法律中的可辩驳推理
2008-11-13 15:19:05 作者：邱昭继 来源：http://www.xbjuris.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
法律中的可辩驳推理是法律方法研究中一个新的课题。国人谈到法律推理时，想到的往往是演绎推理、归纳推理和类比推理，而很少有人涉及可辩驳推理。事实上，可辩驳推理的研究西方早在二十世纪中期就已经开始而且引起了学界高度的关注。本文试图对可辩驳推理及其在法律中的运用与意义作一番初步的探讨，希望能抛砖引玉，引起国内学者对可辩驳推理的重视。
一、 “可辩驳”与“可辩驳推理”
（一） “Defeasible”一词的翻译
“可辩驳”一词译自英文单词 “Defeasible”。国内的法学词典一般把这个词翻译为“可作废的；可取消的；可解除的；可宣告无效的；”[①]哲学词典将其翻译为“可破例的；可废弃的；”[②]这些翻译都不妥当。《元照英美法词典》对“Defeasible”一词解释是“指行为，权利、合同等可以被撤消或归于无效。”如果把“Defeasible”翻译为“可作废的；可取消的；可解除的；可宣告无效的；”，那就意味着权利、合同一定被撤消或归于无效，而不是可以被撤消或归于无效。如抵押财产因为抵押人在衡平法上享有的回赎权而可以被撤消或归于无效，但这并不意味着抵押财产就一定被撤消。把“Defeasible”翻译为“可破例的”似乎更能表达该词的意义，但“可破例的”说的是一种例外情况，它不表达进一步辩论的含义，所以这样翻译也不确切。於兴中先生在“人工智能、话语理论与可辩驳推理”一文中将“Defeasible”译为“可辩驳”，笔者认为“可辩驳”这个词更好地表达了“Defeasible”一词在英语中的意义，故采纳此译法。“Defeasibility”一词是“Defeasible”一词的名词形式，同理，将其翻译为“可辩驳性”。
（二）“可辩驳”与“可辩驳性”
“可辩驳”一词主要用在哲学、法哲学、道德哲学和逻辑学这些学科。在法律责任性之类的概念上，这个术语用得格外多。人们假定，除非所辩驳条件（或许定得不全）中这个或那个已成事实，否则责任性概念总该适用。这便是假定人人对他的所作所为在法律上都要负责任，除非他的内心平衡被破坏，或者他当时不能知道他在做什么，或者他是在不堪忍受的威压之下行动，或者其他等等。可见责任性是一个可辩驳的概念。[③]“可辩驳”这个概念也是晚近才出现的。语言哲学家在讨论语言的用法和意义的时候发展出这个概念。语言哲学家维特根斯坦和哈特都非常强调概念的可辩驳性。[④]1963年哲学家盖梯尔提出了一个传统知识论一直悬而未决的问题（简称为盖梯尔问题），后来人们在尝试解决这个问题的时候发展出一套可辩驳性理论。[⑤]知识的可辩驳性理论强调：“如果要把一个看法当作知识，其必要条件是它必须为真且得到辩护，但这并不是充分条件，因为一个当前得到辩护的看法在新的证据面前可能会被挫败。这表明这个看法是可辩驳的，其辩明仅仅是最初辩明。”[⑥]下面仅以哈特和Epstein为例分析可辩驳性一词的在法律理论中的基本用法。
1、哈特论可辩驳性
哈特认为可辩驳性是法律概念区别于日常概念的一个重要方面。[⑦]
哈特在早期发表的 “责任和权利的归结” 一文中谈到了法律概念的可辩驳性特征。
“法律概念还有另外一个特征……这一特征使得‘除非’一词必不可少，正如在解释或定义任何法律语词必须加上‘及其它’一词。……法庭裁决的主张或控告通常在以下两方面受到挑战或反对。其一，主张或控告赖以存在的事实基础遭到否定……其二，虽然主张成立的所有条件都在，但在特定的案件中，由于出现了使案件需要重新审视的例外情况，那么主张或控告就不能成立了。这样的后果是：原先的主张、控告都变得无效了或者是‘减弱’了，以至剩下了一个更弱的主张。”[⑧]
哈特将法律概念的这一特征称之为“可辩驳性”。哈特用“可辩驳性”这个词来反对传统的通过列举一些必要条件给法律语词下定义的方式。概念的可辩驳性意味着：在适用一个概念时即使存在必要而充分的条件，只要一个例外的情况出现就可以使这一适用变得无效。哈特以“合同”这个词为例来说明概念的“可辩驳性”特征。对大多数法律家来说，一个有效的合同必须具备以下要件：1有协议存在，协议通常以要约与承诺的方式达成；2当事人有缔约能力；3有缔约的意图；4当事人之间达成合意；5有效的对价，等等。然而，即使这些条件都存在，其它情况的出现还是会让这个合同归于无效。例如，一方在胁迫下作出了虚假的意思表示，或者双方的合同是为了一个不法的目的，这些情况都使这个合同失去效力。因此，列举一个有效合同适用的必要而充分的条件是一件很困难的事情。所以解释一个可辩驳的概念应当附加一些例外的情况或否定性的例子，因为当附加情况出现的时候这个概念就不再适用了或只能以更弱的方式适用。用正式一点的形式来表达就是：仅且仅当d1&d2&…dn存在的情况下，并且除了e1或e2或…en，C才是成立的。这里‘d’代表描述性条件而‘e’代表的是例外情况。[⑨]
2、Epstein论可辩驳性
可辩驳性也适用于诉讼和法律论证。Epstein就对此作过很好的论述。他举了一个侵权法上的命题来说明诉讼的可辩驳性。[⑩]一个人应该对她所伤害的任何一个人负法定责任。但笼统地讲这个命题是错误的。自身防卫和内容上的辩护会为这个命题的一般性提出许多特例。法律总不会要求某人对他意图伤害别人的邪恶念头承担责任。法律上，“伤害原则”是一个合理的推定，而“思想原则”就不是。一般情况下，法律都推定被告对原告承担法律上的责任。但被告可以提出其辩护理由。Epstein认为这种可辩驳性特征也适用于法律论证。他以“妨害”问题为例来说明这一特征。[11]他首先从集体正义的角度来理解妨害法：原告寻求救济是因为被告使用了她的土地从而侵犯了原告受法律保护的用途。个人的权利是理解妨害法的一个维度。然而，妨害法也需要考虑到“效用限制”原则。这就需要在正义原则和效用原则之间寻找一种妥协。原告基土地上的合法权利寻求救济，而被告基于效用原则为她的侵害行为辩护。被告的辩护削弱了原告的法律主张，原告针对被告的辩护又可以增加新的理由来支持她的诉讼主张。那这个论证的过程就是一个可辩驳的。Epstein以这种方式展示了多元价值的可辩驳性。个人权利优先于效用是一方面，效用的考虑又是论证的另一方面。
（三）可辩驳推理（Defeasible Reasoning）
将可辩驳性与推理联系起来发展出一种新的推理模式——可辩驳推理。以往的推理都属于单一性推理，即前提—事实—结论的传统推理模式。而在可辩驳推理的过程中，则充满着对话与论辩、论证与反论证，它是一种更丰富的多声调的对话过程，因此可辩驳推理是多元的非单一性推理。
可以通过一个简单的例子来说明什么是可辩驳推理。
格林说：
如果一个烟草公司做广告，那它的销售额将会增加。
所有烟草公司都做广告。
因而，禁止做广告将减少烟草销售额。
格林认为整个烟草行业做了广告能销售出更多的烟草。让我们来看看格林将怎样回应批评者的意见：
布朗说：
你确信烟草公司做了广告将销售出更多的烟草吗？
格林说：
如果每个公司销售更多的烟草，那整个的销售额必定更多，不对吗？这是一个简单的相加！
布朗回应说：
不一定。单个的公司或许能把顾客从其它公司那里吸引过来，从来销售更多的烟草。但不是所有公司能同时这样做。当所有公司都做了广告，很可能广告的效应相互抵消——这样总的销售额又跟以前一样多。
布朗已经削弱了格林的推论。这说明格林的论证是可辩驳的。但这并不意味着格林就错了。广告效应可能取消也可能不会——如果烟草行业做了更多的广告，一些非烟民或许也被说服去吸烟——并且格林还可以通过这样的方式来挽救他的论证，其一，提供更多的理由让人相信布朗是错的；其二，让人相信不是所有广告的效应都会抵消。如此，格林又削弱了布朗的论证。
二、可辩驳推理产生的理论背景
可辩驳推理的产生固然离不开可辩驳性理论的发展，但它作为一种独立的推理模式而在各个领域发生影响则离不开相关理论的支持。大致说来，它的产生有三个大的理论背景。其一：哲学的“语用学转向”；其二：人工智能研究的深入；其三：单一性推理向非单一性推理的转向。
（一）哲学的“语用学转向”
二十世纪西方哲学发生了一场深刻的革命。用当代西方学术界中普遍流行的说法来表达就是：在二十世纪，哲学中发生了语言的转向(linguistic turn)，这个转向使语言成了哲学的中心问题，语言哲学在发展过程中又经历了三个阶段：一是“语言学转向”(linguistic turn)；二是“语用学转向”（pragmatic turn），发生于20世纪70年代，奥斯汀、塞尔等哲学家借用语用学的成果来构筑哲学对话的新平台，形成语用哲学；三是“认知转向”（cognitive turn），发生于20世纪末期，植根于语用学对讲话者意向性、心理等的关注来解决科学认知问题，形成认知哲学[12]“‘语用学转向’的最大后果就是，一种科学的语用思维在整个思维领域逐渐树立起来。现代哲学追求的已经不再是传统意义上的理论建构，而是一种活动，是在生活世界中有规则的语言游戏，因此是参与者（包括讲话者和听者）间的对话和交流，而不是单纯的主客体模式，可以说，语用思维构成了‘当代思维的基本平台’”[13]
哲学的“语用学转向”对法学研究造成了很大的影响。在英语世界，牛津大学的哈特教授成功地将日常语言哲学的基本理论运用到法理学研究中来，促成了法理学领域的语言转向。在德语世界，哈贝马斯、阿列克西等人更是把普遍语用学作为建构他们法哲学的理论基础。语用哲学改变了人们对民主、法治、法律解释、法律方法等问题的传统看法，它为协商性民主、多元政治、及法律论证等领域的研究提供了有力的理论支持。以语用哲学为基础的法律论证理论是近些年异军突起的法律理论，它“关注的焦点既非法律规则，亦非法律案例，而是法的论证过程。”“在这里，法律规则在某一案件中是否运用得确当，只是底线。更为重要的是司法决定最终是否通过法律论证为人们所接受。”[14]在法律论证中，有一些普遍实践言说规则和法学论证规则等有待证立，这就需要人们在实践中提出各自的理性诉求直到最后达成共识。这是一个各方不断辩驳修正以前主张、诉求的过程。这里人们使用的推理模式既非演绎推理也不是归纳推理，而是可辩驳推理。
（二）人工智能研究的深入
人工智能（AI）是使用计算机科学的概念、程序和工具从事认知过程的科学。人工智能研究的创始人之一的Marvin Minsky在一九六八年说过一句话，集中概括了人工智能研究的实质：“让机器从事需要人的智能的工作的科学”。因此，所有需要人的智能的行为都属于人工智能研究的范围，包括下棋，解题，从事数学发现，理解短篇小说，学习新的概念，解释视觉场景，诊断疾病，进行推理等。人工智能研究中最难的是牵涉到普通常识推理和认知的任务，诸如语言理解。比较技术的任务，诸如解题和下棋一般较容易。这是因为后者可以使用界定得好的术语，黑白分明，而前者则不然。[15]从事人工智能研究的目的至少有两个：理解人类智能的工作情况及设计有用的智能性计算机程序或计算机。为了理解或模拟人的认知，最好的作法是设计一套有用的计算模式。
20世纪 70年代开始，一些律师提出了研制“法律诊断”系统和律师系统的可能性。Headrick发表了《关于人工智能和法律推理若干问题的考察》，一文，拉开了对法律推理进行人工智能研究的序幕。法律推理的人工智能研究主要沿着两条途径前进：一是基于规则模拟归纳推理，基于规则的专家系统是人工智能研究者们广泛运用的一种人工智能系统，这些系统所使用的计算机和计算机技术概念界定十分清楚，而且计算性强。二是模拟法律分析，它以律师推理为模拟对象，试图识别与案件事实模型相似的其他案件。考虑到律师分析案件既用归纳推理又用演绎推理，程序对两者都给予了必要的关注，并且包括了各种水平的分析推理方法。
人工智能方法用其他学科的方法来重新审视法学问题，从而为法律问题的解决提供了新的途径。“人工智能以功能模拟开路，在未搞清法律家的推理结构之前，首先从功能上对法律证成、法律检索、法律解释、法律适用等法律推理的要素和活动进行数理分析，将法律推理的研究成果模型化，以实现法律推理知识的机器表达或再现，从而为认识法律推理的过程和规律提供了一种实验手段。”[16]具体而言，人工智能与法律推理的研究经历了三个重要的阶段。其一是根据规则推理；其二是根据案例，假设及引用先例推论进行推理；其三是可辩驳推理。[17]
（三）单一性推理向非单一性推理的转向
一般人们把推理分为形式推理（formal reasoning）和实质推理（material reasoning）两大类。形式推理一般是形式逻辑的推理，即不是对思维实质内容而仅对思维形式的推理。在有的法学著作中，这种形式推理又称为分析推理、先例逻辑或形式逻辑。实质推理是在没有既定的法律规范、也无法遵守形式逻辑规则的情况下所作的价值导向的推理。也有人把实质推理称为辨证推理、非形式逻辑或结果逻辑。形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理。演绎推理是从一般到特殊的推理，其公式是：对所有x而言，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。归纳推理是从特殊到一般的推理，其公式是：对大多数或特定比例的x而言，如果x是F，那么x是G；因此，a是G。类比推理在法律推理过程中的公式大体上是，一个规则适用于甲案件；乙案件在实质上与甲案件类似。因此，这个规则也可适用于乙案件。可以看出，形式推理最大的特点是它的单一性（monotonic）。所谓单一性是指：“如果公式p是从一个前提集中推出的，那么它也能从前提集的每一个子集推理”。[18]
但是，单一性推理与人类日常生活中的推理是有矛盾的。以单一性逻辑为基础的形式推理无法处理需要对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价的案件。法律规则的开放结构、法律漏洞的存在、法律规定之间的冲突以及通常所说的“合法”与“合理”之间的矛盾都使得单一性推理不再适用。“法律推理作为一种实践的人类推理，它显然不具有单一性，或者说，法律推理具有非单一性（non-monotonic）。”[19]当规则和案件事实都变得可争议的时候就需要一种可辩驳的多元法律推理。因为单一性推理排斥反对意见和不同意见。例如“如果A、B、和C存在，那么结果为X。”但也有可能即使A、B、C都存在，结果却不是X。单一性推理只能反映两者之一，而非单一性推理则可以使两者并存，从而为进一步推理提供选择。如果一条规则的结论比另一条要强，那么较弱的规则的结论则不会出现。[20]
三、法律中的可辩驳推理
可辩驳推理在法律推理中得到广泛的运用。根据法律推理的不同层次，法律中的可辩驳推理可以分为三个维度：推定的可辩驳性；过程的可辩驳性和理论的可辩驳性。
（一）推定的可辩驳性
推定的可辩驳性意味着：法律推论为许多信息所支持，但增加的信息又会削弱或推翻先前的法律推论。推定的可辩驳性又可以称之为非单一性推理。[21]
许多领域的学者都在研究这个问题。亚利桑那大学的哲学家普拉克（John Pollock）在认识论领域研究发展了可辩驳推理。他把可辩驳推理视为人类认知的一般性特征。认识可辩驳性的一个常见的例子就是有关红色物体的印象。一般情况下，人的感觉就足以判断一个物体是否是红色的。然而，如果那个人看见这个物体是在红色的灯光下，那他就会撤回那个物体是红色的这个判断，既然一个物体位于红色的灯光下，那它看起来是红色的并不意味着这个物体本身是红色的（或许其它颜色的物体在红色的灯光下看起来也是红色的）。普拉克认为：大多数F是G这个事实加上x是F这个事实为x是G这个结论提供了一个可辩驳推理。然而，如果某人后来发现x陈述有错误，那他就会撤回先前的看法。
普拉克认为推定的可辩驳性可以分为两种情况：一种情况是证伪，证伪意味着一个推定推翻了另一个推定。例如，根据西尔维亚的证据法官可以推定安妮是约翰的杀人凶手，而根据玛丽的证据可以推定亚德里恩是约翰的杀人凶手，后一个推定证伪了前一个推定；另一种情况是削弱，削弱意味着一个推定削弱了另一个推定的效力，例如，根据西尔维亚的证据法官推定亚德里恩是约翰的杀人凶手，后来发现西尔维亚这样作证是因为他收到安妮的贿赂，后一个信息就削弱了前一个推定的效力，虽然不能说亚德里恩就不是杀人凶手了，但西尔维亚证据的效力就大打折扣了。[22]
推定辩驳性的原因可以归于以下两个方面：一个方面是概念具有可辩驳性；另一个方面是规则具有可辩驳性。例如，在“禁止车辆驶入公园”的例子中，汽车、摩托车肯定属于车辆之列，但在决定旱冰鞋、玩具车是否属于车辆时就可以辩驳了。旱冰鞋跟汽车一样都制造噪音（但不是那么大）并且威胁公园的秩序（虽然威胁程度小很多），而不相似的地方则包括这样的事实：旱冰鞋比汽车小得多，因而它不会损害空气的质量。旱冰鞋和汽车之间既有相似的方面又有相异的方面。这说明“车辆”这个概念具有可辩驳性。然而，不仅概念具有可辩驳性，规则也具有可辩驳性。在前面这个例子中，假设在公园内有一病人需要急救，救护车是否可以进入公园呢？根据规则救护车肯定属于违禁之列。有人会认为应该允许救护车进入公园救人，因为这是特殊情况。但这种特殊情况也就削弱了“禁止车辆驶入公园”这条规则的效力。这说明规则本身也是可辩驳的。
在法律适用的过程中，法律规则和法律原则只能提供初步的法律结论。只能在考虑到所有相关的规则和原则以及所有相关的事实后，我们才能获得方方面面都考虑到了的法律结论。而人类的知识是有限的，这种困境意味着法律推理具有可辩驳性。虽然某人仅有有限的法律知识和有限的事实情况，他也必须依据这些知识来形成他的法律确信。事实上，没有一个人拥有足够的资源去形成一个方方面面都考虑到的陈述。法律推理者虽然只拥有有限的知识、精力、时间和资源，他也必须要作出合理的法律判决。然而，他也必须考虑到将来可能出现的相关信息。[23]这就是可辩驳法律推理所要处理的问题。法律推理者必须依据他现在所拥有知识和所能想到的一切可能性来形成判决。
在法律适用的过程中，各种判决理由的强弱不同也会导致可辩驳性。[24]让我们假定推理者相信：A组理由支持结论p，而B组理由支持结论非p，并且他也相信A组理由的分量比B组理由更重。在仅仅考虑到A组理由和B组理由的情况下，推理者将会得出结论p。让我们又假定推理者发现有一个新加的理由R支持结论非p并且B＋R的分量比A重。当推理者考虑到理由R的时候，他就会撤回结论p而接受结论非p。
（二）过程的可辩驳性
法律中可辩驳推理的第二个维度是过程的可辩驳性。因为对“推定的可辩驳性”发生影响的是各种给定信息的多寡及它们证明力的强弱，所以它对法律推理持一种静态的观点。而过程的可辩驳性则注重可辩驳推理的动态方面。法律推理的一个重要特征就是按照程序法规则进行。在法庭论辩的过程中，举证责任的分配有着重要的意义。一方完成了他的举证责任后，争议并不马上结束，法官还得给对方一个机会提出反证。这就是说，一方举证后，举证责任就转移给了另一方。当然，这个过程并不是无休止地循环下去，它必须在某个环节结束。而法庭论辩在哪个环节终止是由程序法规定的；程序法也给了法官很大的自由决定的空间，并且法庭论辩在哪个环节终止也需要理性的标准。选择什么样的标准来终止法庭论辩本身是可辩驳的。这就是过程可辩驳性的基本含义。在过程的可辩驳性推理中，人们必须考虑到下列因素：1举证责任的分配；2争议的影响；3何时承认或忽视一个主张；4该采纳哪些证据和反证；5各种证据的效力。[25]
下面这个例子就可以简要地说明过程的可辩驳性。这个例子涉及到一个买卖合同方面的纠纷。这个例子包括：原告和被告各自的主张；原被告双方对对方主张的承认和争议；法官对举证责任的分配；原被告双方的论证与反论证以及法官最后是如何裁定哪些证据是不合法的。
原告：被告欠了我500欧元。
被告：我反对。
法官：原告举证。
原告：我跟被告签订了一个买卖合同，我把货发到，而他没有把500欧元付给我。
被告：我承认原告已发货而我没有付款，但我认为合同无效。
法官：原告，证明你们签订了一个有效的合同。
原告：这个文件是一个有效合同（avidavit），我们双方都签字了。
被告：我不认为这个文件是个有效合同（avidavit）。
法官：被告，既然这个文件看起来像一个有效合同（avidavit），那你证明它不是。
被告：实验报告表明：公证人的签字是伪造的。
原告：我很晚才收到文件，我认为那个证据不可以被采纳。
法官：我同意，这个证据不能被采纳。
在论辩过程中，原告与被告双方都建构了一个论证模式（见表1和表2）。从表1可以看出，被告承认原告的论点(3)和(5)；被告对原告的论点(8)没有作出回答；被告对原告的论点(7)持保留意见。这样一来，举证责任就落到被告身上。而被告的论点(11)又没有得到法官的认可，因此他在这一阶段的论辩中输给了原告。在这个过程中，法官如何分配举证责任以及采纳谁的证据决定了谁能赢得这一争议。
(7) 有效合同 （avidavit） (8)已签字
(6)提供与接受
(3)我已发货(4)有效合同(5)你没有付款
(2)违反合同
(1)你欠我500欧元
表1：原告的论证
(11)实验报告
(10)公证人的签字是伪造的
(9)不是有效合同（avidavit）
表2：被告的论证
（三）理论的可辩驳性
法律中可辩驳推理的第三个维度是理论前提的可辩驳性。前面已经谈到：在推定的可辩驳性中，可辩驳的对象是事实、法律规则以及案例等信息；在过程的可辩驳性中，可辩驳的对象是诉讼过程中程序法规则的设置和举证责任的分配等。而理论的可辩驳性不同于前面两者，它的可辩驳对象是理论前提。法律推理中的理论争议是一个前提性的问题，推定的可辩驳性和过程的可辩驳性都是在一定的理论框架中产生的，相同的案件事实在不同的理论框架下有着不同的法律意义，在不同的理论框架下也可能发现不同的案件事实，因此，选择什么样的理论框架有时会导致不同的审判结果。评价和整理各种法律信息都是在理论的指导下进行的，因此选择何种理论就是一个可辩驳的问题。这就是理论可辩驳性的基本含义。
德沃金在里格斯诉帕尔玛案中就谈到了法官的理论争论：[26]
1882年，帕尔玛谋杀了其祖父。在此之前，帕尔玛知道祖父已立下遗嘱将其定为遗嘱继承人，且知他将获得大笔遗产。但是，由于担心新近重新结婚的祖父可能改变遗嘱，帕尔玛便将其毒死。不久东窗事发，帕尔玛被判有期徒刑。于是，死者的两个女儿便提起诉讼，要求遗嘱执行人将遗产交给她们而非帕尔玛。她们认为，帕尔玛因遗产而谋杀被继承人，法律当然不能允许其继承遗产。
在此案中，法官并未争论遗嘱法的字词是什么，也未争论历史上立法者有否制定过有关的法律，更未争论是否应依据正义判决此案。他们真正的分歧在于是依据法律规则来判案呢还是依据法律原则来判案。格雷法官依据美国纽约州遗嘱法的规定认为帕尔玛可以继承遗产。伊尔法官依据一条古老的法律原则——在任何地方，法律都尊重下述原则：任何人不得从自己的错误行为中获得利益——认为帕尔玛不可以继承遗产。前者反映了法律实证主义的价值取向，后者反映了反实证主义的价值取向。因此，他们的争论是“理论”的争论。德沃金在论述理论争论的时候没有使用理论的可辩驳性这个词，但他举的这个案件确是一个典型的说明理论可辩驳性的例子。
还有三个美国的案例可以说明理论的可辩驳性。[27]这三个案例可以用一个模式来表述：原告（Л）正在追逐野生动物，被告（δ）打断了追逐使得原告没有抓获到那些野生动物。问题是：原告（Л）是否有权利要求被告（δ）赔偿他的损失。
案例1（Pearson诉Post）：Л骑着马、牵着猎狗在一片开阔的土地上猎取一只狐狸，但δ此时出现，他把狐狸杀死并带走了，Л没有得到狐狸。在这个案件中，Л没有权利拥有狐狸。
案例2（Keeble诉Hickeringill）：Л拥有一方池塘，他靠射杀引诱到此的野鸭为生。δ不怀好意地用枪把野鸭从这个池塘赶跑。此案中，Л胜诉了。
案例3（Young诉Hitchens）：双方都是靠卖鱼为生的渔夫。当Л正在收网时，δ迅速把自己的鱼网放到缺口中并把鱼抓走。在这个案件中，δ是否要向Л赔偿损失就不那么好确定了。
有两种不同的理论可以适用于这三个案件。一种理论侧重于促进产权安全这项价值。从产权的角度看，PearsonЛ是在一块无主土地上打猎，所以他败诉；KeebleЛ是在自家的池塘上打猎，所以他胜诉；而YoungЛ是在公海上打鱼，所以他败诉。另一种理论侧重于促进效率这项价值。从效率的角度看，PearsonЛ打猎是为了娱乐，因此他败诉；KeebleЛ是个专职的猎手，因此他胜诉；YoungЛ是个职业渔夫，因此他胜诉。[28]
在法律推理的过程中，推定的可辩驳性、过程的可辩驳性和理论的可辩驳性三者之间并不是孤立的。这三个方面需要联系起来加以综合考虑。“推定的可辩驳性是法律理论中理性推理的一个不可或缺的特征，它是特定理论应用到某个特定问题时所发生的推理。理论的可辩驳性不是推定的可辩驳性和过程的可辩驳性的变体，它关注的是理论之间的多元选择，而不是某个理论的应用。而过程的可辩驳性既涉及推定的可辩驳性又涉及理论的可辩驳性。”[29]
四、可辩驳推理对法律理论的影响
可辩驳推理的研究始于二十世纪中后期，至今还是方兴未艾。在这四十多年的时间里，这方面的研究结出了丰硕的成果。可辩驳推理这种推理模式具有很强的解释力，它符合人类认知的一般性特征。学者们把可辩驳推理应用于哲学、法学、逻辑学、政治学、伦理学、文学等各个领域。可辩驳推理既是一种推理模式也是一种思维方式，它为法律理论的发展开拓了一片广阔的天地。以下从可辩驳推理与法律方法、法律论证和民主法治三者的关系出发来论述其对法律理论的影响。
（一） 可辩驳推理与法律方法
可辩驳推理是一种新的法律方法，它的出现拓宽了法律方法研究的视野。
法律方法有狭义和广义之分。狭义的法律方法是指法律人在适用法律的过程中认识法律、解释法律的方法。“此狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。”[30]狭义的法律方法观预设了几个前提：1、存在一个逻辑上自足的封闭的制定法体系；2、法官在司法的过程中仅仅是机械地适用法律，他们就如“自动售货机”一样，没有任何的自主性可言；3、单一性法律推理（主要是演绎推理和归纳推理）能够为法律案件提供一个唯一正确的答案。
而自十九世纪末以来，这样几个预设前提都遭到了来自诸如法律现实主义、新分析实证主义法学、法律诠释学、后现代法学等法学流派的方方面面的批判而被基本放弃。虽然这些流派各执一端，但他们在法律观上至少承认以下三点：1、法律被看作一个具有开放性、未终了的体系而不是一个封闭的体系；2、法官也是一个享有自由裁量权的能动主体；3、单一性法律推理的作用是有限的，非单一性法律推理对案件判决有着重要意义。至此，广义的法律方法观取代了狭义的法律方法观。广义的法律方法观认为“应用法律不（仅）是一个将事实与规范对接的法律推论活动，毋宁说，它（还）是一个续造既有法律或发现新法律的过程”。[31]依广义的法律方法观，法律方法的内容得到了极大的拓展，它不仅包含了传统的法律解释方法，而且“自由裁量、利益衡量、合目的性（结果考量、客观解释）、论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞、法律者的是非感、合宪性解释、法官对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素被相继提出。”[32]
在狭义法律方法观看来，法律概念、法律规则、法律原则、法律体系、法律事实、法律行为、法律推理等等都是确定的、无可辩驳的。十九世纪盛行的概念法学和法律形式主义即持这种观念。而可辩驳概念的发展与可辩驳推理的兴起促使人们逐步放弃狭义的法律方法观。事实上，大多数法律概念、法律规则、法律原则、法律体系、法律事实、法律行为、法律推理等等都是可辩驳的。真正清楚确定的概念非常少（如年龄、时间、注册资本、盗窃数额等）。法律语词都存在一个“意思中心”和“边缘暗区”，因此，所有的法律语词都呈现出开放性的特征。[33]这也说明法律语词是可以辩驳的。例如，在1995年底至1996年初沸沸扬扬的王海“知假买假”事件中，许多人认为王海属于《消费者权益保护法》中所说的“消费者”，其理由是王海花钱购买了商品；而许多人认为王海不是严格意义上的“消费者”，理由是王海购买商品的目的不是为了消费而是为了索赔。在这个事件中，王海处在“消费者”这个语词的边缘地带，是否将他归于“消费者”这个语词是可以辩驳的。法律概念的可辩驳性要求法官在司法过程中对各种价值准则进行选择、评价以至达到一个公正的判断。正如拉伦茨所言：“在很多案件中，法官显然不能仅由法律，或仅借由法律可得认识的立法者的评价决定，就可以获得裁判。一旦法律应用所谓的不确定概念或概括条款，就会发生此种情形。于此，法律只界定一般的框架，在个案中法官必须另为评价，来填补框架的空隙。”[34] 大多数情况下，法官在司法实践的过程中并不是简单地将法律规范适用于案件事实。法官需要将事实一般化，将规范具体化。这一过程体现出事实与规范相互关照，法律者要在事实与规范之间来回审视。[35]这个过程也是一个不断辩驳的非单一性推理过程。
（二） 可辩驳推理与法律论证
可辩驳推理为法律论证理论的发展给予了重要的方法论支持。从时间跨度上讲，这两种理论都产生于20世纪中期，20世纪70年代以来获得长足的进展并逐渐成为法哲学领域的强势理论。可以说，可辩驳推理与法律论证理论的发展是同步的，这两种理论相互倚赖。可辩驳推理作为一种推理模式和思维方式突破了原先单一性法律推理的思维框架，促使人们进一步反省实证主义法学与自然法学长期对峙的窘境，从而为法律论证理论的发展铺平了道路。而法律论证理论的发展又拓展了可辩驳推理的理论与实践意义。
法律论证理论认为“法学的思考方式并非一种直线式的推演，而是一种对话式的讨论。这种思想认为，是在讨论当中透过论证，而不是以逻辑演绎的方式，产生了法律上之判断。因此虽然逻辑是所有思考都不能违背的法则，但是显然在逻辑法则之外，我们还需要研究论证的种种形式结构与运用的规则，才能比较清楚地澄清法学思维的基本性质。”[36]在法律论证的理论阵营里，包括维威格的非演绎性的问题思考方式论、佩雷尔曼的新修辞论、图尔敏的适当理由探索法、麦考密克的特殊实例命题、阿历克西的程序性法律论证观，等等。这些学说分别属于不同的学术脉络，立场并不完全一致。然而，其共性也很显然，主要表现在：1、法律论证理论不回避实在法的实践问题。相反，它将抽象法学理论的视角从法律形而上学的玄思转向对实在法问题、尤其是司法裁决问题的研究；2、法律论证理论属于司法定向的法学理论。它试图提出一套论证的规则和论述的形式，将法官的自由裁量权限定在规则、秩序和技术的架构之内；3、法律论证理论强调法律论证并不是一种“独白式的证明”，不是单个人对法律认识的自言自语，承认制度与实践之间存在着互动关系；4、法律论证不仅仅是演绎性的推论还要根据命题进行合情合理的讨论（超三段论）；5、法律论证理论是“论题”取向的学问，认为法律论证的前提不可能是现有法律的命题或毋庸置疑的公理，而是有待确证的论题。[37]
法律论证的过程就是一个可辩驳推理的过程。法律论证的起点就是：甲提出一个意见或主张，乙站起来反对或提出代替性的方案。它包括主张、陈述、证据、证言、质询、辩护等构成因素。而所有的这些因素都是可以辩驳的。下面以一个侵权法上的例子来说明法律论证中的可辩驳推理：
约翰对史密斯价值100美元的物品构成侵害，根据英国侵权法规定：“侵权者有责任赔偿被侵害人的全部损失”（法律规范），因此，约翰有责任赔偿史密斯100美元的全部损失。约翰愿意支付这一赔偿金并且法庭采纳这个建议。但这一侵害行为同时违反了约翰和史密斯之间的一个契约，这个契约规定违约赔偿金的最高额是50美元（任意的法律规范），契约和他们设定的损害限制合法地约束了契约双方。在侵权事件中仅诉诸契约的当事人一方的意愿而不顾及契约对损害赔偿的限制是显失公平的（正义的道德规范）。因此，约翰有责任赔偿史密斯的损失仅是50美元。在这个法律论证中，任意的法律规范与正义的道德规范合在一起限制了侵权法规范的效力。
（三）可辩驳推理与民主法治
可辩驳推理不仅对司法实践有着重要的理论及实践意义，也对民主法治等重大的理论问题产生了一定的影响。可辩驳推理为协商民主理论及法治国的商谈理论提供了方法论上的支持。
协商民主理论是20世纪后期发展起来的一种新的民主理论。“协商民主意味着政治共同体中自由、平等的公民，通过参与政治过程、提出自身观点并充分考虑其他人的偏好，根据条件修正自己的理由，实现偏好转换，批判性地审视各种政策建议，从而赋予立法和决策以合法性。”[38]罗尔斯和哈贝马斯是这个理论的领军人物。哈贝马斯1992年出版的《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》一书对协商民主有着十分深入的论述。显然，他的协商民主理论是以交往行动理论为基础的。“在交往行动中，所有人都能自由平等地参与对话、辩论，所有人都可以提出自己的主张，证明自己的观点，也可以反驳别人的观点，所有人都不以支配性、强制力左右别人的观点，这是一种没有强制的相互协商、讨论，从而达到相互理解的基础上的意见一致的过程。”[39]个人的意愿通过交往行动中的沟通转变为整体的共识，达成共识的过程就是民主的过程。协商民主和传统的代议制民主有很大的差别。代议制民主意味着人民通过选举出自己的代表，组成代议制政府来行使国家权力。而协商民主则意味着人民在讨论和协商的交往的循环过程中达成共识。协商民主在论证方式上一个重要的特点就是它广泛地使用可辩驳推理。协商民主的前提和手段是协商。协商的过程就是一个运用可辩驳推理的过程。这里的协商不同于日常生活中的对话和讨论。它是在理性的程序规则指引下进行的自由、平等的说服与论证。参与者倾听、响应并接纳他人的观点，忠于交流理性和公正的价值，并享有对各种建议、方案的审视、检查和批判的权利。
可辩驳推理与法治的内在关联可从两个方面来论述。一个方面是可辩驳推理与司法的关系；另一个方面是可辩驳推理与立法的关系。前面讨论的可辩驳推理与法律方法和法律论证的关系讲的就是可辩驳推理对司法的影响。这里也就仅仅讨论可辩驳推理对立法的影响。立法理论的核心问题是如何论证法律的合法性。哈贝马斯试图通过法律商谈的理论来论证法律的合法性。他认为“合法律性只有在如下程度上才能产生合法性：法律秩序对随着法律实证化而产生的论证需要做出反思的反映，作为这种反应的结果，一种能受到道德商谈影响的法律的决策程序获得了建制形式。”[40]哈贝马斯的论证思路是将法律合法性问题转化为立法过程的民主问题。他主张“商谈原则首先应该借助于法律形式的建制化而获得民主原则的内容，而民主原则进一步赋予立法过程以形成合法性的力量。”[41]合理的民主程序是法律合法性的基础。他认为“法律系统的自主的程度，仅仅取决于为立法和司法的目的而建制化的那些程序，在多大程度上保障公平的意见形成和意志形成过程，并且以这种方式使道德的程序合理性有可能同时进入法律和政治之中。”[42]形成民主程序的过程是一个不断协商、对话、论辩与交流的过程。因此，民主程序的形成也必须借助可辩驳推理。
综上，可辩驳推理对法律理论的影响是十分巨大的。它不仅改变了人们对法律推理的传统看法，也影响了人们对法律理论自身性质的认识。用法哲学的术语来表述就是：可辩驳推理影响到了两个法哲学的基本问题：1、何谓正确之法？2、如何认识及实现正确之法？可辩驳推理与法律论证理论结合在一起对“何谓正确之法？”作出了自己的解答，这种理论关注的重心既不是规则、原则，也不是事实，而是法律的论证过程，它改变了人们对法的合法性、民主、法治等一系列重大问题的看法。可辩驳推理也为人工智能在法律推理中的应用注入了活力，从而使得非单一性法律推理模式能在法律方法中获得一席之地。下面以於兴中先生的一句话来结束本文：
“一旦我们把人工智能同法的话语理论、可辩驳推理、法律论证以及那些杰出的法律人联系在一起，我们怎么可能不给它以应有的重视呢？”[43]
[①] 《元照英美法词典》将“Defeasible”翻译为：“可作废的；可取消的；可解除的；可宣告无效的”，参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社，2003年版，第386页。《英汉法律词典》将其翻译为：“可使无效的；可取消的；可废除的。”，见彭金瑞编：《英汉法律词典》，中国法制出版社，2001年版。《法律名词辞典》将其翻译为：“可作无效；可取消的。”，见李启鹏编译：《法律名词辞典》，五洲出版社印行。可作无效；可取消的。《英汉法律词汇》将其翻译为：“可废除”，见律政司编，《英汉法律词汇》，第三版。
[②] 《新哲学词典》将其翻译为：“可破例的，允许有异议的。”见[英] 安东尼·弗卢主编：《新哲学词典》，上海译文出版社，1992年版，第123页。《西方哲学英汉对照词典》将其翻译为：“可废弃的”，见
[③] 见[英] 安东尼·弗卢主编：《新哲学词典》，上海译文出版社，1992年版，第123页。
[④] Brian Bix :”question in legal interpretion”, Andrei Maror, Law and Interpretation (1993).p138
[⑤] David Nidever：“The Gettier Problem：Criticizing Defeasibility”。
[⑥] 尼古拉斯.布宁,余纪元 编著，《西方哲学英汉对照辞典》,人民出版社，2001年版。
[⑦] Brian Bix :”question in legal interpretion”, Andrei Maror, Law and Interpretation (1993).p138
[⑧] H. L. A. Hart:“The Ascription of Responsibility and Rights”，1948,147-8转引自，Fernando Atria：“On Law and Legal Reasoning”（Hart Publishing，Oxford and Portland，Oregon），2002。
[⑨] Bayles ,Michael, Hart’s Legal Philosophy: An Examination (Dordrecht: Kluwer Academic Publishers 1992)，p12.
[⑩] Bruce Chapman, ‘law, incommensurability, and conceptually sequenced argument’, the trustees of the University of Pennsylvania.
[11] BRUCE Chapman, ‘law, incommensurability, and conceptually sequenced argument’, the trustees of the University of Pennsylvania.
[12] 殷杰：“论‘语用学转向’及其意义”，《中国社会科学》，2003年第3期，第53-54页。
[13] 殷杰：“论‘语用学转向’及其意义”，《中国社会科学》，2003年第3期，第57页。
[14] 於兴中：“人工智能、话语理论与可辩驳推理”，《第三届“法律方法与法律思维研讨会论文》，第157页。
[15] 同上，第151页。
[16] 张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第340页。
[17] 详见於兴中：“人工智能、话语理论与可辩驳推理”，《第三届“法律方法与法律思维研讨会论文》，第153-156页。
[18] 熊明辉：“法律推理的逻辑基础——从非形式逻辑的角度看”，《第三届“法律方法与法律思维研讨会论文》，第162页。
[19] 同上，第163页。
[20] 详见於兴中：“人工智能、话语理论与可辩驳推理”，《第三届“法律方法与法律思维研讨会论文》，第158页。
[21] Henry Prakken，Giovanni Sartor：“The three faces of defeasibility in the law”，Ratio Juris, Vol. 17, pp. 119, March 2004
[22] 同上，pp120。
[23] Henry Prakken，Giovanni Sartor：“The three faces of defeasibility in the law”， Ratio Juris, Vol. 17, pp. 119, March 2004
[24] 同上，pp125。
[25] 同上，pp127。
[26] 详见刘星：“德沃金的‘理论争论’说”，《外国法译评》，1997年第3期。
[27] 见Henry Prakken，Giovanni Sartor：“The three faces of defeasibility in the law”， Ratio Juris, Vol. 17, pp. 130, March 2004。
[28] Henry Prakken，Giovanni Sartor：“The three faces of defeasibility in the law”，Ratio Juris, Vol. 17, pp. 132, March 2004
[29] 同上，pp132。
[30] 诺伊曼：“法律教义学在德国法文化中的意义”，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（5），中国政法大学出版社，2002年版，第17页。
[31] 郑永流：“法学方法抑或法律方法”，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（6），中国政法大学出版社，2002年版，第25页。
[32] 同上，第25页。
[33] 详见[英] 哈特：“实证主义和法律与道德的分离”，翟小波译，强世功校，《环球法律评论》，2001年夏季号，第188，189页。
[34] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第2页。
[35] 郑永流：“法学方法抑或法律方法”，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（6），中国政法大学出版社，2002年版，第27页。
[36] 颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社，2003年版，第88页。
[37] 季卫东：“法律解释的真谛”，《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版，第105页。舒国滢：“从方法论看抽象法学理论的发展”，www.law-thinker.com。
[38] 陈家刚：“协商民主：民主范式的复兴与超越（代序）”，陈家刚选编：《协商民主》，上海三联书店，2004年版，第1页。
[39] 陈炳辉：“哈贝马斯的新人民主权理论”，载《宪政主义与现代国家》，三联书店，2003年版，第342页。
[40] [德] 哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，生活·读书·新知三联书店，童世骏译，2003年版，第581-582页。
[41] 同上，第148页。
[42] 同上，第615-616页。
[43] 於兴中：“人工智能、话语理论与可辩驳推理”，《第三届“法律方法与法律思维研讨会论文》，第157页。
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