上被人们称之为应用学科。但这并不是说在法学内部，各种不同的法学流派没有实践程度上的分野，也就是说，它并不表明各种法学流派在实践品格上是均等的。以人们较熟知的现代三大主流法学派为例，针对实在法而言，价值法学主要应用于立法领域，因此，其实践品格是宏观的。社会法学对实在法立法的作用也是明显的，但它不仅仅作用于立法领域。它也强调在微观层面上直接影响司法。可以说，在三大主流法学中，社会法学是最强调法律之实践品格的。为了克服纸面上的法律往往缺乏实践品性的弊端，社会法学家们不惜在实在法之外，设定一种与“纸面上的法”相对立的“行动中的法”和与“死法”相对立的“活法”。但是，社会法学并不把国家强制作为法律实践品格的必须要素，而强调法律运行过程中的公共选择。这是它与规范法学对法律实践品格论述的明显相异之处。之所以出现这种差异，端在于规范法学的对象就是国家化的实在法，而社会法学的对象则要宽泛得多。因此，可以把社会法学的强烈实践品格称之为公共选择的实践品格，而把规范法学的实践品格称之为国家强制的实践品格。规范法学的强制实践品格，也使其在规范解释时的创新遇到了问题。这是因为：
第一，规范法学所看重的强制实践品格注定了规范法学是“实证的”。它反对一切虚构或假说，强调只有正式的法律和秩序才有合法性，而不论这种正式秩序的内容（善或恶）。在这种情形下，它既面临着对实在法合法性之实证困难的压力，也面临着毕竟现实中存在着大量的“恶法”，从而对这些“恶法”做出合法性解释时的价值压力。同样重要的是，按照规范法学的强制实践品格，也并不能确保现实的实在法必然具有实践品格。事实往往相反，现实的实在法总是因为缺乏实践品格而被搁置着。这就轻易地使规范法学的强制实践品格被法律实践所证伪。也使得反对价值设定、强调强制实践品格的规范法学成了一种表达规范理想的学说，成了另种意义的价值设定。这就不可避免地会遭到来自其它法学流派的驳难。可见，规范法学的强制实践品格，是很易被证伪的学说，特别是当它企图把这种主张无所例外地适用于所有的实在法时，它被证伪的几率更高。可以说，规范法学对实在法唯一合法性的解释，只是它对实在法的过分自负。其实，规范法学家们也知道实在法总会有善恶之分，但他们对实在法善恶在实践效用中的忽视，他们不分善恶的逻辑实证，在事实上影响了其学理的实践品格，反倒给人一种替统治者代言的不良印象。规范法学的强制实践品格事实上是对国家实在法之强制实践品格的一种学理化的肯定。在一定意义上讲，它是有道理的，因为毕竟自人类社会进入文明时代以来，国家就是一个人们既一刻也离不开它，同时又时刻受其威胁的庞大的“利维坦”。就人们在社会生活中一刻也离不开国家而言，规范法学对实在法之强制实践品格的强调无可厚非，因为正是实在法的这种强制实践品格，才保障了人类的有序生存。然而，就人类在社会生活中随时都面临着国家的威胁而言，规范法学对国家实在法之强制实践品格的强调，必然会引致人们的反感。这就对规范法学解释实在法规范提出了更高的创新要求。但面对这种创新要求，规范法学自身力难胜任。
第二，规范法学的强制实践品格使人们难以摆脱对它“保守”的印象。如前所述，不论规范法学在法学史上做出了多大的贡献，但它对国家主义的青睐、对法律强制主义的推崇、对法律不分善恶的实证……总给人一种保守的深刻印象。人们经常讲，法学是一种守成或保守的学问，显然，这种说法嫌太笼统。考察法学发展史，我们不难发现法学和法律都曾经作为一种社会变革或革新的力量。就法学而言，价值法学在历史上一以贯之地是一种社会的革新力量，不论是在社会变革时期，还是在社会稳定时期，对法律的价值追求永远是推动法律革新的真正动力。社会法学在很大程度上也是法律革新的一种力量，因为它总是站在对国家的实在法批判地审视的立场上，它主要不是对国家实在法的“歌德”，而是对它的省思。这就能使人们更清醒地认识国家实在法，破除对国家实在法的迷信，从而为实在法的创新建立理论基础。就法律而言，人类的法律既可以是保守社会秩序的力量，也可以是变革社会秩序的力量。正因为如此，中外历史上总是把那种非暴力革命化的变革称之为“变法”。所谓变法，说到底，就是从一种旧的法律秩序转向一种新的法律秩序。可见，不存在一成不变的保守的法律，也不存在永远处于革新状态的法律。这两种情形中的任何一种，都有可能使法律的社会功能丧失大半。因此，说法学是一种保守的学问，大半是因为规范法学使然。确实，规范法学是保守的，但人类并非不需要保守，在一定意义上讲，人类主要是保守的动物。创新总是属于人类中的个别人。人类作为群体生活的动物更需要一定程度的保守。因为群体生活需要秩序，而秩序就是人类的一种保守的生存状态。规范法学的保守性，就是因应了人类对那种安定、保守、闲适的社会生活的需求。因此，人类需要保守的规范法学。规范法学的此种保守性，也正是规范解释难以拓新的重要原因之一。
第三，规范法学的强制实践品格及其对实在法的青睐，使规范法学与其它法学有一个重要的区别：规范法学是在实在法的内部进行研究，它所研究的内容就是法律规范及其带有普遍性的问题。其它法学则在实在法外部进行研究，其所研究的是实在法规范外部的问题。规范法学之问题域的内部化，并未使规范解释的创新变得简单，相反却使规范解释的创新愈加艰难。这是为什么呢？简单地说，这主要是由于规范解释的微观性使然。法律的规范分析是法学的一种微观分析。任何微观分析比起宏观分析来都显得更有难度。这是因为微观分析要求对问题回答得更精细、更准确。而宏观分析则相对而言，对问题分析的精细性和准确性要求就小得多——尽管宏观分析的准确性也是相当重要和必要的。宏观分析和微观分析的这种区别，可以用战略家和战术家作比。战略家并不需要考虑每个问题的细节，但战术家却必须考虑每个问题的细节，并且考虑得越周全、越仔细越好。因此，对战略家们而言，创新是相对容易的，对战术家们而言，创新永远是个相当艰难的问题。规范分析在法学上，关系着它是否能成为一门独立的学科；在法律实践上，则是人们方便地把握规落内容的理论向导。因此，规范法学总是仔细地给人们分析实在法内部的规范结构。所谓纯粹的“规范法学”，就是要求法学不要越实在法规范“雷池”之一步，即使法学要有创新，也是对实在法规范及其结构解释的创新，而不是在实在法规范之外的创新。然而，实在法规范之内的创新又谈何容易！它需要在对不同文化系统中的实在法规范进行仔细和系统的比较、实证、归纳的基础上总结出带有普遍性的问题，只有如此，才能得出更为有益的结论。但这一工作，既是一个需要出力的活，也有可能是一个只出力而并不见效的活。如果只有系统的归纳，而没有得出具有一般性的和普遍指导意义的结论，那么，等于说工作只做了一半，而需要进行理论解释并提升和创新的另一半则难以实现。这样，规范法学就往往只剩下强制实践品格的有关说教，反倒缺乏实现这一强制性实践品格的理论内容。另外，规范法学的强制实践品格既需要规范解释的创新，又需要规范解释同时与实在法一样具有实践性和实用性。这本身就是一对深刻的矛盾。平衡这种矛盾，即意味着规范解释创新的极其艰难。
四、对我国规范解释创新的初步探讨
前文对规范法学以及规范解释创新之艰难的原因探讨，并不是说明规范法学不重要，也不是说明规范法学不需要创新。恰恰相反，对一个正在致力于实现法治的国家而言，规范法学比其它法学具有更为重要的意义，也比其它法学更需要创新。这是因为：对法治而言，规范法学是其最直接的理论支持。（注：据我所知，在国内，陈金钊教授首先注意到这一问题。他在比较当代西方三大法学流派的特征后认为，只有规范法学，才是真正支持法治的理论。我觉得，这一解释是有道理的。只是需进一步说明的是：这并不意味着其它法学就反对法治。事实上，与其它法学相比较，规范法学对法治的支持是直接的，其它法学对法治的支持有时是直接的，有时则是间接的。前者通过对实在法的肯定来支持法治，后者则通过对实在法的批判来完善法治。因此，现代法学都可以视为是法治理论，或者以法治为核心的理论。）其它法学虽然对法治而言，也有极其重要的作用，但它们对法治的作用都没有规范法学来得那样直接。规范法学对法治的这种作用，对正在寻找迈向法治之路的中国而言，显得尤为重要。因此，我认为未来中国法学发展的重点应当是规范法学的创新和完善。[1]然而，令人遗憾的是：自中华人民共和国成立以来，我们引自苏联的法学，基本上可以说是规范法学的内容，即使真正的马克思主义法学也深受规范法学的深刻影响（当然，这不是说马克思主义法学就是规范法学，马克思主义法学其实受多种学理的影响，特别是它对社会分析方法的重视。因此，它日后又反过来影响了众多的法学流派，如新马克思主义法学、批判主义法学、法兰克福学派法学等等）。然而，令人不无尴尬的是，检讨中华人民共和国成立以来其法学的经历，特别是自1978年以来其法学的发展，我们不难发现它对规范法学的极端“青睐”（这本身并不是什么错，问题在于如何才是真正地青睐规范法学），这在迄今出版的任何一本法理学教材（哪怕其内容再开放）中都有明显的展示。然而，规范法学在创新上却裹足不前，与国外规范法学的发展相比是如此，与国内的其它法学（如价值法学、社会法学、利益法学等）的创新状况相比也是如此。[2]对此，我曾经写道：“规范法学虽然在中国阵营庞大，从之者甚多，但其学理建树却相当有限；该学派发挥的实际作用，与其说是学理性的，毋宁说是宣传性的。造成这种情形的基本原因是一方面，西方法学中规范分析的严密、科学的方法尚远未被我国学者汲取；另一方面，中国已有的分析工具限制了规范法学的应有视野。这种情形，与西方法学界规范法学的极其兴盛形成鲜明的对比。”[2]（第320页）这样，就在中国的法治实践与法学理论上形成了一种明显的悖论：一方面，是法治实践对规范法学的强烈呼唤和要求，另一方面，规范法学却积弱难振。我想，除了我在前引文中所检讨的原因之外，还应加上一条：那就是中华人民共和国成立以来，不论是前28年的历程，还是后23年的历程，社会都处于剧烈的变革过程中。这就使得呼唤某种新的价值成为到目前为止整个中华人民共和国历程的主要使命。然而，随着改革目标的逐渐明朗，改革成果的日渐显著，通过法律规范整个社会秩序已成为当务之急。法制建设的蓬勃发展不仅需要相关的价值呼唤、社会实证，更需要对法律规范的基本问题和基本作用作出必要的学理解释。我们知道，社会需要是一切创造和创新的要素，正如价值呼唤的时代成就了我国价值法学的较大发展那样，在这个急需用法律规范社会秩序的时代，可以肯定，也会成就我国规范法学的创新和发展的。
然而，预测只能说明规范法学将在中国的可能走向，问题在于如何具体地（即通过什么途径）来实现规范法学在中国的创新和发展。显然，这是一个较为庞大的论题，由于本文论题所限，不可能深入地、仔细地论证这一问题，而只能在此提出一个关于规范解释创新途径的个人意见的大概构想。要述如下：
第一，在观念上重新清理规范法学（解释）的现实意义。虽然，在我国长期以来人们讲授规范法学的主要观点，但在骨子里，相当一批有作为的法学家对规范法学抱有成见，特别是规范法学对统治者意志的强调、对“恶法亦法”的肯认、对法律中价值设定的否定等等，使处于价值呼唤时代的中国法学家们自然提不起对它的兴趣。然而，只要我们回过头来想想，几乎没有一位法学家反对在中国实行法治。法治既是整个中国改革的价值目标指向，也是其现实实践选择。作为价值目标，我们呼唤法治、言说其价值无可厚非；但作为现实实践，我们则需要更为仔细的理论成果、特别是规范解释的理论成果来具体地支持法治、健全法治。这是一方面。同时，就法学自身的发展而言，没有规范法学的法学虽然可以达到洋洋大观，但缺少了必要的规范解释的精细入理。甚至可以说，缺少了规范解释的法学，虽可称之为法学，但很难称得上是独立的法学。真正独立的法学，是与对法律的规范解释紧密地联系在一起的。这就更需要破除法学家们已有的对规范法学的轻视、甚至鄙视，树立起法学家们对规范解释创新的热忱。这样，就会使得规范解释的创新有了必须的主体基础和观念保障。
第二，尽快引进西方规范解释的一系列方法和理论成果。自19世纪以来，经过西方法学家的不断努力，规范法学在西方有了突飞猛进的发展。曾经一度在诸法学流派中处于执牛耳的地位。“二战”以来，规范法学的这种独尊地位虽受到了影响，但这并未伤及规范法学的元气。通过借鉴其它法学的一些成果，规范解释又获得了明显的、长足的进步。特别是众所周知的哈特的规范法学理论，成为规范解释的最新丰碑。对此，我国法学界已经有了一定程度的重视，但与法治建设对规范法学的需求相比，还相差很远。因此，我建议，在法学本科教育阶段，法理学不妨直接运用西方规范法学的一些理论名著进行讲授。或者至少把公认的规范法学的理论名著当作法学本科生的必读书。这样潜移默化，必然会培养出一批感兴趣于规范解释研究的学生来，同时也能收到对更多的人普及规范解释之原理与方法的效用。
第三，创建规范解释研究的基地。目前，国家正在设立社会科学研究基地。就法理学而言，全国只设立一个“国家级”的研究基地，我觉得，这并不利于我国法理学的创新，更不利于法理学的多元化和流派化的发展（注：这种情形，对其它学科而言，也是如此。这再次说明，学术自治的必要性。国家可以投资于学术研究，但国家的投资，并不应垄断最高地位的学术研究。甚至因国家的投资，国家可以在一定期限内垄断其所投资的学术研究的成果，但它不能、更不应宣布只有“国家级基地”的学术研究成果是最高的。这样的问题，最好由学术界自治地解决。否则，便不可能存在学术创新，因为国家的行为妨碍了学术创新必须具备的条件：学术自治。同时，也建议“国家级研究基地”的设立应再细化到学科方向。这样，才更有利于学术研究的深化。特别对社会科学研究（而非宣传）而言，更应如此。）。所以，应当把法理学“国家级”研究基地的设立细化到该学科的不同研究方向，或者对“基地”的投资按不同学科方向进行规范化的再分配，从而使规范解释研究既有基地，又有必要的经费保障。如果说国家投资解决不了这一问题，那么，法学家们自治地建立规范解释研究的团体也不失为一个好的选择。这样，即可团结全国有志于规范解释研究的学者，在规范解释研究上相互扶助，相互协作、相互交流、相互批评，也有利于尽快地推出规范法学研究的成果，还有利于对规范解释的宣传及在此基础上的实践运用。
第四，从“独断型解释”走向“探究型解释”。在解释学上，解释被分为两种，其一是独断型解释，最典型的是法律解释和宗教解释。其二是探究型解释，最典型的体现为文学解释。与此相应，解释学也被分为“独断型解释学”和“探究型解释学”。前者是指“把卓越文献中早已众所周知的固定了的意义应用于我们所意欲要解决的问题上，即将独断的知识内容应用于具体现实问题上。它的前提就是文献中的意义是早已固定和清楚了的，无需我们重新加以探究。”后者“是以研究和探究文本的真正意义为根本任务，其重点在于：我们为了获得真正的意义而必须要有哪些方法论准备。因为时间的距离和语言的差别，过去文本的意义对我们变成了陌生的，因此我们需要把陌生的文本的语言转换成我们现在的语言，把其陌生的意义转换成我们所熟悉的意义。”虽然，法律解释是一种独断解释，但这并不意味着法学都秉承着独断解释的立场。我觉得，在我们所熟悉的法学流派中，价值法学和社会法学就不抱守独断解释的立场。只有规范法学具有独断解释的特点（但未必规范法学就一定是独断解释，特别是自奥斯汀以来的规范法学，基本上所走的是一条探究法律规范的内部结构及其规律的道路，这种情形的当代的代表是英国著名法学家哈特先生），这是因为只有规范法学的对象是意义相对“固定的”国家实在法。而其它法学在研究对象上并不具有国家实在法这种固定性的意义。然而，规范法学必须走出这种独断解释的“死胡同”（特别是当代中国的“规范法学”，在这方面的要求显得更为强烈），它不仅要站在法律应用的立场上对国家实在法进行解释，而且更要站在法学的立场上解释国家的实在法。只有这样，我们才能说规范解释创新的使命有兑现的可能，才能在中国法学中出现真正的规范法学。否则，规范解释创新的使命永远因为拘泥于规范本身而变得可望不可及，真正的规范法学在中国法学中缺席的时间还会继续延长，甚至遥遥无期……
解决好了如上四个方面的问题，规范解释创新的基础也就大体具备了。当然，毫无疑问，这是一个“言之为易、行之为难”的问题。
注释:
[1] 谢晖.中国法理学发展的现状与前瞻[N].法制日报.2000-3-5(3).
[2] 谢晖.价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思[M].济南：山东人民出版社，1998.见识多元与知识整合：中国法理学的两难境遇[J].法学评论，2000,(1):32-41.
[3] 洪汉鼎.诠释学史[Z].全国法律解释学研讨会.2000.青岛.
一、法律的理性特征与规范解释创新的艰难
法学研究的对象，不能笼统地讲，它因不同的法学流派而有异。如，就价值法学而言，其研究对象是人类对法律的价值理想追求。它与现实法律虽有关，但又不惟现实法律。对实在法而言，这种价值理想追求是它善或恶的衡量准则。因此，价值法学就像是一种预言。预言要靠“神启”，故也相当不易。但它的创新空间极大。对于任何一位有创新能力的人而言，都可以从自己所肯认的价值视角出发，设定自己关于法律价值的理想和理论。当然，要在更为广泛的层面上、特别是对人类具有普适的意义上设定法律价值，自然不会是一件很容易的事。就社会法学而言，它的研究对象不仅是指国家所制定的实在法，而且也指适用于人类公共交往的一切具有法律功能的规则，像民间习惯法、非国家化的宗教法（注：宗教法可以分为两种，其一是国家化的宗教法，即宗教教会的经典就是国家法。这在那些政教合一的国家经常可见。如当今一些伊斯兰国家就是。其二是社团化的宗教法，即宗教团体就是一个特殊的社会团体，因此，其法律只在宗教团体内部适用，即只对该宗教信仰者适用。）、社会团体的内部法等等。不论从研究对象的宽泛性还是从研究对象的特征看，它创新的空间也很大。
就本文所要讨论的规范法学（解释）而言，它的研究对象就是由国家制定的实在法，包括国家化的宗教法和国家化的世俗法。在规范法学者那里，法律就是由主权者所制定的规则，就是主权者的命令。因此，法学只能研究这种由国家制定的实在法。（注：众所周知，规范法学的代表人们都强调实在法的重要性，强调对实在法的实证精神。特别是奥斯汀的法理学，被人们视为法理学作为学问体系中独立的一门学科之始作俑者。但它所讲的法学的对象就严格地限定在国家在法的范畴。价值问题、其它规范统统不是法学研究的对象。）对实在法的僭越，只是法学的一种盲目自大和扩张，是法学的霸权主义倾向。但是，规范法学对法学研究对象的这种界定，对自己的创新而言无疑是作茧自缚。这是由于不论从那个视角看，以国家法为解释和探讨对象的规范法学和其它法学流派、其它学科相比较都有相当的创新难度。何以能得出这一结论呢？
国家制定法（实在法）不论是国家对既有的宗教规范、社会习俗、道德规范等的认可还是以各种形式所进行的“制定”，都遵循着严密的逻辑和严格的语法。记得在法国有一则故事：当有人问巴尔扎克最喜欢读什么书时，他毫不犹豫地说：我最喜欢读的书是《拿破仑法典》。对此，客人显得不可理解，巴尔扎克则解释道：该法典用词讲究、逻辑严谨，是每一位希望当作家的人都须认真阅读的。也许有人会说，巴尔扎克自己是学法学毕业的，因此，赞美一下法律也完全可以理解。其实，这是一个相当皮相的结论。因为即使作为一位平常人，他赞美什么、批判什么，并不以自己曾学过什么为根据，更何况巴尔扎克是一位名震世界的文坛巨匠呢！法律的严谨及其规模的宏大，使得人们经常称它为法典。国家化的宗教法，具有实践和空间的强大穿透力。以伊斯兰教法（主要是《古兰经》和《圣训》）为例，在时间上，它作为一些国家法律的功能从古代而近代，从近代而现、当代。在空间上，它从阿拉伯半岛溢出，传遍西亚、北非一带，成为所有伊斯兰国家最高的法律。即使国家化的世俗法，一旦在技术和内容上制定得好，也具有这种功能，例如美国宪法在时间上讲，已经运行了200余年，在空间上讲，不少国家以它为蓝本，制定了自己的宪法。讲这些，意在表明：一部法律（特别是被称为法典化的法律）的制定，其内容不仅涉及某个人的利益，而且涉及在其管辖下的所有人的利益。这对任何法律的制定者而言，都是一个相当严肃的问题。即使被我们在过去几十年中妖魔化的“奴隶社会的法律”和“封建社会的法律”来说，作为人类法制文明之旅中的重要一步，它并不是任性的产物，恰恰相反，它是人类对任性的自觉超越和反叛。所谓任性，就是指人们的行为没有规矩，但“没有规矩、不能成方圆”，这是我们再熟悉不过的格言。从此意义上讲，任何时代法律的制定，都意味着是对人们行为从野蛮走向文明的一种规束，是人类维系其生存的必要规矩，是人类理性的一种规范展示。
法律作为理性，它本身经过了人类最伟大的心智加工。在柏拉图看来，只有哲学家才能统治社会，即只有哲学家才能为人类立法。（注：通常人们在评论柏拉图的“人治论”时，总是忽略了一点，即哲学家的统治，并不是反对借助法律进行有效治理，相反，只有哲学家，才能更好地借助法律进行统治——包括制定“良好的”法律、坚决依照法律进行治理、充分地发挥人的理性在法律中的作用等等。所以，在我看来，柏拉图的“哲学王统治论”不应当与“法治论”相对应，因为“哲学王统治论”至少不反对法律。事实上，“哲学王统治论”所表达的是一种“独裁”的统治，它是与“民主的统治”相对应的。不论“民主的统治”还是“哲学王的统治”，对法律的需求是一样的。站在法治论者的立场，则越是崇尚法治，越需要有卓越的人们为人类制定良法。在这里，柏拉图的“哲学王统治论”也许对我们是一种更好的、更有益的启示。只要我们能对柏拉图的理论换一种视角进行思考。）既然法律是一种理性，则作为规范法学研究对象的法律就无形中减少了人们理解的难度，但相应地增加了人们解释的难度（由此可见，理解的难度与解释的难度成反比，理解越难的事物，人们解释起来越易；反之，理解越易的事物，人们解释起来越难。这是由于前者给人们的解释空间较大，而后者给人们的解释空间较小）。因为它的内容是规范的，即它的内容较少存在理解上的歧义（当然，可绝不是说它不存在歧义，不然，就不会有对规范的解释了，也就很难形成规范法学），所以，解释也就显得相对单一，缺少解释的丰富多彩。这就不同于价值法学和社会法学。更不同于法学之外的其它学科。比如经济学、社会学、文化学等，所分别研究的是人类的经济行为、社会行为和文化行为……而这些行为，有些经过了人们有意识的加工，有些则纯粹是随心所欲的行为，缺乏理性在其中。这就为相关学科的解释留下了非常广大的空间。规范法学与其它学科因研究对象的此种不同而导致的解释上的难易程度，可以用对精刻细雕的一件雕塑和自然天成的一块石头作比。对前者，不论如何解释，它都不能过分背离雕刻者的原意。但对后者，人们可尽管发挥其无穷的想象，并尽管按其想象进行解释。由此不难见规范解释艰难之一斑。
需进一步说明的是：对规范法学之对象——法律规范之解释，可以分为两种情形，其一是为了消除法律歧义的应用性解释，其二是为了探索规范内部结构及其原理的学理性解释。其中前种解释构成我们今天理解的应用法学，我把它称之为规范解释的应用法学；而后种解释则构成我们今天理解的法理学，我把它称之为规范解释的法理学。但这两种解释要从法律的严谨规则加工为一种更为严密的、体系化的学问，当然不能对法律规定亦步亦趋，而应在解释过程中既不离开法律，但其解释的学理结论又必须高于法律。特别是对规范的应用性解释，要上升为应用法学，当然不是把法律条文的意思说说就可以的，而须在对诸多规范的解释中归纳、加工、整合为有关法律规范的原理。这就表明，对法律进行规范解释的艰难不仅在于从对象视角看法律规范的内容具有确定性，而且还在于从解释视角看对此种确定性的解释要有创造性。然而，正如前述，法律自身便是人类高度的创造心智的产物，在这种高度的创造基础上再创造，其艰难不言自明。
二、规范法学和现实政治的必然关联与规范解释创新的艰难
规范法学大都把法律界定为主权者的意志或命令，这使得它的基点建立在现实政治之上。尽管规范法学倡导“价值无涉”的中立研究，但它对法律的定性、它对法学研究对象的定位，不可避免地使它与现实政治联系起来，因此，它对法律的解释，在很大程度上是对现实政治的表态。如果说，价值法学之关心政治是从理想主义出发的政治意愿的表达，社会法学之关心政治是从现实主义出发的政治意愿的表达，从而使两者都具有明显的对法律的现实批判精神的话，那么，号称中立的规范法学则更多地把关注点放在对现实法律及其政治和社会功能的考察和解释上，（注：这表明，法学和法学家关心政治，是一种必然现象。不反映政治，不表达政治意愿、不强调法律的政治功能的法学是难以立足的。但近二十年来，由于我们吃够了把法律与政治联系起来的苦头，从而轻易地把“婴儿”和“洗澡水”一起倒掉。至今不少老一辈法学家谈到法律与政治的关系来就如谈虎色变。而年轻的法学家则更是讳言法律与政治的关系。法律必然关联着政治，问题是关联着何种政治；同样，以法律为研究对象的法学也必然关联着政治，问题只在于它所关联的政治之内容——民主的政治，抑或专制的政治？法治的政治，抑或“势治”的政治？公意的政治，抑或任意的政治？程序的政治，抑或无序的政治……）因此，它的主要功能是揭示和描述现实法律，从而缺乏对法律的现实批判精神。这也是崇尚批判精神、叛逆性格的学术界不太推崇法学家的原因之一。法学家不能讳言政治，如同医生不能讳言疾病。问题只在于如何谈论政治，是抱守着批判现实政治的立场表达政治呢，还是坚持肯定现实政治的立场描述政治？这是两种截然不同的对现实政治的态度。对法学家而言，究竟选取何种态度进行法学研究，这是他们的自由。其中规范法学对法律及与法律相关的政治选取了第二种态度，这就使得规范解释创新的难度大大增加。这是因为：
首先，任何一种法律都是对现实政治的解释界限。这不论在人治社会还是在法治社会都是如此。在“国王便是法律”的专制和人治社会，国王的话就是法律，因而在逻辑上法律也是现实政治的解释界限。而在“法律便是国王”的民主和法治社会，现实政治更需依赖法治而立，从而现实政治的解释界限只能是法律。可见，当一种学问选取了现实的国家化的实在法作为研究对象，并拒绝一切价值关怀时，法律上对现实政治的解释界限就无形中成了法学家对现实政治的解释界限。这就严重地遮蔽了法学家研究法律学问的宽广视野，自觉不自觉地成了现实政治的“歌德”者。这时，法学家并不是在推进政治，而只是在解说、维护现实政治，是在为现实政治的法律运转寻找一条稳定的学理途径。正是在这个意义上讲，法学家是保守者，他们要随时保守现实法律的规定（包括现实法律的政治规定）。可见，以实在法作为研究对象，本身是规范法学对现实政治的一种自觉因应。尽管在法学史上，规范法学者们对法学的贡献有目共睹，但其对法律规范之机理的艰难的学理解释则姗姗来迟。在西方法学史上，和从价值视角探讨法学相比，从规范视角探讨法学要晚得多。（注：这种情形，正好与中国法（律）学的发展形成对照。在中国古代，从价值或社会视角解释法律的学问，大率包括在其它学问中，它几乎是某种“元学问”中的有机内容。从规范视角解释法律的学问，虽然其学理的深度明显欠佳，但形成了相对独立的和其它“元学问”明显有别的学问体系——律学。这从一个视角说明了法学家所从事的学问与其他学者所从事的学问之明显不同。同时，也反映了在“实用理性”作用下，中国古代律学（向前再走一步可能会达到规范法学境地）比西方规范法学更早地出现。而对法律之价值呼唤的式微，更表明中国古人对法律的一般态度。）可以说，当规范法学家们把法学的研究对象严格地限定在国家实在法范围之内时，他就为自己选中了一个“解释的难题”。对这道难题的创造性解释，是规范法学家们的期望。但稍不注意，这种期望也就成了奢望。
其次，实在法的制定者同时也是它的“保护主义”者。实在法的制定者在专制时代是国王及其委托的机构，在民主时代是国民及其委托的机构。自20世纪中后期以来，有了所谓全民公决式的立法，但毕竟在法律的制定中，它只是一种政治家在政争中难以选择时的选择。它对我以下的结论并不能证伪。对实在法制定者的论述，旨在说明，实在法的制定者总会或多或少地站在自己所制定的实在法的立场上说话。他们是实在法的代言人。因此，规范法学者如果想突破实在法的束缚，而对它的规范内容进行批判，可能会比价值法学者的批判所遇到的阻力更大。因为大凡价值法学，每每从宏观视角立论，因此，人们往往因其“大而无当”而忽视它的政治冲击力。这反而成了价值法学得以顺利发展的一层保护伞。但规范法学则不同，它常常是在中观或微观的层面上探讨法学问题。因此，它只要站在批判现实主义的立场上，从法律规范结构视角对法律内容进行挑三拣四，会立马构成对现实政治的强大冲击力。这就难免遭到实在法制定者的抵制。如果这种抵制限定在学术范围，当然无须顾虑。但问题在于实在法的制定者往往大权在握，因此，他们会借助权力的强制对一切敢于对现实的实在法叫板的学者进行处理。在专制时代，这种情形不断再现。甚至为了防止民间法律可能对实在法构成的威胁，在我国秦朝还规定了“以吏为师”的策略。即使在民主时代，规范法学者们对法律的解释也会遇到来自实在法制定者的阻扰。特别是那些民主程度还较低的国家，对法律的“说三道四”往往是严重的“政治问题”。这就必然妨碍了规范法学在学理上的精进，也妨碍了规范法学对规范的创造性解释。这在中华人民共和国成立以来规范法学在这里的屡屡受挫和只退不进的情形中可见一斑。特别是在那种法律还严重地受政治所决定、而不是由法律来决定政治的法律文化和法律体制下，创造性地进行规范解释的阻力几乎难以避免。
再次，规范法学与现实政治直接关联，但规范法学自身却宣称要舍象掉一切价值关怀和价值追问。这在逻辑上本身是一个严重的悖论。我们知道价值法学与政治的关联，但一方面，这种关联未必是直接的，更不是现实的，它所表达的往往是一种浪漫的政治理想和情怀；另一方面，价值法学盛行的时代，往往是社会秩序混乱或社会变革剧烈的时代，在这样的时代，现实政治统治者自身立根未稳，因此，也就无暇关注一种学问对它的威胁；有时，它甚至还要借助这种学问与旧政治势力对垒。但规范法学之于政治的关联，既是直接的，也是现实的。同时，它只能针对和平时期的法律进行规范解释和分析。因为在社会动乱时代或社会巨变时代，虽然会有法律的存在，但一般的情形却如西谚所云：“枪炮响处法无声”。因此，只有当规范法学能够从多个方面支持或加强现实法制时，才能得到现实政治的青睐。否则，只能是规范法学解构现实法律，而现实政治权力又解构规范法学。从而形成规范法学与现实政治权力之间解构的“恶循环”。这恐怕是规范法学强调“价值无涉”、反对在法律中进行价值设定的缘由之一。然而，一旦规范法学循着现实法律及其所规制的现实政治的要求而进行规范解释，其所倡导的“价值中立”、“价值无涉”、“价值回避”等等也就只能或只想要求于读者，而并不能或不想要求于作者。这就势必给人们造成这样的印象，规范法学是“己所不欲，施之于人”。规范法学在无可奈何中的这种举动，不但不会促进它对法律进行规范解释的创新和创造，反而会使人们看轻规范法学的作用，在客观上增加规范解释的难度。
三、规范法学的强制实践品格与规范解释创新的艰难
规范法学对现实法律的关注以及与此相关的它与现实政治的关联，都无可例外地表明了规范法学的实践品格。严格说来，任何一种法学或任何一个法学流派，都强调实践性。因此，法学在总体上被人们称之为应用学科。但这并不是说在法学内部，各种不同的法学流派没有实践程度上的分野，也就是说，它并不表明各种法学流派在实践品格上是均等的。以人们较熟知的现代三大主流法学派为例，针对实在法而言，价值法学主要应用于立法领域，因此，其实践品格是宏观的。社会法学对实在法立法的作用也是明显的，但它不仅仅作用于立法领域。它也强调在微观层面上直接影响司法。可以说，在三大主流法学中，社会法学是最强调法律之实践品格的。为了克服纸面上的法律往往缺乏实践品性的弊端，社会法学家们不惜在实在法之外，设定一种与“纸面上的法”相对立的“行动中的法”和与“死法”相对立的“活法”。但是，社会法学并不把国家强制作为法律实践品格的必须要素，而强调法律运行过程中的公共选择。这是它与规范法学对法律实践品格论述的明显相异之处。之所以出现这种差异，端在于规范法学的对象就是国家化的实在法，而社会法学的对象则要宽泛得多。因此，可以把社会法学的强烈实践品格称之为公共选择的实践品格，而把规范法学的实践品格称之为国家强制的实践品格。规范法学的强制实践品格，也使其在规范解释时的创新遇到了问题。这是因为：
第一，规范法学所看重的强制实践品格注定了规范法学是“实证的”。它反对一切虚构或假说，强调只有正式的法律和秩序才有合法性，而不论这种正式秩序的内容（善或恶）。在这种情形下，它既面临着对实在法合法性之实证困难的压力，也面临着毕竟现实中存在着大量的“恶法”，从而对这些“恶法”做出合法性解释时的价值压力。同样重要的是，按照规范法学的强制实践品格，也并不能确保现实的实在法必然具有实践品格。事实往往相反，现实的实在法总是因为缺乏实践品格而被搁置着。这就轻易地使规范法学的强制实践品格被法律实践所证伪。也使得反对价值设定、强调强制实践品格的规范法学成了一种表达规范理想的学说，成了另种意义的价值设定。这就不可避免地会遭到来自其它法学流派的驳难。可见，规范法学的强制实践品格，是很易被证伪的学说，特别是当它企图把这种主张无所例外地适用于所有的实在法时，它被证伪的几率更高。可以说，规范法学对实在法唯一合法性的解释，只是它对实在法的过分自负。其实，规范法学家们也知道实在法总会有善恶之分，但他们对实在法善恶在实践效用中的忽视，他们不分善恶的逻辑实证，在事实上影响了其学理的实践品格，反倒给人一种替统治者代言的不良印象。规范法学的强制实践品格事实上是对国家实在法之强制实践品格的一种学理化的肯定。在一定意义上讲，它是有道理的，因为毕竟自人类社会进入文明时代以来，国家就是一个人们既一刻也离不开它，同时又时刻受其威胁的庞大的“利维坦”。就人们在社会生活中一刻也离不开国家而言，规范法学对实在法之强制实践品格的强调无可厚非，因为正是实在法的这种强制实践品格，才保障了人类的有序生存。然而，就人类在社会生活中随时都面临着国家的威胁而言，规范法学对国家实在法之强制实践品格的强调，必然会引致人们的反感。这就对规范法学解释实在法规范提出了更高的创新要求。但面对这种创新要求，规范法学自身力难胜任。
第二，规范法学的强制实践品格使人们难以摆脱对它“保守”的印象。如前所述，不论规范法学在法学史上做出了多大的贡献，但它对国家主义的青睐、对法律强制主义的推崇、对法律不分善恶的实证……总给人一种保守的深刻印象。人们经常讲，法学是一种守成或保守的学问，显然，这种说法嫌太笼统。考察法学发展史，我们不难发现法学和法律都曾经作为一种社会变革或革新的力量。就法学而言，价值法学在历史上一以贯之地是一种社会的革新力量，不论是在社会变革时期，还是在社会稳定时期，对法律的价值追求永远是推动法律革新的真正动力。社会法学在很大程度上也是法律革新的一种力量，因为它总是站在对国家的实在法批判地审视的立场上，它主要不是对国家实在法的“歌德”，而是对它的省思。这就能使人们更清醒地认识国家实在法，破除对国家实在法的迷信，从而为实在法的创新建立理论基础。就法律而言，人类的法律既可以是保守社会秩序的力量，也可以是变革社会秩序的力量。正因为如此，中外历史上总是把那种非暴力革命化的变革称之为“变法”。所谓变法，说到底，就是从一种旧的法律秩序转向一种新的法律秩序。可见，不存在一成不变的保守的法律，也不存在永远处于革新状态的法律。这两种情形中的任何一种，都有可能使法律的社会功能丧失大半。因此，说法学是一种保守的学问，大半是因为规范法学使然。确实，规范法学是保守的，但人类并非不需要保守，在一定意义上讲，人类主要是保守的动物。创新总是属于人类中的个别人。人类作为群体生活的动物更需要一定程度的保守。因为群体生活需要秩序，而秩序就是人类的一种保守的生存状态。规范法学的保守性，就是因应了人类对那种安定、保守、闲适的社会生活的需求。因此，人类需要保守的规范法学。规范法学的此种保守性，也正是规范解释难以拓新的重要原因之一。
第三，规范法学的强制实践品格及其对实在法的青睐，使规范法学与其它法学有一个重要的区别：规范法学是在实在法的内部进行研究，它所研究的内容就是法律规范及其带有普遍性的问题。其它法学则在实在法外部进行研究，其所研究的是实在法规范外部的问题。规范法学之问题域的内部化，并未使规范解释的创新变得简单，相反却使规范解释的创新愈加艰难。这是为什么呢？简单地说，这主要是由于规范解释的微观性使然。法律的规范分析是法学的一种微观分析。任何微观分析比起宏观分析来都显得更有难度。这是因为微观分析要求对问题回答得更精细、更准确。而宏观分析则相对而言，对问题分析的精细性和准确性要求就小得多——尽管宏观分析的准确性也是相当重要和必要的。宏观分析和微观分析的这种区别，可以用战略家和战术家作比。战略家并不需要考虑每个问题的细节，但战术家却必须考虑每个问题的细节，并且考虑得越周全、越仔细越好。因此，对战略家们而言，创新是相对容易的，对战术家们而言，创新永远是个相当艰难的问题。规范分析在法学上，关系着它是否能成为一门独立的学科；在法律实践上，则是人们方便地把握规落内容的理论向导。因此，规范法学总是仔细地给人们分析实在法内部的规范结构。所谓纯粹的“规范法学”，就是要求法学不要越实在法规范“雷池”之一步，即使法学要有创新，也是对实在法规范及其结构解释的创新，而不是在实在法规范之外的创新。然而，实在法规范之内的创新又谈何容易！它需要在对不同文化系统中的实在法规范进行仔细和系统的比较、实证、归纳的基础上总结出带有普遍性的问题，只有如此，才能得出更为有益的结论。但这一工作，既是一个需要出力的活，也有可能是一个只出力而并不见效的活。如果只有系统的归纳，而没有得出具有一般性的和普遍指导意义的结论，那么，等于说工作只做了一半，而需要进行理论解释并提升和创新的另一半则难以实现。这样，规范法学就往往只剩下强制实践品格的有关说教，反倒缺乏实现这一强制性实践品格的理论内容。另外，规范法学的强制实践品格既需要规范解释的创新，又需要规范解释同时与实在法一样具有实践性和实用性。这本身就是一对深刻的矛盾。平衡这种矛盾，即意味着规范解释创新的极其艰难。
四、对我国规范解释创新的初步探讨
前文对规范法学以及规范解释创新之艰难的原因探讨，并不是说明规范法学不重要，也不是说明规范法学不需要创新。恰恰相反，对一个正在致力于实现法治的国家而言，规范法学比其它法学具有更为重要的意义，也比其它法学更需要创新。这是因为：对法治而言，规范法学是其最直接的理论支持。（注：据我所知，在国内，陈金钊教授首先注意到这一问题。他在比较当代西方三大法学流派的特征后认为，只有规范法学，才是真正支持法治的理论。我觉得，这一解释是有道理的。只是需进一步说明的是：这并不意味着其它法学就反对法治。事实上，与其它法学相比较，规范法学对法治的支持是直接的，其它法学对法治的支持有时是直接的，有时则是间接的。前者通过对实在法的肯定来支持法治，后者则通过对实在法的批判来完善法治。因此，现代法学都可以视为是法治理论，或者以法治为核心的理论。）其它法学虽然对法治而言，也有极其重要的作用，但它们对法治的作用都没有规范法学来得那样直接。规范法学对法治的这种作用，对正在寻找迈向法治之路的中国而言，显得尤为重要。因此，我认为未来中国法学发展的重点应当是规范法学的创新和完善。[1]然而，令人遗憾的是：自中华人民共和国成立以来，我们引自苏联的法学，基本上可以说是规范法学的内容，即使真正的马克思主义法学也深受规范法学的深刻影响（当然，这不是说马克思主义法学就是规范法学，马克思主义法学其实受多种学理的影响，特别是它对社会分析方法的重视。因此，它日后又反过来影响了众多的法学流派，如新马克思主义法学、批判主义法学、法兰克福学派法学等等）。然而，令人不无尴尬的是，检讨中华人民共和国成立以来其法学的经历，特别是自1978年以来其法学的发展，我们不难发现它对规范法学的极端“青睐”（这本身并不是什么错，问题在于如何才是真正地青睐规范法学），这在迄今出版的任何一本法理学教材（哪怕其内容再开放）中都有明显的展示。然而，规范法学在创新上却裹足不前，与国外规范法学的发展相比是如此，与国内的其它法学（如价值法学、社会法学、利益法学等）的创新状况相比也是如此。[2]对此，我曾经写道：“规范法学虽然在中国阵营庞大，从之者甚多，但其学理建树却相当有限；该学派发挥的实际作用，与其说是学理性的，毋宁说是宣传性的。造成这种情形的基本原因是一方面，西方法学中规范分析的严密、科学的方法尚远未被我国学者汲取；另一方面，中国已有的分析工具限制了规范法学的应有视野。这种情形，与西方法学界规范法学的极其兴盛形成鲜明的对比。”[2]（第320页）这样，就在中国的法治实践与法学理论上形成了一种明显的悖论：一方面，是法治实践对规范法学的强烈呼唤和要求，另一方面，规范法学却积弱难振。我想，除了我在前引文中所检讨的原因之外，还应加上一条：那就是中华人民共和国成立以来，不论是前28年的历程，还是后23年的历程，社会都处于剧烈的变革过程中。这就使得呼唤某种新的价值成为到目前为止整个中华人民共和国历程的主要使命。然而，随着改革目标的逐渐明朗，改革成果的日渐显著，通过法律规范整个社会秩序已成为当务之急。法制建设的蓬勃发展不仅需要相关的价值呼唤、社会实证，更需要对法律规范的基本问题和基本作用作出必要的学理解释。我们知道，社会需要是一切创造和创新的要素，正如价值呼唤的时代成就了我国价值法学的较大发展那样，在这个急需用法律规范社会秩序的时代，可以肯定，也会成就我国规范法学的创新和发展的。
然而，预测只能说明规范法学将在中国的可能走向，问题在于如何具体地（即通过什么途径）来实现规范法学在中国的创新和发展。显然，这是一个较为庞大的论题，由于本文论题所限，不可能深入地、仔细地论证这一问题，而只能在此提出一个关于规范解释创新途径的个人意见的大概构想。要述如下：
第一，在观念上重新清理规范法学（解释）的现实意义。虽然，在我国长期以来人们讲授规范法学的主要观点，但在骨子里，相当一批有作为的法学家对规范法学抱有成见，特别是规范法学对统治者意志的强调、对“恶法亦法”的肯认、对法律中价值设定的否定等等，使处于价值呼唤时代的中国法学家们自然提不起对它的兴趣。然而，只要我们回过头来想想，几乎没有一位法学家反对在中国实行法治。法治既是整个中国改革的价值目标指向，也是其现实实践选择。作为价值目标，我们呼唤法治、言说其价值无可厚非；但作为现实实践，我们则需要更为仔细的理论成果、特别是规范解释的理论成果来具体地支持法治、健全法治。这是一方面。同时，就法学自身的发展而言，没有规范法学的法学虽然可以达到洋洋大观，但缺少了必要的规范解释的精细入理。甚至可以说，缺少了规范解释的法学，虽可称之为法学，但很难称得上是独立的法学。真正独立的法学，是与对法律的规范解释紧密地联系在一起的。这就更需要破除法学家们已有的对规范法学的轻视、甚至鄙视，树立起法学家们对规范解释创新的热忱。这样，就会使得规范解释的创新有了必须的主体基础和观念保障。
第二，尽快引进西方规范解释的一系列方法和理论成果。自19世纪以来，经过西方法学家的不断努力，规范法学在西方有了突飞猛进的发展。曾经一度在诸法学流派中处于执牛耳的地位。“二战”以来，规范法学的这种独尊地位虽受到了影响，但这并未伤及规范法学的元气。通过借鉴其它法学的一些成果，规范解释又获得了明显的、长足的进步。特别是众所周知的哈特的规范法学理论，成为规范解释的最新丰碑。对此，我国法学界已经有了一定程度的重视，但与法治建设对规范法学的需求相比，还相差很远。因此，我建议，在法学本科教育阶段，法理学不妨直接运用西方规范法学的一些理论名著进行讲授。或者至少把公认的规范法学的理论名著当作法学本科生的必读书。这样潜移默化，必然会培养出一批感兴趣于规范解释研究的学生来，同时也能收到对更多的人普及规范解释之原理与方法的效用。
第三，创建规范解释研究的基地。目前，国家正在设立社会科学研究基地。就法理学而言，全国只设立一个“国家级”的研究基地，我觉得，这并不利于我国法理学的创新，更不利于法理学的多元化和流派化的发展（注：这种情形，对其它学科而言，也是如此。这再次说明，学术自治的必要性。国家可以投资于学术研究，但国家的投资，并不应垄断最高地位的学术研究。甚至因国家的投资，国家可以在一定期限内垄断其所投资的学术研究的成果，但它不能、更不应宣布只有“国家级基地”的学术研究成果是最高的。这样的问题，最好由学术界自治地解决。否则，便不可能存在学术创新，因为国家的行为妨碍了学术创新必须具备的条件：学术自治。同时，也建议“国家级研究基地”的设立应再细化到学科方向。这样，才更有利于学术研究的深化。特别对社会科学研究（而非宣传）而言，更应如此。）。所以，应当把法理学“国家级”研究基地的设立细化到该学科的不同研究方向，或者对“基地”的投资按不同学科方向进行规范化的再分配，从而使规范解释研究既有基地，又有必要的经费保障。如果说国家投资解决不了这一问题，那么，法学家们自治地建立规范解释研究的团体也不失为一个好的选择。这样，即可团结全国有志于规范解释研究的学者，在规范解释研究上相互扶助，相互协作、相互交流、相互批评，也有利于尽快地推出规范法学研究的成果，还有利于对规范解释的宣传及在此基础上的实践运用。
第四，从“独断型解释”走向“探究型解释”。在解释学上，解释被分为两种，其一是独断型解释，最典型的是法律解释和宗教解释。其二是探究型解释，最典型的体现为文学解释。与此相应，解释学也被分为“独断型解释学”和“探究型解释学”。前者是指“把卓越文献中早已众所周知的固定了的意义应用于我们所意欲要解决的问题上，即将独断的知识内容应用于具体现实问题上。它的前提就是文献中的意义是早已固定和清楚了的，无需我们重新加以探究。”后者“是以研究和探究文本的真正意义为根本任务，其重点在于：我们为了获得真正的意义而必须要有哪些方法论准备。因为时间的距离和语言的差别，过去文本的意义对我们变成了陌生的，因此我们需要把陌生的文本的语言转换成我们现在的语言，把其陌生的意义转换成我们所熟悉的意义。”虽然，法律解释是一种独断解释，但这并不意味着法学都秉承着独断解释的立场。我觉得，在我们所熟悉的法学流派中，价值法学和社会法学就不抱守独断解释的立场。只有规范法学具有独断解释的特点（但未必规范法学就一定是独断解释，特别是自奥斯汀以来的规范法学，基本上所走的是一条探究法律规范的内部结构及其规律的道路，这种情形的当代的代表是英国著名法学家哈特先生），这是因为只有规范法学的对象是意义相对“固定的”国家实在法。而其它法学在研究对象上并不具有国家实在法这种固定性的意义。然而，规范法学必须走出这种独断解释的“死胡同”（特别是当代中国的“规范法学”，在这方面的要求显得更为强烈），它不仅要站在法律应用的立场上对国家实在法进行解释，而且更要站在法学的立场上解释国家的实在法。只有这样，我们才能说规范解释创新的使命有兑现的可能，才能在中国法学中出现真正的规范法学。否则，规范解释创新的使命永远因为拘泥于规范本身而变得可望不可及，真正的规范法学在中国法学中缺席的时间还会继续延长，甚至遥遥无期……
解决好了如上四个方面的问题，规范解释创新的基础也就大体具备了。当然，毫无疑问，这是一个“言之为易、行之为难”的问题。
注释:
[1] 谢晖.中国法理学发展的现状与前瞻[N].法制日报.2000-3-5(3).
[2] 谢晖.价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思[M].济南：山东人民出版社，1998.见识多元与知识整合：中国法理学的两难境遇[J].法学评论，2000,(1):32-41.
[3] 洪汉鼎.诠释学史[Z].全国法律解释学研讨会.2000.青岛.
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