中国实然判例与应然判例法及其法律渊源模式选择
2008-11-13 11:18:35 作者：胡利明 来源：http://www.fatianxia.com 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、中国实然判例（法）[2]的理论争鸣
⒈判例（法）肯定说。武树臣认为，中国应该建立判例（法）制度，不论是80年代，还是90年代，甚至是21世纪，原因在于：⑴我国历史上具有悠久的运用判例（法）的传统。⑵根据我国目前的法制状况，运用判例不仅是应当的而且是可行的，立法上和司法上均有所体现。⑶判例法具有合理性。⑷我国法制建设需要判例法。[3]陈光中等认为，我国应当建立判例制度在于：⑴有利于弥补立法的空白和不明确之处。⑵有利于统一执行标准。⑶有利于加强判决的适时性。⑷为立法工作创造条件等。[4]⒉判例效力否定说。吴伟、陈启认为，判例在我国不宜具有拘束力，判例在我国运用的性质、目的和调整的领域，决定了判例在我国审判实践中应限于指导作用，表现为：⑴实行判例法意味着法官不仅把先前的判例作为指南，而且还必须包括在这些判决中的法律规则。⑵先例拘束力在适用中容易造成法律的僵化。⑶判例具有拘束力与我国刑法的类推制度相矛盾。[5]⒊判例法否定说。高岩作为代表人物，主张我国不宜采用判例法的原因有：⑴两种法律制度的产生条件不同。⑵两种法律制度的政治基础不同。⑶判例法制度的根本缺陷不可克服。[6]⒋判例法补充说。李步云认为，中国应该运用判例法来补充成文法的不足，主要在于：⑴法律的规定必然具有原则性和概括性，但具体案件却是复杂的、多样的。⑵法律必须具有相对的稳定性，但是社会的实际生活却是不断地发展变化的。⑶由于需要积累经验等各种原因，制定新的法律要有一个过程。[7]⒌折衷说。沈宗灵认为，中国不宜采用判例法制度，因为：⑴判例法不适合于中国现行的政治制度；⑵中国并没有长期和牢固的判例法历史传统；⑶中国法官缺乏判例法方法论经验；⑷判例法制度本身存在缺点。但应加强判例的作用，因为：⑴判例法最明显的优点是它本身具有一种有机成长所有制原则，因而适应新的情况。⑵中国法律通常比较原则、抽象，给司法实践带来一定的困难，因而更有必要使判例补充制定法。⑶普通法系国家和大陆法系国家在判例作上存在的差别已大大地缩小。⑷根据中国现行法律可以引伸出判例制度，最高人民法院负责选择并定期发表有代表性的判决，由其他法院参考。[8]
二、中国实然判例法的优点
⒈判例法的稳定性。根据遵循先例原则的普遍性约束力，下级法院和该上级法院都应予以遵循，而且是针对个案的，形成的法律规则比较具体，法官很难以作出变化性的解释，有效地限制法官的随意性，从而维护了法律的稳定性。另外，如果把判例法仅仅理解为单一性的个体判例的集合，怀疑其稳定性是理所当然的。把判例法仅仅理解为一种法律运行方法、法律思维思考方式和裁判件的方法，则是维护法律规则稳定性的重要性手段。根据这种判例法的思维方法，对案件作出的裁判应具有相应的稳定性，是一种规则运行的稳定性，而且是动态性的不同于制定法的稳定性。
⒉判例法的能动性。它是与稳定性紧密地联系在一起的，法官强调法律的稳定性的同时，也要强调法律的能动性，判例法是稳定性和能动性的有机结合，表现为：⑴在没有遇到法律规则（制定法或判例法）可援用的情况下，法官有权力也有义务根据法律精神以及公平与正义观念创制新的法律规则；⑵如果原有的法律规则不能适应新的形势变化，那么法官可以通过“识别”技术修改原来的法律规则，以适应新情况的变化。通过这一识别技术，法官在寻找和适用判例中的法律规则时，通过说明理由的方法，在过去的判例的基础上发展新的法律原则，形成新的判例。
⒊判例法的拘束性。判例法具有拘束性并不是一个实质性的问题，关键的是要弄清楚什么样的判例对什么样的法院有什么样的拘束力的问题，一般拘束性仅仅是形式上的，而实质性问题并不是这种拘束性，而是法律上的拘束力，判例法一经形成，就能在一定的空间和时间范围内具有法律意义上的拘束力，这作为一般法上的拘束力，拘束力之间并没有强与弱的区分。这种体现于判例中的不是其他的东西，而是一种法，一种判例法，在实践中丰富、发展与具体化了的法，体现着一种法的动态性的基本精神。这种判例法所体现的法律意义上的拘束力与制定法所体现的法律拘束力在时间和范围上基本上是一致的，而且只有在不断的动态性的司法实践过程中得以体现。
⒋判例法的说理性。判例法具有法律拘束力在于形成的过程性，而这过程性中最为核心的是说理的过程，是一种反复的论证过程，是动态性的说明理由的过程，是在一条线上具有很强连续性的说理，不是分阶段性的说理，不同于制定法的三段论的判决过程。法官利用判例法的方法审理案件，首先不是问法律原则是什么，而是目前所面临的问题是什么，期间，最为关键性的因素是判决理由的形成，是一个案例的核心，是判例法的精髓，判例法没有判决理由，没有详细的说明理由的过程，就不成为判例法，即无法区别于大陆法系的案例与判例。判决理由不仅要说服当事人，而且要经得起法律世纪的挑战，一项判决公布以后，学者、法官、律师都要了解判决理由，既有批评，也有赞同，众说纷纭。这些正与反的理论性交融，可能会形成一种普遍性的法律社会舆论，从而为后来审理相同或相类似的问题提供借鉴的依据或者是不得不予以考虑的因素。正是这些说理过程将法律规则在实践的过程中更加具体化、公平化和正义化。
三、中国实然判例法的意义
⒈判例法有利于提高法官素质，提高办案质量。判例法方法不是别的方法，而是理论联系实际的方法，是从个别到一般、再从个别到一般的方法，不论什么人都需要从分析案情入手，对某些问题所涉及的法律和法理问题都要作出比较深入的研究，从而形成判决的理由。这种方法使任何外力不能干预司法，司法人员的判案的随意性被大大地降低，使办案人员在裁判案件时需要三思而后行。因为他们所作出的判决要面对整个社会，要做到说理清晰、事实明确，如果有相反的情形出现，舆论的力量也会使其迫使在以后的审理中考虑这些问题，这样法官的基本素质就得到提高，办案质量和办案水平都也相应地提高。
⒉判例法有利于法院与法官实现独立审判。它的一个重要因素是说明理由的正当性，详细阐述理由的合理性。运用判例法的方法，已经存在的一些影响是不能写入判决理由，没有判决理由的判决是不可能体现这些影响的。如果需要写明判决的理由，那些干预和影响就无处藏身，于是司法机关在外在干预和内部程序的矛盾冲突下，将判决的理由写进判决，不失为一项较为理想的方法。在判决书里是不可能写明受某某干预的内容的，因为判决的理由沟通了事实和法律，结论就必然不是任意性的。
⒊判例法有利于贯彻法律面前人人平等原则。这主要体现为判案的标准基本一致，但实际情况是差别总是存在的，有时甚至是重大的差别，相同的事实、相同的法律而判决结果不同，这造成事实上不平等。而判决和判决理由一经公布，社会各界，尤其是法律界都会对此关注。获得公正的判决、实现法律面前人人平等是公民的基本权利，凡是在公民享有权利的地方，法院就有义务保证公民权利的实现，而公民权利的实现，要求在相同事实和相同法律的基础上作出相同的判决结果，而实现这样的判决结果最有效的方法就是判例法。
⒋判例法有利于法律的统一实施。法律的统一性不仅体现于法律的具体条文中，而且要体现于法律的具体的运作过程中。相同或者相类似的案件今天这样判，明天那样的判；这个法院这样判，那个法院那样判，那么法律的统一性、稳定性、严肃性和安全性都将是一句空话。而判例法的方法是从实践的角度避免司法机关朝令夕改，对国家法律的统一起推动作用。因此，判例法不仅可以保证法律在静态意义上的统一，更重要的是可以保持法律在具体适用的过程中的动态性统一。这种动态性的法律适用的统一，最重要的是法律本身的统一性，而是法官在具体的适用法律的时候所体现出来的公平与正义的价值观念，使当事人能够理解并感悟到法律的真正的价值所在。判例法促进法律的统一，其实是体现法律价值的统一，是利用程序性的方法对法律价值实现了的一定意义上的统一。
⒌判例法能够填补法律漏洞，并可成为立法的前奏。我国的制定法是特别发达的，但比较粗糙，操作性较差，存在比较多的立法空白。从制定法的法律价值来看，法律的基本价值取向有法律的稳定性和法律的可操作性，而我国长期以来，立法上奉行宜粗不宜细，这必然造成诸多的立法空白，虽然具有一定的稳定性，但其可操作性是很差的，很多的实际案件不能运用这样的法律得以解决，法律与社会现实脱节的程度比较高。这时，法官以法律无明文规定为由不予受理或者予以驳回，当事人的权利就得不到应有的保护，与市场经济的权利经济属性不相符；如果以法官自己对法律的理解和对事实的正确分析进行裁判，可能超越法官必须依法办事的职权，甚至会违反法律有明文规定，法官本身要冒很大的风险。这种情况下对法律予以突破，由于每个法官对法律的理解和对事实的分析有所不同，则会导致相同或者相似的案件也会有不同的判决结果。对此，运用判例法方法就可以得到很好的解决，法官不会承担任何风险，同时又妥当地解决具体的案件。此时不需要立法机关对此问题进行专门性的立法，法律空白则由判例法予以弥补。
⒍判例法有利于律师在司法活动中发挥更大的作用。判例法是一种判例思维的方法和不断说明理由的过程，而这种方法与思维归结到一点为法官在双方当事人及其代理人共同参与下逐渐弄清事实真相和法律的具体适用的问题，并运用一定的证据不断地说明判决的合理性与合法性的过程，是一种判决理由的形成过程。因此，为了更好达到这种境界，当事人就需要更多地聘请律师参与到法庭中去，因为律师相对于当事人来说，拥有更多的专门性知识，特别是判例法的思维知识，双方的代理律师共同辩论，为了达到各自的目的，各方律师在司法中的作用就会不断地加强，律师的意义更加有所体现。没有律师作用，法官是难以形成良好的判决理由，法官则需要自己亲自去发现真实，还不一定能够做得这么好。
四、中国的实然判例与应然判例法
从严格意义上说，中国目前只存在一定形态的判例，还没有达到“法”的状态，与将来的应然判例法存在明显的差距。而当前的实然判例为未来的应然判例法提供了前提性条件，有利于未来形成判例法。实判例毕竟还不是应然意义上的判例法，两者间的区别比较明显的，主要表现为：1.表现形式不同。前者基本以案例的形式出现，是各个彼此间具有一定联系的相同或者相类似的不同的案例，还不是“法”，比较单一，具有很大的个体性、具体性，通常是以案例汇编的形式表现出来，因而是有形的。后者没有成形的表现形态，是在众多相同或者相类似案例的基础上经过特定的思维而形成的一种裁决案件的方法，在定位还可以说是“法”，而又不同于一般意义上的制定法，具有很强的集合性、整体性、抽象性，是没有特定的表现形式的无形“法”，更没有体现判例法的载体。2.基本属性不同。前者基本上是静态的案例，重在案例的结果，其实是这个结果的体现，所追求的是这个静态性结果，导致它的发展性程度不是很高，因而，基本上没有说理的过程。而后者是一个动态和不断发展变化的过程，一种方法性的实践，重在对追求结果的程序与过程方面，更多的体现是判决理由的形成过程和法官是如何地形成这样的判决理由。判例法是一种判例法的思维与判例法的过程的思维方法。3.法律效力不同。前者只具有指导性作用，只能对以后的相同或者相类似的案件起参考性的作用，法官可以也能不可以参考这样的判例裁判案件，即使不适用这样的判例，法官也不违法。只具有事实上的约束力而没有法律上的约束力。后者则具有法律上的约束力，法官以后审理相同或者相类似的案件就必须予以适用，否则，法官就可能构成违法。4.创制主体和创制程序不同。前者名义上只能由最高法院创制，但实际上由它的审判委员会直接或者间接创制，其他法院不能创制；创制的程序上有编选、认可和公布三个阶段。而后者名义上由包括最高人民法院在内的各级法院创制，而实际上由这些法院的法官在具体的审理案件的过程中形成判例法，一般来说只能直接形成判例法；在创制程序上没有严格的阶段划分，是一个连续性的过程。5.稳定性与能动性方面不同。前者是一种静态性的稳定性，同时根据它的法律效力的属性，法官在以后审理案件时不一定运用先前的判例，这造成法官自由裁量随意性扩大，不利于法律的稳定性，与其说是一种静态意义上的稳定性，还不如说是不稳定性；在能动性方面，由于法官对判例的具有任意适用性，能动性理所当然地会减损，而且，这种静态性的稳定性也不利于法官能动性的发挥。后者所具有的是动态性的稳定性，并根据它的法律效力属性，法官以后需要必然性地运用判例法，法官不能任意性裁判案件而必须受此约束。受稳定性的影响而能动性随之增强，特别在判决理由的形成过程中，法官的能动性被大大地发挥。6.与制定法的关系不同。前者是以制定法为依据而得出的一些典型性的案例，制定法是它产生的前提，即使以后法官不能完全依据制定法来审理案件，可以参考判例，然后又可以形成新的判例，对制定法起补充作用。后者与制定法并存并且处于同等的位置，彼此间互不隶属互不补充，是一种绝对的平行关系。7.法律地位不同。前者基本上没有法律渊源地位，只能作为制定法的一种补充，这种附属性实然判例理所当然的没有法律渊源地位。而后者具有与制定法相同的法律渊源地位，具有法律渊源地位的判例法理应成为法官判案的依据，法官不得不予以适用。
五、中国法律渊源模式选择：判例法与制定法并存
一位学者曾经说过：“在当今世界上，最原始的大陆法系和英美法系的概念已不复存在。在司法活动中，大陆法系的国家在坚守成文法阵地的同时，已允许判例占有一定的地盘；英美法系国家虽然仍恪守‘遵循先例’的传统，但同时也越来越表露出对成文法的重视。既适用于成文法又采纳判例，已成为世纪各国法制发展的共同趋势。”[9]因此，中国目前的法律渊源应采取判例法与制定法并存的模式，判例法所具有法律渊源地位，而不是一般意义上的判例法。之所以采取这种并存式的模式，主要是利用判例法与制定两者的优点，互不偏废，两者具有同等重要的法律地位。判例法作为一种法源是因为它本身所具有的特殊性优点，尤其是适应性很强，重在说理的过程，更容易实现法的安全价值，体现社会的一般正义与个案的个别正义。同时又要把制定法作为一种法源，主要由于我国有浓厚的制定法法律传统，制定法毕竟还具有比较稳定、易被人们所理解的特点和一些其他的价值，使我们不得不考虑制定法在现实中国存在的必要性。中国需要的判例法作为法源，是在承认制定法的同时所承认的判例法，并没有肯定判例法时却否定了制定法，不是绝对肯定或否定某一法源，而是都予以肯定，充分发挥他们各自的优点和长处，使中国的法律渊源更具有科学性，又不失民族和本土特色。随着判例法观念的普及和深入，人们会越来越重视判例法，运用判例法的思维却解决纠纷，裁判案件。同时，对一些有较高法律水平的人来说，判例法也适应了他们的需要，可以根据判例法进行判案，成为中国判例法的先驱。可见，这种并存化的模式对中国来说，具有更大的社会适应性，当然对法官提出较高的要求，也会促进中国的司法现代化的进程。因此，中国需要作为法律渊源的判例法，判例法与制定同属于法律渊源，使其呈现出二元化的态势。
注释：
[1]文章题目：将目前存在的判例称为实然判例；把将来需要建立的判例法称为应然判例法。
[2]特别在80年代，学者由于没有严格区分判例与判例法，导致对此的肯定或者否定的评价在有些地方出现了通用。在此，研究这些理论争鸣不得不考虑当时的情况，对他们的观点中出现判例（法）不分应予理解。
[3]武树臣.论判例在我国法制建设中的地位[J].法学1986（6）；判例法与我国的法制建设[J].法律科学1989（1）.
[4]陈光中、谢正权.关于我国建立判例制度的思考[J].中国法学1989（2）.
[5]吴伟、陈启.判例在我国不宜具有拘束力[J].法律科学19909（1）.
[6]高岩.我国不宜采判例法制度[J].中外法学1991（4）.
[7]李步云.关于法系的几个问题——兼谈判列法在中国的运用[J].中国法学1990（1）.
[8]沈宗灵.当代中国的判例——一个比较法研究[J].中国法学1992（2）.
[9]周振想.刑罚适用论[M].法律出版社1990.250.
⒈判例（法）肯定说。武树臣认为，中国应该建立判例（法）制度，不论是80年代，还是90年代，甚至是21世纪，原因在于：⑴我国历史上具有悠久的运用判例（法）的传统。⑵根据我国目前的法制状况，运用判例不仅是应当的而且是可行的，立法上和司法上均有所体现。⑶判例法具有合理性。⑷我国法制建设需要判例法。[3]陈光中等认为，我国应当建立判例制度在于：⑴有利于弥补立法的空白和不明确之处。⑵有利于统一执行标准。⑶有利于加强判决的适时性。⑷为立法工作创造条件等。[4]⒉判例效力否定说。吴伟、陈启认为，判例在我国不宜具有拘束力，判例在我国运用的性质、目的和调整的领域，决定了判例在我国审判实践中应限于指导作用，表现为：⑴实行判例法意味着法官不仅把先前的判例作为指南，而且还必须包括在这些判决中的法律规则。⑵先例拘束力在适用中容易造成法律的僵化。⑶判例具有拘束力与我国刑法的类推制度相矛盾。[5]⒊判例法否定说。高岩作为代表人物，主张我国不宜采用判例法的原因有：⑴两种法律制度的产生条件不同。⑵两种法律制度的政治基础不同。⑶判例法制度的根本缺陷不可克服。[6]⒋判例法补充说。李步云认为，中国应该运用判例法来补充成文法的不足，主要在于：⑴法律的规定必然具有原则性和概括性，但具体案件却是复杂的、多样的。⑵法律必须具有相对的稳定性，但是社会的实际生活却是不断地发展变化的。⑶由于需要积累经验等各种原因，制定新的法律要有一个过程。[7]⒌折衷说。沈宗灵认为，中国不宜采用判例法制度，因为：⑴判例法不适合于中国现行的政治制度；⑵中国并没有长期和牢固的判例法历史传统；⑶中国法官缺乏判例法方法论经验；⑷判例法制度本身存在缺点。但应加强判例的作用，因为：⑴判例法最明显的优点是它本身具有一种有机成长所有制原则，因而适应新的情况。⑵中国法律通常比较原则、抽象，给司法实践带来一定的困难，因而更有必要使判例补充制定法。⑶普通法系国家和大陆法系国家在判例作上存在的差别已大大地缩小。⑷根据中国现行法律可以引伸出判例制度，最高人民法院负责选择并定期发表有代表性的判决，由其他法院参考。[8]
二、中国实然判例法的优点
⒈判例法的稳定性。根据遵循先例原则的普遍性约束力，下级法院和该上级法院都应予以遵循，而且是针对个案的，形成的法律规则比较具体，法官很难以作出变化性的解释，有效地限制法官的随意性，从而维护了法律的稳定性。另外，如果把判例法仅仅理解为单一性的个体判例的集合，怀疑其稳定性是理所当然的。把判例法仅仅理解为一种法律运行方法、法律思维思考方式和裁判件的方法，则是维护法律规则稳定性的重要性手段。根据这种判例法的思维方法，对案件作出的裁判应具有相应的稳定性，是一种规则运行的稳定性，而且是动态性的不同于制定法的稳定性。
⒉判例法的能动性。它是与稳定性紧密地联系在一起的，法官强调法律的稳定性的同时，也要强调法律的能动性，判例法是稳定性和能动性的有机结合，表现为：⑴在没有遇到法律规则（制定法或判例法）可援用的情况下，法官有权力也有义务根据法律精神以及公平与正义观念创制新的法律规则；⑵如果原有的法律规则不能适应新的形势变化，那么法官可以通过“识别”技术修改原来的法律规则，以适应新情况的变化。通过这一识别技术，法官在寻找和适用判例中的法律规则时，通过说明理由的方法，在过去的判例的基础上发展新的法律原则，形成新的判例。
⒊判例法的拘束性。判例法具有拘束性并不是一个实质性的问题，关键的是要弄清楚什么样的判例对什么样的法院有什么样的拘束力的问题，一般拘束性仅仅是形式上的，而实质性问题并不是这种拘束性，而是法律上的拘束力，判例法一经形成，就能在一定的空间和时间范围内具有法律意义上的拘束力，这作为一般法上的拘束力，拘束力之间并没有强与弱的区分。这种体现于判例中的不是其他的东西，而是一种法，一种判例法，在实践中丰富、发展与具体化了的法，体现着一种法的动态性的基本精神。这种判例法所体现的法律意义上的拘束力与制定法所体现的法律拘束力在时间和范围上基本上是一致的，而且只有在不断的动态性的司法实践过程中得以体现。
⒋判例法的说理性。判例法具有法律拘束力在于形成的过程性，而这过程性中最为核心的是说理的过程，是一种反复的论证过程，是动态性的说明理由的过程，是在一条线上具有很强连续性的说理，不是分阶段性的说理，不同于制定法的三段论的判决过程。法官利用判例法的方法审理案件，首先不是问法律原则是什么，而是目前所面临的问题是什么，期间，最为关键性的因素是判决理由的形成，是一个案例的核心，是判例法的精髓，判例法没有判决理由，没有详细的说明理由的过程，就不成为判例法，即无法区别于大陆法系的案例与判例。判决理由不仅要说服当事人，而且要经得起法律世纪的挑战，一项判决公布以后，学者、法官、律师都要了解判决理由，既有批评，也有赞同，众说纷纭。这些正与反的理论性交融，可能会形成一种普遍性的法律社会舆论，从而为后来审理相同或相类似的问题提供借鉴的依据或者是不得不予以考虑的因素。正是这些说理过程将法律规则在实践的过程中更加具体化、公平化和正义化。
三、中国实然判例法的意义
⒈判例法有利于提高法官素质，提高办案质量。判例法方法不是别的方法，而是理论联系实际的方法，是从个别到一般、再从个别到一般的方法，不论什么人都需要从分析案情入手，对某些问题所涉及的法律和法理问题都要作出比较深入的研究，从而形成判决的理由。这种方法使任何外力不能干预司法，司法人员的判案的随意性被大大地降低，使办案人员在裁判案件时需要三思而后行。因为他们所作出的判决要面对整个社会，要做到说理清晰、事实明确，如果有相反的情形出现，舆论的力量也会使其迫使在以后的审理中考虑这些问题，这样法官的基本素质就得到提高，办案质量和办案水平都也相应地提高。
⒉判例法有利于法院与法官实现独立审判。它的一个重要因素是说明理由的正当性，详细阐述理由的合理性。运用判例法的方法，已经存在的一些影响是不能写入判决理由，没有判决理由的判决是不可能体现这些影响的。如果需要写明判决的理由，那些干预和影响就无处藏身，于是司法机关在外在干预和内部程序的矛盾冲突下，将判决的理由写进判决，不失为一项较为理想的方法。在判决书里是不可能写明受某某干预的内容的，因为判决的理由沟通了事实和法律，结论就必然不是任意性的。
⒊判例法有利于贯彻法律面前人人平等原则。这主要体现为判案的标准基本一致，但实际情况是差别总是存在的，有时甚至是重大的差别，相同的事实、相同的法律而判决结果不同，这造成事实上不平等。而判决和判决理由一经公布，社会各界，尤其是法律界都会对此关注。获得公正的判决、实现法律面前人人平等是公民的基本权利，凡是在公民享有权利的地方，法院就有义务保证公民权利的实现，而公民权利的实现，要求在相同事实和相同法律的基础上作出相同的判决结果，而实现这样的判决结果最有效的方法就是判例法。
⒋判例法有利于法律的统一实施。法律的统一性不仅体现于法律的具体条文中，而且要体现于法律的具体的运作过程中。相同或者相类似的案件今天这样判，明天那样的判；这个法院这样判，那个法院那样判，那么法律的统一性、稳定性、严肃性和安全性都将是一句空话。而判例法的方法是从实践的角度避免司法机关朝令夕改，对国家法律的统一起推动作用。因此，判例法不仅可以保证法律在静态意义上的统一，更重要的是可以保持法律在具体适用的过程中的动态性统一。这种动态性的法律适用的统一，最重要的是法律本身的统一性，而是法官在具体的适用法律的时候所体现出来的公平与正义的价值观念，使当事人能够理解并感悟到法律的真正的价值所在。判例法促进法律的统一，其实是体现法律价值的统一，是利用程序性的方法对法律价值实现了的一定意义上的统一。
⒌判例法能够填补法律漏洞，并可成为立法的前奏。我国的制定法是特别发达的，但比较粗糙，操作性较差，存在比较多的立法空白。从制定法的法律价值来看，法律的基本价值取向有法律的稳定性和法律的可操作性，而我国长期以来，立法上奉行宜粗不宜细，这必然造成诸多的立法空白，虽然具有一定的稳定性，但其可操作性是很差的，很多的实际案件不能运用这样的法律得以解决，法律与社会现实脱节的程度比较高。这时，法官以法律无明文规定为由不予受理或者予以驳回，当事人的权利就得不到应有的保护，与市场经济的权利经济属性不相符；如果以法官自己对法律的理解和对事实的正确分析进行裁判，可能超越法官必须依法办事的职权，甚至会违反法律有明文规定，法官本身要冒很大的风险。这种情况下对法律予以突破，由于每个法官对法律的理解和对事实的分析有所不同，则会导致相同或者相似的案件也会有不同的判决结果。对此，运用判例法方法就可以得到很好的解决，法官不会承担任何风险，同时又妥当地解决具体的案件。此时不需要立法机关对此问题进行专门性的立法，法律空白则由判例法予以弥补。
⒍判例法有利于律师在司法活动中发挥更大的作用。判例法是一种判例思维的方法和不断说明理由的过程，而这种方法与思维归结到一点为法官在双方当事人及其代理人共同参与下逐渐弄清事实真相和法律的具体适用的问题，并运用一定的证据不断地说明判决的合理性与合法性的过程，是一种判决理由的形成过程。因此，为了更好达到这种境界，当事人就需要更多地聘请律师参与到法庭中去，因为律师相对于当事人来说，拥有更多的专门性知识，特别是判例法的思维知识，双方的代理律师共同辩论，为了达到各自的目的，各方律师在司法中的作用就会不断地加强，律师的意义更加有所体现。没有律师作用，法官是难以形成良好的判决理由，法官则需要自己亲自去发现真实，还不一定能够做得这么好。
四、中国的实然判例与应然判例法
从严格意义上说，中国目前只存在一定形态的判例，还没有达到“法”的状态，与将来的应然判例法存在明显的差距。而当前的实然判例为未来的应然判例法提供了前提性条件，有利于未来形成判例法。实判例毕竟还不是应然意义上的判例法，两者间的区别比较明显的，主要表现为：1.表现形式不同。前者基本以案例的形式出现，是各个彼此间具有一定联系的相同或者相类似的不同的案例，还不是“法”，比较单一，具有很大的个体性、具体性，通常是以案例汇编的形式表现出来，因而是有形的。后者没有成形的表现形态，是在众多相同或者相类似案例的基础上经过特定的思维而形成的一种裁决案件的方法，在定位还可以说是“法”，而又不同于一般意义上的制定法，具有很强的集合性、整体性、抽象性，是没有特定的表现形式的无形“法”，更没有体现判例法的载体。2.基本属性不同。前者基本上是静态的案例，重在案例的结果，其实是这个结果的体现，所追求的是这个静态性结果，导致它的发展性程度不是很高，因而，基本上没有说理的过程。而后者是一个动态和不断发展变化的过程，一种方法性的实践，重在对追求结果的程序与过程方面，更多的体现是判决理由的形成过程和法官是如何地形成这样的判决理由。判例法是一种判例法的思维与判例法的过程的思维方法。3.法律效力不同。前者只具有指导性作用，只能对以后的相同或者相类似的案件起参考性的作用，法官可以也能不可以参考这样的判例裁判案件，即使不适用这样的判例，法官也不违法。只具有事实上的约束力而没有法律上的约束力。后者则具有法律上的约束力，法官以后审理相同或者相类似的案件就必须予以适用，否则，法官就可能构成违法。4.创制主体和创制程序不同。前者名义上只能由最高法院创制，但实际上由它的审判委员会直接或者间接创制，其他法院不能创制；创制的程序上有编选、认可和公布三个阶段。而后者名义上由包括最高人民法院在内的各级法院创制，而实际上由这些法院的法官在具体的审理案件的过程中形成判例法，一般来说只能直接形成判例法；在创制程序上没有严格的阶段划分，是一个连续性的过程。5.稳定性与能动性方面不同。前者是一种静态性的稳定性，同时根据它的法律效力的属性，法官在以后审理案件时不一定运用先前的判例，这造成法官自由裁量随意性扩大，不利于法律的稳定性，与其说是一种静态意义上的稳定性，还不如说是不稳定性；在能动性方面，由于法官对判例的具有任意适用性，能动性理所当然地会减损，而且，这种静态性的稳定性也不利于法官能动性的发挥。后者所具有的是动态性的稳定性，并根据它的法律效力属性，法官以后需要必然性地运用判例法，法官不能任意性裁判案件而必须受此约束。受稳定性的影响而能动性随之增强，特别在判决理由的形成过程中，法官的能动性被大大地发挥。6.与制定法的关系不同。前者是以制定法为依据而得出的一些典型性的案例，制定法是它产生的前提，即使以后法官不能完全依据制定法来审理案件，可以参考判例，然后又可以形成新的判例，对制定法起补充作用。后者与制定法并存并且处于同等的位置，彼此间互不隶属互不补充，是一种绝对的平行关系。7.法律地位不同。前者基本上没有法律渊源地位，只能作为制定法的一种补充，这种附属性实然判例理所当然的没有法律渊源地位。而后者具有与制定法相同的法律渊源地位，具有法律渊源地位的判例法理应成为法官判案的依据，法官不得不予以适用。
五、中国法律渊源模式选择：判例法与制定法并存
一位学者曾经说过：“在当今世界上，最原始的大陆法系和英美法系的概念已不复存在。在司法活动中，大陆法系的国家在坚守成文法阵地的同时，已允许判例占有一定的地盘；英美法系国家虽然仍恪守‘遵循先例’的传统，但同时也越来越表露出对成文法的重视。既适用于成文法又采纳判例，已成为世纪各国法制发展的共同趋势。”[9]因此，中国目前的法律渊源应采取判例法与制定法并存的模式，判例法所具有法律渊源地位，而不是一般意义上的判例法。之所以采取这种并存式的模式，主要是利用判例法与制定两者的优点，互不偏废，两者具有同等重要的法律地位。判例法作为一种法源是因为它本身所具有的特殊性优点，尤其是适应性很强，重在说理的过程，更容易实现法的安全价值，体现社会的一般正义与个案的个别正义。同时又要把制定法作为一种法源，主要由于我国有浓厚的制定法法律传统，制定法毕竟还具有比较稳定、易被人们所理解的特点和一些其他的价值，使我们不得不考虑制定法在现实中国存在的必要性。中国需要的判例法作为法源，是在承认制定法的同时所承认的判例法，并没有肯定判例法时却否定了制定法，不是绝对肯定或否定某一法源，而是都予以肯定，充分发挥他们各自的优点和长处，使中国的法律渊源更具有科学性，又不失民族和本土特色。随着判例法观念的普及和深入，人们会越来越重视判例法，运用判例法的思维却解决纠纷，裁判案件。同时，对一些有较高法律水平的人来说，判例法也适应了他们的需要，可以根据判例法进行判案，成为中国判例法的先驱。可见，这种并存化的模式对中国来说，具有更大的社会适应性，当然对法官提出较高的要求，也会促进中国的司法现代化的进程。因此，中国需要作为法律渊源的判例法，判例法与制定同属于法律渊源，使其呈现出二元化的态势。
注释：
[1]文章题目：将目前存在的判例称为实然判例；把将来需要建立的判例法称为应然判例法。
[2]特别在80年代，学者由于没有严格区分判例与判例法，导致对此的肯定或者否定的评价在有些地方出现了通用。在此，研究这些理论争鸣不得不考虑当时的情况，对他们的观点中出现判例（法）不分应予理解。
[3]武树臣.论判例在我国法制建设中的地位[J].法学1986（6）；判例法与我国的法制建设[J].法律科学1989（1）.
[4]陈光中、谢正权.关于我国建立判例制度的思考[J].中国法学1989（2）.
[5]吴伟、陈启.判例在我国不宜具有拘束力[J].法律科学19909（1）.
[6]高岩.我国不宜采判例法制度[J].中外法学1991（4）.
[7]李步云.关于法系的几个问题——兼谈判列法在中国的运用[J].中国法学1990（1）.
[8]沈宗灵.当代中国的判例——一个比较法研究[J].中国法学1992（2）.
[9]周振想.刑罚适用论[M].法律出版社1990.250.
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