关于法律文化概念构建的再思考---对概念和问题本身的诘问

“生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知”——耶林

      在当代中国的法学尤其是理论法学研究中,法律文化概念可以说是一个相当常用的概念；从孙国华教授在《法学基础理论》中开设“法律文化”专节而开国内法律文化研究之先河始[3]，我国的法律文化研究已有近二十年的历史,不同学者在法律文化的概念界定、理论构建以及学科化努力方面也做出了自己的学术努力，并产生了诸如《中国传统法律文化》、《法律的文化解释》、《法律文化理论》、等具有相当学术含量的法律文化研究力作；但几乎是从法律文化概念引入我国法学界的同时，就一直有学者质疑这一概念在理论法学研究中所能起到的作用和意义，其主要指证便是直至现在,关于法律文化概念的具体内涵仍然是莫衷一是,不同的研究者在不同的时期和场合赋予了法律文化概念以各种不同甚至对立的含义(如法律传统、法律观念、法律意识、法律思维、法律制度抑或是这些名词的综合体)^[1](25-26)

而与这种含义的混乱相伴的是,在经历了最初的“喧哗与骚动”之后,法律文化研究在我国某种意义上事实已回归平静,一些最初的法律文化研究者所预言的广阔前景尚不明朗[4],严格意义上的法律文化学也须时日; 虽然每年仍有数量不等的冠之以“法律文化”的著述面世[5];而在这些法律文化研究中,许多研究者似乎更愿意采取一种模棱两可的态度,或者是对法律文化概念不加解释的运用,或者是根据具体文章的需要赋予其具体的含义而非加以较为学术化的界定,总之,似乎一切与法律有关的历史、传统、习惯、意识、心理或其他一些事物都可以被称之为法律文化.

      这一方面也许是相对不太严格的概念操作方式可以给概念使用者以更大限度的自圆其说的空间,另一方面也许是要对法律文化概念进行较为精确的界定确实有些困难.可长此以往,这种概念界定的混乱势必影响概念本身的解释力,同时也不利于以这一概念为核心概念和研究起点的法律文化研究的学术地位的确立.例如,国内较早从事法律文化研究并卓有建树的梁治平先生,就认为这是一个一开始就被滥用和庸俗化的概念并尽量避免在以后的学术实践中运用这一概念.而关于法律文化概念构建话题,也一直萦绕着许多严肃的学者,如千叶正士,武树臣,刘作翔等,纷纷基于自己的研究立场提出了不同的法律文化概念构建模式,但实事求是的讲,至今为止,如千叶正士所言, “由于精确明了并为多数人所赞成的法律文化概念尚未形成,以至于许多日本学者认为法律文化研究还不能说已经确立了明确理论,或者说仍然面临着克服无用论证明其自身之意义的课题”[6]。

      关于这些学者的法律文化概念构建模式之意义与限度,笔者在其他一些文章中多有论述,故此处就不再细加评析;笔者在本文中想指出的是,按照分析哲学学派所立的行规,研究的第一步不是回答问题而是审查问题.我们在分析法律文化概念构建问题时候,也许应该思考的不仅仅是如何构建这一概念的问题,是不是也该同时反思一下这种研究范式无法深入的深层次原因:是不是它的研究思路和研究立场就决定了它的研究命运?这样一个不能让人完全满意的学术概念和学术理论在可以在那些方面为我们凸现其方法论方面的启示所在,从而为其他学者从事概念锻造和理论构建提供某种可能?也即我们不仅应该关心“法律文化的涵义是什么”或者“法律文化的涵盖范围是什么”这样的论断,更应该关心这样的论断是建立在一种什么样的研究手段和逻辑立场基础上,乃至这种设问方式本身是不是可靠?

      可以说,这些问题事实上已经超出了概念辨析的语义学范畴,严格意义上属于一种认识论的考察,也即对研究方式的再思考,而这些问题在以往的法律文化概念研究中,实质上并未受到多大程度的重视;因此,在进行法律文化概念构建的研究之前,我们首先需要做的也许不是思考如何构建该概念的问题,而是这一概念的“合法性”和“有用性”问题[7].这样一种关于问题的问题的思考也许是充满智力挑战的工作,却会是痛苦的，而且要注定面临一种难以应付学术批评的困境,但在本文中,却似乎是不得不为,因为这是笔者在对前辈学者关于法律文化概念构建的相关论述研习之后的一种油然而生的困惑.下面，笔者就将以这些问题为中心，来阐述笔者在法律文化概念构建方面的基本观点.

 

      谈到法律文化概念的学术立场或者研究视角,我想梁治平先生在<法辩>中的一句话应该有一定的代表价值: “用法律去阐明文化,用文化去阐明法律”.那么,这种研究立场是不是没有任何问题呢?尽管这种研究视角在当时学界嚣颻日上的“文化热”下很自然的被一些学者所青睐.下面,我们就结合对这种研究方式的产生初衷的考察,分析一下法律文化概念构建的这种“用法律去阐明文化,用文化去阐明法律”的概念构建前提.

      从以弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼为代表的历史法学派强调法律如语言一样是民族精神之体现始，到伟大的马科斯·韦伯的《新教伦理与资本主义》之文化社会学的出炉，一直到当今学界“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”立场上的法律文化概念构建，其研究起点事实上都建立在这样一种因果性机制上的——即法律是民族精神的体现，不同国家法律的差异归根到底是因为其国家之间的文化差异，而且，某种意义上，这种文化差异和法律差异是不可通约的。

     但说到底，这样的解说方式都是建立在法律与文化的因果性机制上的，这种因果性机制是不是就没有一点问题呢？文化之于法律难道真的具有如此绝对的决定性作用？换句话说这种文化差异和法律差异真的是永远不可能通约了吗？笔者以为，这仅仅是一种高度抽象化和类型化的理论构建，现实中的法律实践并非总是如此；而且，更多的情况往往体现出来的是另外一种模式：亲和性机制。何谓亲和性机制呢？“它的英文表达确切地说是有“选择性的密切关系”(“elective affinity”),但是最后被“关联”(“relationship”)的翻译所取代了。其实很容易这样判定:如果两者之间存在因果关系,那么它们就一定存在亲和关系;反之,不然。这就是说,亲和性是更具普遍性的联系,而因果关系是一种更为具体的亲和关系”。^[2](58)简而言之，文化之于法律是影响关系而非决定关系，文化的作用并未大到可以导致法律永远无法通约的地步。所以，文化当然会对法律发展现实法律实践产生一定影响，关于此，国内外的研究可谓多矣，笔者在前文中也涉及到一些，笔者在此处想指出的是：文化并不是影响法律发展的唯一因素，而且也并不总是决定因素；笔者的这一论断，主要是基于以下考虑：

       就影响法律发展和现实法律实践的因素而言，文化并非唯一因素，比如政治体制、意识形态、经济发展状况、人民的生活欲求等等因素，都会对法律发展产生重要影响；甚至，某种意义上，这些因素之与法律发展的影响力和重要性可能还要超过文化之于法律的影响力和重要性；因为，政治生活是一个国家的立国基石，民商事活动又占据了人民生活的主要部分，而在这些方面，也许意识形态、经济利益等因素在法律场域的博弈过程和结果对于现实的法律实践具有更为直接也更为显著的影响。举一个很简单的例子，美国学者塞缪尔·亨廷顿的名著《变迁社会的政治秩序》是国内许多研究宪政体制的学者必引书目，且常以其文化冲突的观点来解释欧亚国家或者亚洲国家之间的宪政体制差异，但这种解释的真实性很值得怀疑，塞缪尔·亨廷顿认为，所有的差异都可以用文化冲突来解释，世界上存在着儒教、基督教、伊斯兰教的文化冲突之争，中美冲突是文化冲突，文化的断层线是未来的冲突线；而且这种文化冲突之争将主导国际政治格局，也将对各种的宪政秩序产生重要影响^[3]。但事实好像并非如此，因为按照塞缪尔•亨廷顿的逻辑，儒教文化的阵营应该包括中国大陆、日本、两韩、越南、以及我国的台湾和香港地区，可是，至少到现在，尚未出现这种文化联盟的结成迹象，相反，却常因意识形态的分歧而陷入了难以弥合的分治与对立，如南韩与朝鲜；似乎在这个时候，所谓的文化认同早已被具有无法抵制的诱惑力的经济利益所取代。而在日常生活领域，我们所津津乐道的“中国传统法律文化”中的“厌讼”之凤某种程度上也只是统治者出于维护社会稳定的意识形态和权力控制的需要，如陆思礼对于调解功能的研究就是佐证之一，他的研究表明：民众很大程度上并非厌恶诉讼本身，而是基于这种诉讼是否可以满足他的利益需求的计算考虑后的权衡^[4](117-200)，换而言之，即不是其厌讼而是诉讼无法满足其目的甚至有时因为处于维护稳定社会格局的需要作为个体的民众之诉讼本身能否实现都是个问号；况且，这种厌讼也不绝对，比如在清末，随着统治者权力控制影响力的削弱和近代工商业的兴起，江南一带一时争讼成凤，并出现了著名的讼师现象；由此可见，所谓的文化现象，其背后有时候也往往打上了深厚的权力色彩或利益色彩的烙印。

      而且，学术界如今所常讨论的文化模式、文化精神也常呈现出与现实法律生活具有一定距离甚至隔膜的“悬空状态”，虽然我们可以以这种描述只是一种理想状态的理论构建为理由，但离现实法律实践过远的理论其解释力便不免要打些折扣。例如，当我们的学者高倡法的各种形而上层面的本质、意义之时，普通民众在现实的法律生活中却往往更多的采取一种很难冠之于主义或者文化的实用态度，有时甚至为了达到自己的目的不惜“钻法律的空子”，朱苏力关于法律规避的研究就很好的说明了这一点^[5]，我们并不提倡这种作法，但却不得不承认这样的事实：即一定程度上人是利益的动物，经济学里的理性人假设和法学中的法律行为概念的锻造也均离不开对人的这种正常欲求的肯定；因此，在现实法律生活中，对人们的法律行为起制约作用的也许更为重要的是其自身的欲求因素而非仅仅是文化因素，而事实上也正是这种欲求以及对于这种欲求的平衡和规制，成为了司法场域和法律世界赖以形成的主要动因。从某种意义上讲，法律解决的是俗世生活中人们对规则和秩序的需求问题，所以，法学事实上更应该是一种实践性的学科，应具有更多的俗世色彩，而不是高高在上的坐而论道。如果这种似乎拘泥于具体细微的司法操作和法律行为之心理意识的分析还不能完全服众的话，那么，即使是在宏观层面，文化因素对于法律发展有多大程度的影响？也值得怀疑，沈宗灵就认为，近十几年来我国法律的发展历程中具有决定意义因素的是“改革开放的政策，特别是建立社会主义市场经济体制的要求。中国在实行改革开放以前和以后，都存在同样的传统文化（当然也有一定意义上的变化），但在法律领域却发生了巨大差别，在这种情况下，说文化是法律发展的最终决定因素甚至是唯一因素，是很难让人信服的。”^{6}(60)

所以，过于强调文化因素对于法律发展的作用，并不总是符合现实的法律发展和法律实践；而且也不符合马克思主义对法的意识形态属性和经济基础属性的基本观点。当然，法律与文化的关系是一个非常复杂和深刻的关系，笔者的上述论断也许远远不够，但至少可以证明这么一点：即文化之于法律，并不存在所谓的因果性机制关系，它实质上只是影响法律发展和现实法律实践的众多因素之一，而且某种意义上，它所起的作用还不如意识形态和经济基础等其他因素。，也即是说，这只是一种亲和性的机制。因此，以文化之于法律为因果性机制的法律文化概念构建立场，可能从一开始就决定了其解释力的有限性。

 

       退一步讲，即使我们抛开文化之于法律是不是因果机制的问题不谈，部分承认这种“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”的法律文化概念构建之研究立场的合理性；那么基于这种问题意识的法律文化概念构建在研究中是否满足和实现了其问题意识呢？还需要加以具体分析，因为一个正确合理的研究立场并不必然保证研究结果的完满，而后者能否实现某种意义上更主要的在于其依据的研究范式能否给予其研究对象以细致妥帖和令人信服的解说。毫无疑问，同其他一些跨学科研究或者边缘研究一样，法律文化概念构建的范式资源基本上来自于文化研究，有学者甚至断言，这种研究研究的不是法，而是文化；所以我们可以将这种研究理解为“文化范式”在法学研究中的具体运用。[8]  

     跨学科研究或者边缘研究在当今的国内法学圈是非常流行的一种研究模式，有时候甚至是不如此便无以显示研究者自身学识的渊博和视角的独到，笔者也主张对单一研究范式的封闭性保持警惕,但跨学科研究并不等于简单随意的范式嫁接，因为那样的研究只是一种简单的概念移植和话语转换，即以一种封闭性代替另外一种封闭性，从而缺乏深入的思考和细致的论证；而且，更为重要的是，同现实生活中的林木嫁接或者器官移植一样，范式移植的成功与否也与其移植至的学科之学术土壤息息相关，还得考虑是否水土不服、是否兼容等问题，也就是说，移植是一回事，能否成功则是另外一回事；那么，法律文化研究的概念构建过程，也即文化范式在法学研究中的移植过程是否已经获得了成功呢？至少到现在，笔者不敢下此断语，因为一定程度上，它既未就研究最初得以肇发的问题意识给出一个相对令人满意的回答和解释，其研究自身也面临着一些尚待解决的理论难题（到目前为止）。笔者的这种表面上看似乎有些武断的论述，是建立在对以下几种研究现状的分析的基础上的：

      无论是文化人类学中的文化模式，还是文化史学中的文化概念，乃至文化社会学中的文化系统等相关文化研究中的文化概念，其文化概念的构建思路都是基于一种整体性的宏观思维模式，这固然是出于学术研究特别是理论研究中体系构建的需要，因而一定程度上的抽象化和理想化是必不可少的，但我们应当注意的是这种抽象化和理想化有时会遮蔽现实生活的多元色彩，也正是在这个意义上，“理论是灰色的，而生活之树常青”，这一点在文化研究中体现的非常明显。比如人类学中的文化模式的概念，某种意义上就是基于对旧殖民地或者土著地区生活者的生活状况、礼仪风俗等特征的归纳和提炼而成的，如果说这种解说方式面对原始居民和简单社会状态还可勉力为之的话，那它显然无法应对日益多元和分化的工业社会，也许正因为这种先天缺陷，决定了人类学研究只能立足于对简单社会的个案分析而无法染指其他更具现实意义的研究领域[9]，即使是在相对而言更具现实色彩的文化社会学研究中，这一缺陷也未得到根本性的改观，；英国社会学家阿切尔将这种情况称之为文化整合的神话，并指出其至少存在四个方面的局限性：第一拒绝承认文化系统内部要素之间不一致的情况，第二不关心是否存在另外一套备用的文化系统，第三根本不承认社会分化现象，第四拒绝接受任何可能损害社会文化整合的情况存在。[10]

     随着法律文化概念构建过程中对文化范式的移植，文化概念的这一内在缺陷也被移植到法律文化研究中来。比如，在法律文化研究中，我们常认为儒家精神是我国“法律文化”观的最好体现，如“舍生取义”、“大公无私”等俗语，可民间也有“事不关己、高高挂起”，“人不为己，天诛地灭”等等与前述儒家观点针锋相对的说法；本文上一部分对于民众厌讼心理的分析也表明，所谓的厌讼也只是相对而言，不然我们便无法解释清末绍兴师爷这一独特个案；虽然这些说法也一样不具有普适性，可却说明了这种基于一种整体性思维的所谓的法律文化观之不是放之四海而皆准的。如果说这些事例是拘泥于微观层面从而不能让人完全信服的话，那么即使是在宏观领域，比如学界移植关注的法律移植问题，移植论者认为传统文化不容于现代生活，因此不光应当进行法律制度的移植，还应当进行观念的启蒙；本土论者则认为传统文化于现代法律制度所代表的西方文化差距实在过大，故而移植是费力不讨好；某种程度上这俩种论断都建立在中西文化的差异和不可通约性的基础上的，但正如强世功所指出的事实：晚清以来对西方文化的抵制并不是来自于作为本土文化传承者的士大夫阶层，而是来自民间社会（义和团运动就是最好的证明）。”^[7](66-70)，这种对于整体文化观的强调潜意识里只是对处于特殊历史际遇中的中国学者和中国民众的生存环境和生存自信心的具有特殊意义，但它实际上夸大了这种文化差异并将中国文化看作是与西方文化想对应的统一实体。因而，这种所谓的整体性文化只是一种知识想象，并不必然与现实相对应.

     所以说，这种整体性法律文化观的构建某种意义上只是一种知识想象，虽然具有重要的政治和社会意义，但对于学术研究而言，这种知识想象却在无形中夸大了中西文化的差异以及其对现实法律生活的影响，而且这种对文化系统内部一致的整体性的过于强调也遮蔽了文化内部的多元互动冲突的鲜活场景。

2.基于差异最大化的辨异立场无法有效的解说现实生活中的法律变迁

      在一些所谓的比较法律文化研究中，研究者往往仅仅指出中国与西方国家在法律制度或者法律观念或者其他方面的一些差别之后，然后便用文化或者法律文化的差别解释了这种差别的原因所在而不加任何更具说服力的论证和相对细致妥帖的说明。当然这仅是法律文化研究尤其是比较法律文化研究中的极少数不负责任的研究事例，大多数比较法律文化研究者的研究态度还是相当严肃的，但这些事例却折射出了这样一个事实，即法律文化研究尤其是比较法律文化研究中法律文化概念构建事实上是基于文化差异最大化的一种辨异立场。

      以梁治平的《法律的文化解释》一文为例，在其文中，梁治平引用了梁涑溟关于中西文化差异的一段论断作为自己的法律文化类型学的理论前提——假使西方化不同我们接触，中国是完全闭关与外间不通风的，就是再走三百年，五百年，一千年也断不会有这些轮船，火车，飞行艇，科学方法和“德谟克拉西”精神产生出来，这句话就是说：中国人不是同西方人走一条路线。因为走的慢，比人家慢了几十里路。若是同一路线而少走些路，那么，慢慢的走终究有一天赶的上；若是各自走到别的路线上去，别一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到那西方人所达到的地点上去的。^[8](35)抛开梁涑溟并不形象的比喻不论，即使是其引申的不同路线之义，也并不总与现实相符，而且其假使西方化不同我们接触，中国是完全闭关、与外间不通风的理论预设也明显是一种反事实的事后假定，现实世界中的法律生活是一种流变多元的场景，西方不同我们接触在鸦片战争之后也只是一种假想，在全球化浪潮汹涌澎湃的当今世界更是无法实现，举个很简单的例子，我国在加入世界贸易组织之后就必须遵循该组织的相关规章制度和游戏规则，这表明在这种国际民商事交往日益频繁的情况下所谓的差异最大化的研究立场只能停留在抽象理论的基础上，而基于这种研究进路得出的中西法律实践完全无法沟通的结论也很显然与事实相悖，实际上在当今社会，这种所谓的不同文化之间的关系是一种相交而非平行的关系。所以，这种论述模式其论证的说服力也许仅在于“研究者构造的‘文化类型’，而不是作为研究者构建文化类型之来源的中国法律传统；针对的是思辨的逻辑，而不是历史和思维的逻辑的统一”^[1](25-40)，进而很难在现实层面给予法律变迁以有效的解说。而这无论是这种论述方式还是论述思路，似乎都很难满足研究者当初试图通过文化层面来反思中国古代法之命运的提问初衷，且如前所述，这种基于辨异最大化的努力某种程度上甚至落入了西方学者尤其是西方人类学学者后花园式的东方学思维的巢麔，这种类型学的思维实质上是认为东方是西方的后花园，东方代表着传统社会，西方代表着现代社会，且这种传统现代的两分法由于文化类型的差异而永无改变的可能。如果说西方学者的这种思维有时是基于一种与生俱来的宗主国的傲慢与偏见的话，那么作为置身于百年变革风潮之浪尖潮头的中国知识分子就似乎不应再重复他们的这种思维怪圈[11]，而是深入体察中国的现实，进入到多彩的现实法律世界，毕竟，某种意义上，法学是一门更具实践性的学科，而实践是真理的源泉也是马克思主义认识论的基本观点。

3.对想象的文化结构的超稳定性的强调一定程度上忽视了人在现实法律生活中的主体共性与主观能动性

      法律文化概念构建的重要思路之一，便是认为人是文化符号的动物，因此，即使是在法律生活中，也不可避免的打上了文化的印记，各种法律实践的不同，事实上也是缘于其自身所属文化的不同，因此，在漫长的人类法律发展进程中，形成了各自不同的法律文化，这种法律文化对人类法律实践活动具有决定性的影响。关于文化之于法律的决定作用以及文化差异背后所隐含的权力利益因素，笔者在前文中已做过一定分析，就不在赘复。笔者在此处想指出的是：所谓的文化包括法律文化并不总是一种超稳定的静止结构，人也不是被动的文化符号，也就是说，不是文化决定人的法律行为差异，而是人在现实的法律生活中的社会行动经过了漫长的演变形成了所谓的整体意义上的文化或者法律文化。

      笔者以为，一如前文所述，人的法律实践要受到“文化”的影响不假，但这种影响不是绝对的，有时甚至只是一种表象，一定意义上，是人的各种欲求以及对于这种欲求的规制和平衡产生了法律帝国，而不是文化，这在东西方都是相通的。而人类在现实法律生活中，固然会体现出方方面面的差异，事实上这也说明了世界的丰富多彩，但不可否认的是，作为法律主体，人还是具有一定的共通的主体共性的，比如前文中笔者对于欲求、趋利避害等法律心理的分析。人类面临的基本问题也大致上是相同的，比如衣食住行、生老病死以及民商事法律活动中的生产、买卖、分配等等；而且随着市场经济的不断深入，这种民商事法律活动无论是在日常生活还是在法律生活中所占的比例也越来越大，其发生场域也由熟人社会转入陌生人社会，在这种情况下，需要的必然是相对统一的法律秩序和法律规则，最典型的一个例子即是笔者前文提到的中国加入世界贸易组织的事例，也正因为如此，这时候需要的是“教鱼游泳”而不是其他。人作为法律主体，根据“法律面前人人平等”的基本原则，也应享有基本的权利和义务，至少在应然状态下是如此；且随着社会的不断发展和法治建设的进一步深入，这种平等权利的需求也会越来越逼近实然状态，比如中国加入国际人权组织，比如孙志刚案后国务院对于收容所制度的废止，都是体现出了这种对于具有主体共性的人的共同权利的尊重和鄣显。所以说，文化的确对法律活动具有一定影响，但不应因此抹杀人作为法律主体所具有的主体共性，更不应假文化差异之名行权利不平等之实。

      同样，作为法律主体的人也不总是文化的奴隶，一定意义上，恰恰相反，是作为社会行动者的人在法律活动中形成了这种所谓的法律文化。这种对文化系统或者法律文化类型的理论构建事实上是把社会行动者要么视为一种程式化的机器，要么看作被动的接受者的文化观，但现实生活中可能恰恰相反：姑且不说百年来中国古代法彰而不显的历史命运的变革，即使是被视为超稳定性质的中国法律传统，在汉代某种意义上也只有经过外儒内法的偷天换柱式的努力才得以确立其法律秩序观的合法性地位，而在其后的几千多年里也非一成不变，而是在经过了不同时代背景下的社会行动者根据不同的社会需求适时调整之努力的情况下才得以发扬广大，中华法系中判例法与成文法的千年纠葛即是如此。而法律文化研究的重要源源——历史法学派对于法的民族精神的强调进而反对法典化的努力也被历史证明只是一种一厢情愿的意想，事实上，德国民法典成了世界立法史上的经典文本，并对德国统一后法律秩序的确定起了不可忽视的作用。正因为如此，马克思将历史法学的这种作法称之为“把研究起源变成了自己的口号，它使自己对起源的爱好达到了极点——它要求船夫不沿着河航行，而沿着河的起源航行”^[9]，虽然我们不应因此而抹煞历史法学派对于法学研究的贡献，但其对于法的民族精神的过度强调实际上与社会发展规律的格格不入也是事实。法律文化概念构建某种程度上也是如此，对想象的文化结构的超稳定性的强调一定程度上忽视了作为社会行动者的人在现实法律生活中的主观能动性与法律历史变迁中的主导作用。因此，这种对于基于知识想象的文化结构和法律文化结构的超稳定性的强调实质上是一种果因追溯式的思维倒置，也就是把人在社会行动中体现出来的不同特征误认为是导致其不同行为的原因。，从而与事实相悖。

 

      毫无疑问，笔者对法律文化概念构建过程中的这些研究现状的指证是粗疏的，有时甚至有鸡蛋里挑骨头的嫌疑，但至少这些分析一定程度上印证了笔者前文中的论断，即到目前为止，这种“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”的概念构建进路事实上并未就研究最初得以肇发的问题意识给出一个相对令人满意的回答和解释，其研究自身也面临着一些尚待解决的理论难题；而且由于这种概念构建进路所依据的文化范式自身所存在的范式困境，这种问题意识的迷思和理论困境很有可能无法改变和弥补，某种程度上也严重制约着法律文化概念对现实法律生活的解释力和理解力，从而导致了法律文化概念乃至法律文化研究一如中国古代法彰而不显的学术命运。

 

      纵观全文，笔者这种思考和表述无疑是悲观的，也是痛苦的，有时可能还会让读者对笔者的这种理论努力的意义提出质疑，因为从表面上看，它给读者甚至包括笔者自己都造成一种前路迷茫的理论的无底之渊的感觉，因为它几乎没有多少积极的结论，也未提出可以解决这种概念困境和问题迷思的灵丹妙药。但这样的研究当然也非完全没有意义，一方面提出问题本来就是学术研究的主要环节之一，这种对法律文化概念困境之症因的分析至少可以让读者对特定概念和理论之解释力与操作性的重要性更加重视，从而在今后的研究中将目光投向广葇的现实法律世界，进而寻求以一种更为妥帖的更具操作可能的研究模式来解说现实变迁、来理解法律生活。同时，笔者也不是否定认识和表述现实法律生活乃至法律文化这种整体性概念、理论的锻造可能和现实意义，只是想指出这种整体性概念构建思维所应注意和克服的一些事项，因为某种意义上正是在这种严肃的有些苛刻的概念扬弃和范式否思中,学术知识得以积累,学术研究得以发展,学术传统得以培育.

 

1.朱苏力:《法律文化类型学研究的一个评析——〈法律的文化解释〉读后》 [C].载于赵汀阳，贺照田（编）：《学术思想评论》，第2辑，辽宁大学出版社，1997年,第25-40页。

2. 王水雄:《亲和性机制或“虚假”命题———〈新教伦理与资本主义精神〉的逻辑缺憾》[J].《社会学研究》,2001,(2)

3.[美]亨廷顿:《变动社会的政治秩序》上海译文出版社,1989年版。

4. [美]陆思礼:“毛泽东与调解:共产主义中国的政治和纠纷解决”,载强世功编:《调解、法制与现代性》,页117-200,中国法制出版社,2001年版,北京.

5. 苏力: 《法治及其本土资源》, [M]中国政法大学出版社,1996年

6沈宗灵:《比较法学的方法论》，《法制与社会发展》，1996年第3期,第60页.

7强世功:《法律移植、公共领域与合法性》,苏力、贺卫方主编:《20世纪的中国:学术与社会(法学卷)》,山东人民出版社2001年版,第66―70页。

8梁治平:《法律的文化解释》， 梁治平编,生活•读书•新知三联书店1998年第二版,第35页.

9. [德] 马克思:《马克思恩格斯选集(第一卷) 》,人民出版社,北京,1972年版.

 

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