札记：德沃金之《哈特的后记与政治哲学的特质》

2008-11-14 21:11:43 作者：张 帆 来源：http://www.fatianxia.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

大汉按：这篇文章大汉在两年前曾经与沈浪老师和陈景辉老师一起阅读过，但由于大汉当时的水平有限，再加上文章实在太长且所论内容广泛，故而无法领会该文的深意。在经过这段时间的不断充电之后，这次阅读该文甚觉轻松（当然这绝不意味着没有误解！）。因此记下这篇阅读札记，其目的有二：其一，理顺该文的论证顺序，把握德沃金的论证步骤；其二，记下德沃金的观点与自己的心得。当然，必须注意的是，这仅是一篇札记，故此可能随意了一些，当大汉正式使用本文时，必当经过修改、补充与正规化。感谢沈浪与陈景辉两位老师！

札记：德沃金之《哈特的后记与政治哲学的特质》[1]

在《法律的概念》第二版中，拉兹（Joseph Raz）等人添加了一个哈特的草稿以作为新版的“后记”。在这篇后记中，哈特回应了德沃金针对其法律实证主义理论所展开的批判。自从这篇后记于1994年出版以来，它就成为了一个新的讨论热点，或者可以称其为“元”问题（S. Shapiro语），但是，德沃金一直未对其做出正式的回应。他仅仅在由他所主持的纽约大学“法律、道德与政治哲学讨论会”上提交了一个仅供讨论的文稿，并在其中提出了自己的回应意见。

不同于那篇供讨论的非正式文稿，在这篇正式的回应文章中，德沃金仅将批判的焦点集中于哈特理论的一个方面，即哈特形成其法律实证主义的方法论。为了能够在更广、更深的层面上完成批判，德沃金把与哈特的方法相类似的其他哲学统称为“阿基米德主义”（Archimedeanism），并试图通过批判这种哲学进路以达到批判哈特之方法论的目的。

1. 阿基米德主义

作为一个惯常的批判手段，德沃金首先勾勒出了哈特的方法论的两个特征。首先，哈特认为自己的方法是描述性的（descriptive），而非道德的或伦理性评价的；其次，哈特的方法是哲学性的而非法律的：在哈特看来，法律人的任务，仅仅是发现有关特定案件的某个具体法律（the law）是什么，而不是像哲学家那样去研究一般意义上的法律(law)究竟是什么。也就是说，在哈特那里，（法）哲学家对“法律”的概念化描述区别于法律人对“具体法律”是什么的解释。[2]

然而，在《法律帝国》中，德沃金针对这两个特征分别提出了自己的批判：首先，一个有关有效法律应该如何识别的一般性理论并不是对法律实践的中立性描述，而是对它的一个最佳化解释，是价值负载的。因此，法律理论应当立基于道德和伦理性判断之上。其次，哲学家的工作与法律人的工作并无二致，两者都是将最佳化的解释赋予既有的实践之上。但是在“后记”中，哈特却认为以上的两个批判都是错误的。哈特认为，德沃金无权否认那种哲学的、描述性、非参与性的方法。虽然德沃金的方法论是一种参与式的（engaged）、道德性的与解释性的，但这也仅是与哈特自己的方法不同而已，“法理学都为这两种方案留下了空间”。

但是，在德沃金看来，哈特的法律实证主义实属一种“阿基米德主义”的典型代表。类属于“阿基米德主义”的所有哲学都共享着同样的方法论特征：他们都共同认为自己虽然研究某一类别的社会实践，但自身却并不参与其中。例如，他们都可能研究一个“价值判断”，但研究者却可以声称自己并不接受这一价值判断。他们的方法论也都共同预设了同一个区分，即他们区分了所研究之实践的初阶叙事(the first-order discourse)与研究者自己的二阶“元”叙事平台(second-order platform of ‘meta’ discourse)。前者是非哲学家反思和争论某一价值判断的叙事，而后者则是初阶概念被界定与探讨的平台，其中，初阶主张被分类并安置到不同的哲学范畴当中。例如，普通人或许会讨论自由是否应当为了安全而进行妥协（这里便涉及到一个自由与安全何者更加重要的价值判断），这在阿基米德主义看来就是一种初阶的叙事（一种初阶的价值判断）；但是，作为一个专业的哲学家，阿基米德主义者希望通过提供一种何谓自由的描述性的概念，来对人们之间的这种争论做出说明，但他们认为，自己的这种说明在自由是否应当比安全更加重要等价值判断的问题上保持中立。

对于上述区分，我们可以做出如下概括：

初阶叙事：A与B何者更加重要；或A是否应当向B妥协（反之亦可）；

二阶叙事：A的概念是是什么（A实际上是什么）；或B的概念是什么（B实际上是什么）；

其中，（1）初阶叙事可能关涉规范性社会实践；

（2）二阶叙事独立于初阶叙事。

在德沃金看来，这种不同叙事层级的划分就是“阿基米德主义”之方法论的典型代表。当然，也正是由于研究者们认为自己始终坚持站在二阶平台上研究那些初阶叙事，因此才可以保证他们能够处于中立的地位。但德沃金却认为，对平等、自由、法律等概念的界定或分析，与任何牵涉这些理念的政治斗争中相互竞争的观点一样，是实质性的、规范性的和参与性的。阿基米德主义所主张的二阶叙事无法避免脱离初阶叙事的价值判断与参与的可能性，也就是说，这种方法论并无法保证其自身所宣称的“中立性”。德沃金因此希望在本文中证明，哈特所坚持的那种“阿基米德主义”的方法论进路实际上是完全错误的。

2. 德沃金与哈特的争论

通过对“索伦森案”(Sorenson’s Case)的分析，德沃金证明了并非如哈特所言，他们两人之间并无分歧。实际上，在如何判决疑难案件上，德沃金与哈特意见完全对立。在德沃金看来，法律争论是典型的、普遍性的道德争论。法律人必须决定哪一组相竞争的原则为整体的法律实践提供了最佳——道德上最有说服力的——证立。但另一方面，根据哈特的渊源命题，只有当社会渊源使道德标准成为法律的一部分时，实质性的法律争论才是规范性的。（这一主张的典型代表便是科尔曼的“包容性法律实证主义”，但德沃金在文中称其为“渊源命题”。）

虽然在“后记”中，哈特部分的承认了价值判断在法律识别当中的作用，但他却依然坚称，德沃金的理论虽然可能会比他的好，但却也是一种立基于“二阶”叙事平台上的理论化描述，也就是说，德沃金依然是一位“阿基米德主义者”。这种分类当然引发德沃金的不满，因为他一贯主张，法律理论是对法律实践的一种解释，此种解释提出道德和伦理性主张，并以此为基础。同时，这种理论也一定是参与性的。因此，德沃金更需要从整体上批判那种“阿基米德式”的哲学进路。为此，他首先转向了政治哲学领域。

3. 政治概念与阿基米德主义的批判

在对政治哲学的概念讨论中，德沃金提出两个难题是阿基米德主义所无法应对的：首先，政治概念本身就是争论的对象，而非是所谓的中立性门槛；其次，什么是所谓的“描述性”，阿基米德主义也是含混不清的。

就第一个问题来说，例如，在对民主的研究中，阿基米德主义认为，人们有关的初阶叙事讨论的是民主是否与司法审查相冲突的问题，这是一个价值判断；但哲学家应该提出自己有关民主的定义，其或许是“民主意味着多数人的统治”。在这个过程中，作为二阶叙事的民主的概念是中立性的，非参与性的。然而，德沃金却发现，人们实际上并不仅仅争论民主与司法审查的关系问题，而且也争论着民主的概念。如果阿基米德主义是正确的，那么，人们为什么会花时间去讨论这个作为门槛性的(threshold)中立性问题，而不是进一步讨论民主是否应当需要妥协的实质性的问题呢？

在德沃金看来，这些所谓的二阶概念实际上只是争论当中的共识平台，但这一平台并未解决如何去处理相互冲突的价值问题。以正义为例，在真正的争议中，人们可能并未争论正义是否需要妥协的问题，而恰恰是争论正义到底是什么的问题。也就是说，人们并未对所谓的中立性的政治概念产生出任何共识。因此，无论是支持抑或是反对某一正义是什么之观念的哲学家，他们一定是有某种立场的，其理论一定与普通人的争论一样是规范性的。由于政治概念也是一种价值性、解释性的概念，因此，有关正义是什么的描述性的意义之间相互竞争的原因，主要是人们对哪种意义能够最佳体现了正义的价值或重要性而争论不休。故此，描述性的含义不可能从评价中脱离，因为前者依赖于后者。

就第二个如何理解“描述性”的问题，德沃金依然认为阿基米德主义是失败的。二阶叙事平台在什么意义上是“描述性”的呢？通过讨论三种可能性的逐项分析：揭示语词使用标准的语义学分析方案、就对象组织结构的分析方案，以及统计学式的列出清单的分析方案，德沃金论证认为这三种可能性都不适用于对社会或制度性概念的分析。

但是，如果我们不能通过指出哲学家的工作是概念性的、描述性的、中立性的来展示出他们与政治家之间的不同，那么，我们又该如何区分两者之间的差异呢？或者说，我们如何理解“概念性”呢？在德沃金看来，如果我们认为概念性就是通过一种展示结构或规范内核的说明来发现一些处于基础性的东西的话，尽管对象可能是规范性的，但我们也可以同意这是一种概念性的说明（分析）。或者我们也可以这样认为，由于政治概念也是一个价值性概念，因此，有关某一政治价值（其具有规范性）的概念性主张，其目的便是展示蕴含于这一概念当中的价值。例如，有关正义的概念性主张，其目的便是展示正义的价值。在这个意义上，“概念性”这个用法是可以被保留的。

但是，我们应该如何进行那种展示价值的活动，从而能够确定某种概念的含义呢？或者说，我们该如何识别出那种具有基础性的价值呢？为此，德沃金首先检讨了我们对于价值的看法。在德沃金看来，我们可以区分两种意义上的价值：分离的(detached)价值与整合的(integrated)价值。前者与良善的生活相分离，而后者则与一种良善的生活融为一体。在这一区分的基础上，德沃金指出，将正义、自由政治价值等看作是分离的价值似乎并没有什么意义。我们珍视这些价值，是因为它们能够对我们的生活有重要性。因此我们可以认为，政治价值是整合性的，而非分离的。

虽然政治价值是整合性的，但它们本身却明显不是工具性的(instrumental)[3]。为了识别这些价值，德沃金提出了一种方法，即整体性的(holism)、解释性的理解它们，在其他价值的关照下理解每一种价值。“伦理是由不同目标、成就和德性组成的复杂结构，要理解其中任何一个成分在此复杂结构中所扮演的角色，就必须详细阐述其在整体图景中所扮演的角色，而此一整体图景之确定恰恰取决于其他诸多成分。”[4]因此，“除非我们能看到我们的伦理价值是如何以此种方式结合在一起，以至于每一种价值可以依照我们对其他价值的临时解释而得到检验，否则我们就无法理解它们中的任何一个。”[5]

由于政治概念就是一个价值的概念，因此德沃金便建议道，如果政治哲学家希望能够更好的理解政治价值，那么他们就必须将自己的工作融入到那个巨大的结构当中。首先，他需要对能够强化其他价值的那些价值构建一个观念或对其进行解释，例如构建一个能够服务于平等和自由的民主的观念；其次，他必须构建这些政治观念以成为一个更为包容性的价值结构的一部分，后者不但将政治结构连接于更一般的道德，而且也连接于伦理。

至此，我们可以总结出德沃金的论证步骤：

首先，德沃金提出阿基米德主义所无法回应的两个难题，从而指出应该如何理解“概念性”，即一种识别出蕴含于概念当中的基础性价值的方法；

其次，通过指出概念性的含义，德沃金最终证明政治概念是一个价值性概念；

第三，既然政治概念是一个价值性概念，德沃金就需要厘清是哪一种价值性的概念，从而将政治概念归属于整合性价值；

第四，德沃金提出一种识别出这一基础性价值的具体方法，即一种整体性的、解释性的方法：需要在巨大的价值结构中，通过参考其他价值来理解与决定价值。

4. 法律概念的讨论

在讨论完毕政治概念是一种价值概念，以及研究者如何识别基础性的价值之后，德沃金转回到了法律领域。在德沃金看来，法律也是一个政治性的概念，人们会利用它形成法律上的主张。但是，我们又该如何判定法律的主张是正确的呢？（这里是一个替换了的用法，我们也可以视这一陈述为法律命题的真值）。我们可能会问，当一项法律主张是正确的时，是什么因素使得它正确呢？哈特的回答是一种“渊源命题”：“在每一个提出法律主张的共同体内，作为一种惯习，共同体的大批官员都接受某一主要的承认规则——它识别哪些历史的或其它的事实或事件使得法律主张正确。”[6]当然，这种惯习可能会包容某些道德标准，但这却无法否认其事实属性。虽然这种包容道德的主张可能会导致如下观点，即初级法律实践纠缠于道德判断，但是，哈特依然认为他的这种理论并不是什么评价性或规范性的理论，而是一种经验性或描述性的理论。因此，他的理论完全是一种阿基米德主义。

既然如此，德沃金对阿基米德主义的批判也同样适用于对哈特的批判。首先，首先，不可能有效地区分这两种类型的主张——将法律人在法律实践中提出的初级主张和关于初级主张如何被识别和验证的哲学家的二级主张区分开——并将他们归入不同的逻辑范畴。哈特的理论不可能是中立的，因为“事实上，在每一个疑难的法律辩论中，它偏袒支持那些认为各方的法律权利完全通过参考传统的法律渊源来确定的人。”其次，我们无法确定哈特所使用的“描述性”究竟是什么意思。“如我们在自由、平等以及其他例子中注意到的，描述有几种模式，我们必须要问，他在这些模式中的哪一种模式中说他的理论是描述性的。”如果有人认为德沃金误解了哈特的方法的话，那哈特究竟是如何谈论他的方法的呢？是一种描述社会学吗？哈特似乎也并未明确说明这种方法究竟是什么意思。

5. 作为法律概念之基础的“合法性”价值

对哈特的批判似乎预示着一个新的开始。既然法律的概念也是一个政治性的概念，而政治性的概念又是一个价值的概念，因此，法哲学家们也应当像政治哲学家们那样去寻找蕴含于法律概念当中的价值。但是，这个价值又是什么呢？在德沃金看来，这一价值便是“合法性”(Legality)。作为一种价值，合法性是一种实在的价值，是一种独特的法律价值，也是一种非常普遍化的价值。同时，合法性又是一个解释性的概念。也就是说，对于这个价值到底是什么，有着各种相互冲突的观念。

当然，合法性价值与识别真实或有效的法律主张这个问题之间的关联是毫无疑问的。在德沃金看来，合法性的观念就是对如何确定哪一个法律主张具有真值的一个一般化的说明。既然如此，我们就可以“通过追求一项明晰的规范性和政治性的方案——净化和捍卫合法性观念，并将具体的法律主张的检验标准从从占据优势地位的观念中抽离出来——我们可以更好地理解法律实践，更好地理解法律命题。”[7]德沃金认为，这种方法可以将法哲学从阿基米德主义中解救出来。由此，根据这种方法所建构的法律理论便不是什么“描述性”的，而是解释性的、规范性的，并在此意义上是概念性的。

在合法性价值的指引下，德沃金希望能够进一步探寻一些他在《法律帝国》当中所未完全提出或忽略的问题。在《法律帝国》中，德沃金曾经表述过法律的概念，即证成强制力的实施。但在这篇文章中，德沃金用“合法性”的价值置换了法律的概念，即“合法性价值认为，政治共同体的强制权力只有在符合实施前已经确立的标准时才能对其公民实施。”[8]对于其中的有关标准的问题，德沃金提出，研究者应当通过解释合法性价值来解决，但“这个解读必须牵涉我们承认的其它价值”。如果这样的话，我们必须承认“不同的合法性观念将会选择不同的相关价值作为更为重要的价值。”[9]也就是说，对合法性价值的不同解释（即合法性的不同观念）会视不同的价值具有重要意义。

也正是由于这些不同的选择，才形成了法理学历史上的不同传统。具体来说，通过对精确性(accuracy)、效率(efficiency)、公平(fairness)三种政治价值的竞争性选择形成了三种重要的传统。[10]对于以上三种价值，德沃金分别进行了讨论。

精确性。德沃金意指以实质上公正且明智的方式执行政府强制性权力的政治官员的权力。如果官员在已制定的标准支配下的行为，比如果他们仅仅代表关于什么是公正的或明智的某种官方的当下判断时的行为看起来更明智或公正时，合法性促进精确性。支持合法性促进精确性的原因有二：其一诉诸制度的、历史的或其他可能的原因，认为过去立法者的判断很可能比当前官员的直觉或决定更好，虽然他们与眼前的困难或问题有距离。其二则是依赖这样的合法性观念，其要求对已确立的标准进行检验从而提升甚至确保那样的价值。例如自然法学便是强调合法性与政治德性之间的幸运联系，同时他们也被包括强调法律在道德上的价值或可接受性的诸多法律检验标准所吸引。

效率。作为实证主义的奠基人，边沁的合法性之德性的观念不在正确性之中而在效率之中。当法律的检验标准中包含道德标准时，效率是被折损或被完全破坏的，因为道德检验标准允许对“什么是道德所要求的”这一问题意见相左的公民和官员，以他们自己的判断来替换已经被事先制定的标准。因此，边沁和他的追随者们认为，法律是且仅仅是主权者或议会所颁布的：法律止于政令结束的地方。只有这种理解才能保护法律的效率。当然，我们也需要注意的是，效率不是实证主义者在形成他们的合法性观念时考虑的唯一价值，其他价值也值得注意。因此，“法律实证主义者可以通过展示合法性如何很好地为效率和其他价值效力来为他们的合法性观念——认为道德与法律识别无关——辩护。”[11]

整全性(integrity)。整全性是一种完全独立的政治价值，它意味着法律面前的平等，不仅仅在法律须按照明文规定来执行这个意义上，而且在一个更重要的意义上，即政府必须在一套在原则上适用于所有人的原则下统治。因此，这种价值需要考虑实质的平等而不仅仅是形式的平等。

总之，在德沃金看来，如果不展示和论证一种合法性观念，我们就不能识别判定法律实际上是什么的正确标准，如果不判定什么是合法性的善——如果有的话，我们就不能展示和论证一种合法性观念。因此，“法理学是实质性政治道德领域中的一种操练（exercise）。”[12]也正是由于这个原因，德沃金才可能发展出一种依赖于某种理念（如整体性）的“法律是什么”的理论。