天意，法意，人意——乡土社会法治化的困惑

2008-11-16 10:20:21 作者：刘志松 来源：http://songyimingzhi.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

清末，中国这个最早发明火药的国家却在敌国的炮火声中开始了她百余年的屈辱史，中国开始了她以“师夷长技以制夷”为始端，由自然科学的学习到政治制度与文化的借鉴的变法求新之路。沈家本、伍廷芳主持法制变革，使西方的法制理念渗入我国的法律制度之中，历经近百年的辗转承流，使我国的法制体系几近“一循乎西法”，中国传统法制精神已无“些许可见者”。梁启超认为西人之所以以我为“三等野番”，是因西方自希腊、罗马始，法律便日益发达，而中国自秦汉以降，法律却日渐衰摧，梁氏以救国扶弊之心疾呼“法治主义，为今日救时唯一之主义”， “立法事业，为今日存国最急之事业”，“自今以往，实我国法系一大革新时代也”[①]。梅仲协评说：“中国二千余年来，政治之所以未纳正轨者，揆其原因，半误于儒家，半惑于韩非”[②]。自此，中国逐渐走上西方式法治化的道路。

今以西方法治化进程为参照标准来评价我国的法治现状，无疑是取得了巨大的进步，然从中国社会纵向的历史状况来考量，国家法律无疑遭遇了空前的困境，尤其是在受传统社会协调机制深刻影响农村。职是之故，近些年来，越来越多的学者开始反思中国百余年的法治发展理路是否真的适合中国的社会发展状况，一方面对中国与西方在文化与社会基础上的差别进行研究，从而分析西方式法治进程是否对中国社会具有普适性，另一方面，一些学者开始对民间（特别是农村）传统的协调机制——民间法进行着日益深入的研究，使之逐渐成为法学界和社会学界的研究热点。本文从民间法的前途、国家法的使命、草根社会的民间法诉求，以及在实践中如何协调民间法的现实与未来驻问题进行论述。

一、天意：民间规则的前途

许章润先生曾写过《天意 法意 人意》一文，深入探讨了“天理”、“法意”、“人情”。姑借用许氏此语，来展开本文的论述，实质所指则不同矣。所谓的“天意”，无非是指社会的发展规律。

考察民间规则的存在，我们不难取得这样的共识，民间法大多存在于农村社会。作为“民间法”这样一个学理概念，它所涵盖的范围虽然是模糊的，我们不能准确的描绘出民间法的全部本质与特征，也不能穷尽性地列举他所有的形式渊源。但这并不影响民间法的存在并发生作用，当我们谈到他的时候，在大脑中总会出现一个轮廓，作为对一个概念的共识，这已经足够了。既然是民间法，无疑它广泛地存在于民间社会。而且虽然学界对民间看法的含义、实质、民间法与国家法的关系等问题存在激烈的争论，但至少有一点是取得了共识的，这就是民间法大部分存在于农村社会，在城市民间社会中虽然也存在民间法，但大部分是与商业习惯相连，用以协调民间社会生活和谐的传统机制却并不发达。民间法在农村与城市的不同境遇至少说明了两个问题：一，较之于城市社会，农村社会更适宜民间法的生长和发挥作用，民间法是与特定的社会结构、特定的社会文化密切相关的；二，民间法的社会地位不是固定不变的。基于此——农村社会是民间法生存的主要社会基础——我们便可以通过考察社会结构的变迁来考察民间法的命运和前途，这一研究途径似乎牵强，却很直观。

首先我们一张图表来看一下世界的社会结构发展进程的情况：

图一（本图及以下所用图表与数据均引自张可云先生的讲义[③]）

从“图一”中不难开出，在过去的一个世纪里，城镇人口比重急剧增加，全球的社会发展趋势是城市化进程不断加快。

我们再来看一下中国的社会结构的发展情况：

图二

由“图二”可以看出，由于中国城市化水平较低，农村人口缓慢下降，城市人口急剧增加，城市化进程逐步加快。这一点在“图三”中得到了更清晰的表达，除了上个世纪50年代末60年代初的自然灾害造成的人口极度下降之后又极度上升的突变外，几乎是沿着平稳的方向发生着变化。上个世纪后50年中，城镇人口由不足1亿增加到了将近5亿，农村人口由大约5亿增加到了将近8亿；城镇人口的增长速度经过90年代的直线上升之后进入平稳增长的状态，而农村人口却自90年代中期以后出现了急剧的负增长。

从以上所谈的世界城市化进程与中国城市化进程的相互参照来看，尽管中国与其他国家存在如是种种的差异，但中国的社会结构必然会以日益加快的速度由农村社会向城市社会转化。从图二的城市化水平的发展速度来分析，中国实现城市化大概不会再需要太多的时间（当然，作为一些偏远地区、少数民族地区等特殊的区域城市化进程可能会慢一些），中国实现社会结构的城市化是一个必然的趋势。

图三（人口单位为万人）

我们不惜笔墨来说明这样一个问题，目的就是要我们清醒的认识到民间法（本处系指大量存在于农村社会中的民间规则）所赖以存在的社会基础不是变得日益坚实而是日益削弱，民间法的生存空间不是在日益扩大而是在逐渐缩小。虽然，通过以上的分析，我们可以得出民间法生存空间的日益缩小，但这一结论只是一个站在大历史角度的宏观分析，只是一种趋势，至于在多长的时间内民间法会成为历史，我们不得而知，基于此，我们不得不对民间法进行继续而深入的分析。

我们再来探讨一下民间法存在的社会基础到底是什么？学界普遍认为现代西方式的法治道路的社会基础是“市民社会[④]”，而“民间法”存在的社会基础是“乡土社会”，这是自然的事，因为民间法正是存在于这样一个。民间法之所以能够在“乡土社会”中大行其道，就是因为这种独特的社会环境为其提供了适合其生长的土壤。造成“乡土社会”和“市民社会”差异地原因，抑或是说推动“乡土社会”向“市民社会”转化的直接动力正是社会分工的不断发展，社会分工所造成的最为重要的结果就是 “人”作为个体愈加独立，不但权力独立，而且义务和责任也越加独立，人与人之间的关系（即社会关系）变的愈来愈简单，更准确的表述就是社会关系日益明晰，更容易被的明确认识并准确的表达出来。正如费孝通先生所比喻的那样：“西洋的社会有些像我们在田里捆柴，几根稻草束成一把，几把束成一扎，几扎束成一捆，几捆束成一挑。每一根柴在整个挑里都属于一定的捆扎把，每一根柴也都可以找到同把、同扎、同捆的柴，分扎得清楚不会乱的”[⑤]。而由于“乡土社会”中社会分工极度不充分，人们之间的利益彼此并不独立，因而也就形成了一种相对封闭的、独特的社会环境，在此环境中，人与人之间的关系错综复杂。费孝通称：“我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈一圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的”[⑥]。在这样一个社会结构中，每个人就仿佛波纹与波纹的结点，“以己为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家立在一个平面上的，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄”[⑦]。如是网状的社会结构特征使得人作为个体的权利义务不容易被分立出来，人们不能也不想使自己被某种特定的规则承认，或者约束，或者保护，这都是不现实的。人们只是生活在一个规则的体系之下，一个非静化的运行不息的机制之中，这种机制是在乡土社会中人们千百年来的生存经验中形成的。当然，在这一机制当中，国家法律与民间规则（民间法）无疑都成为这一机制力量源泉，相比之下，民间规则更为重要，而国家法律则相对薄弱。正如费孝通先生所讲：“我们可以说这是个‘无法’的社会，假如我们把法律限于以国家权力所维系的规则；但是‘无法’不影响这社会的秩序，是无治而治的社会”[⑧]。

在这样一个社会结构中，民间法之所以能够存在并顽强的生长，无非基于两个更为具体的因素，一为生存经验，一为民族心理或文化传统。生存经验包括重复性实践和重复性思维，在相当长的时间内，凭借同样行为的反复进行而形成的习惯。“乡土社会是安土重迁的，生于斯、长于斯、死于斯的社会。不但是人口流动很小，而且人们所取给资源的土地也很少变动。在这种不分秦汉，代代如是的环境里，个人不但可以信任自己的经验，而且同样可以信任若祖若父的经验”[⑨]，在社会发展过程中，“人类先有行为，后有思想，决定行为的是从试验与错误的公式中积累出来的经验”[⑩]，而传承下来的生存经验正是经过生活的自然选择而形成的，因此也是正确的和适用的。乡土社会是一个传统的社会，传统也即是经验的不断累积而形成的；民族心理或文化传统则指依靠血缘和自然情感等文化因素维系的一种民族性格。“文化本来就是传统，不论哪一个社会，决不会没有传统的…… 但在乡土社会中，传统的重要性比现代社会更甚，那是因为在乡土社会里传统的效力更大”[11]。民间法的本质也正是有经验累积而成的传统的一部分。

一个阶段性结论：以民间法为主体的的乡土社会的自我协调机制到底会得以延续多么久远，这要以民间法能有效地应付乡土社会的生活秩序为前提条件。在一个结构变迁非常迅速的社会中，这种传统的自我协调机制的效用是很难保证的。通过上述的并不系统的分析，我们至少可以得出这样的结论，那就是民间法在乡土社会中发生效用的广度和深度是与乡土社会的城市化进程成反比的；民间法消融转化的速度是与乡土社会结构变迁的速度成正比的。而我国乡村社会的城市化进程正在不断加快，乡土社会结构的变迁也日益加速，民间法的命运也将是一个自由落体式的过程。但我们不能简单地认为民间法会逐渐消亡殆尽，恰恰相反，它将会以多种转化形式继续存在着。首先，市民社会中仍然存在民间规则，部分原来乡土社会中的民间法（主要是涉及经济问题的内容）会转化成相应的市民社会中的民间规则。虽然市民社会中民间规则地发挥作用机制已经与乡土社会中的民间法大异其趣（关于此问题下文还会谈到），但其作为与国家法并存并规制着民间社会秩序这一路则是共同的；其次，一部分民间法会被国家法所吸收并宣示，从而成为国家法的一部分。从世界各国的法律发达史来看，习惯法、民间法无不是其国家法的源头活水，正如黄仁宇先生所说：“如果希望法律生效，立法必须以一般现行生活状态为蓝本”[12]。再次，也是最重要的一种转化，即民间法将内化为人们灵魂深处的精神内核，从而形成的民族性格的一部分。

二、法意：现代法治与大国之治

本文开篇即谈到，自清末以来，所谓近代法制思想渐次传入我国，中国传统的法制体系一夜之间为近现代西方法制体系所取代，从而开始了中国的近现代法治化道路。但所谓的西方近代法治思想其含义到底是什么，学术界多有不同的理解，今从西方近代法治思想的源流来进行一点简单的爬梳。西方近代法治思想一本乎自然法思想，自然法思想于罗马共和时期已开其端绪，法律非人可以擅断而制成，而是缘于自然秩序中的道德观念；中世纪自然法衰落；16世纪文艺复兴，人文学派出现，自然法思想亦盛极一时；17、18世纪时，自然法思想形成一门系统的学问，法律被道德化，抑或说道德被法律化；18世纪末，自然法经康德而与道德脱离，自然法式微；19世纪末，法律复归于道德，自然法复兴；20世纪以来，虽法学学派林立，但终不外乎此道[13]。由此可知，西方近代法治的发展历程亦以道德为皈依，这似乎是许多人对西方近代法治认识的一个误区。

接下来，我们探讨本院于西方的法治思想在中国的状况。19世纪末康梁倡导变法维新，主张变中国传统的“君主国”为西方式的“法治国”，最终失败的惨痛教训使他们不得不放弃对西方民主法治的追求；孙中山等倡导民主共和，主张定“五权宪法”，但民国“政府号令，不出百里”，临时政府三月而夭，反而给军阀混战以可乘之机；50年来中国法治走过的曲折而惨痛的道路，以及现实当中中国法治化的种种困惑都不得不让我们痛定思痛，反思法治化在中国的困境。

首先来讲，西方近代法治思想与制度被引入中国从一开始就是混乱不清的。清末以还，中国对西方近代法治思想的引进与实践是被迫在仓促间进行的，并未对西方的法治思想进行深入的、系统的考察与研究，其目的只是救亡图存，富国强兵以御外侮。正如许章润先生所言：“中国的法学家们所要面对的域外资源是两千年传承的整个西方法律文化传统，穷弱、变乱之世的中国，一下子哪里可能养育出足以应付这一浩瀚传统的专才来，又有何必要这样做呢？！毕竟，对于学术与思想的蕴育，一种新型学统的生长来说，百年之期，只能算是个预备役，热身赛”[14]。当时的学者与政治家们没有足够的时间来对西方的法治进行深入的比较鉴别，便匆匆的仿行起来。我们应该注意这样两个问题：第一，所谓近代西方法治思想只是一个笼统的说法，即使西方各国，亦法学流派林立，纷繁芜杂，相互辩驳，多有抵触，各国亦自有其与自身社会现实相适应的法律制度。究竟采用何种法律理论为指导，以何国法律制度为蓝本，均未细细加以考量；第二，当时的观念认为，西方国家之所以强大使因为其先进的政治法律制度，所以欲使中国强大就必须学习其法律制度。并且，为了不落后于其他国家，学习的往往是西方较为先进的（甚至在西方来看也是超前）法律制度，而不顾中国的社会状况与社会发展阶段。正是由于中国对西方近代法治思想的引入并无系统的法学理论，也没有细致的制度选择，更没有适合的社会基础，才使中国对法治思想的引入自始则先天不足，在一个半世纪里这种先天的不足一直存在，因为中国一直处在动荡和变革之中，没有片刻闲暇静下心来反思刚刚走过的历史。

其次是现实的制约，西方具有与中国不同的社会结构，西方近代法治思想亦多有与中国传统社会不睦之处。传统中国“在内则缺乏阶级意识，在外则缺乏国家意识”，乃一不像国家的国家，以不要政治为政治[15]。只是近代以来，中国面临外侮，西方政治经济均处于强势，中国一败再败，无论是对自己的文化，还是对自己的制度与人生都失去了信心，不得已强行推进西方近代法治思想与制度，却不顾西方与东方的不同。正如上文言及，中国传统的社会是一个社会分工并不发达的社会，人们的权利、义务浑然不分，“社会中每一个人，对于其四面八方若远若近的伦理关系，负有若轻若重的义务，同时其四面八方与之有伦理关系的人也对他负有义务”[16]，彼此联系密切却又关系模糊，因此不可内在社会中形成一个个集团——利益共同体，人与人之间的无差别性就使西方近代法治这一以社会差别为依存的社会规则体系无用武之地，而被束之高阁。马克思曾说：“人们创造历史，并不是随心所欲的创造，并不是他们在选定的条件下的创造，而是在直接碰到的既定的，从过去继承下来的条件下的创造”[17]，中国对西方近代法治的引入正是忽略了这一点，即现实与法治化的冲突。 法治化在中国遭遇困惑的根本原因在于人们在研究“法治”时，没有根据法治理想同社会现实之间的关系自觉地进行纵向层次的划分，最终没能正确认识和掌握社会现实同法律体制之间的关系。与中国传统的社会现实相应，普遍适用于其间的是民间法而非国家法，民间法的效力承接着传统文化的继承性和巨大影响力，不可避免地排斥、对抗着以西方近代法治理念为宗旨的现行国家法体系。中国乡村社会传统的宗法民俗伦理观念具有极其深厚、广泛、坚固的民众基础，如果不改变村民自治意志背后的传统观念，仅仅通过提高所谓的立法技术是根本无法对自治权力进行有效限制和约束的。正如列宁曾经说过的：“假设我们以为写上几百个法令就可以改变农村的全部生活，那我们就会是十足的傻瓜”[18]。所以，民间法的有效性之所以能够强硬到足可以排斥、对抗国家发的地步，就在于其背后隐含的深深的社会现实的合理性。对于作为不睦于中国现实社会的法治秩序的建构，我们的视野不应该仅仅局限在法治建设本身，我们有必要从法治理想与社会现实相关性的角度进行思考。质言之，在当代中国，法治秩序的建构过程，即是由传统因素的逐渐转化和法制思想的不断扩大的双向运动所构成，因此，努力让人们摆脱传统人心的纠缠，是我们的法治秩序建构理论必须承载的历史责任。

再次是文化的制约，这也许是最隐性也是最重要的因素，在我国相对于民间法而言，国家法基本上属于舶来品，是以西方近代法治思想为理论基础的规范体系，而与中国传统的文化却多有扞格。中国传统文化的收缩并非由于自身的自然进化，而是由于外来强势的进逼而舍此逐彼，但中西文化之间的差别却是永恒存在的，所以，“当丹麦的安得生教授谓西方以法为判断是非的根据,中国‘以什么为准咧’询问梁漱溟时,后者答以：‘是非判断在人心中’,结果肯定是双方各不得要领的一场谈话”[19]。可见任何国家之间，任何民族之间，共性的东西是始终存在的，个性的东西也是始终存在的，只不过随着社会的发展，社会结构的变迁，二者所占的比重会发生变化，并产生新的特征，但是二者的差别将始终存在。一种文化的改变是不能靠“人力”而谋求的，“一个文化, 特别是有过辉煌历史的文化, 总有基于自己的生活经验, 适应于自己的生活样法的精神资源。当她面临着另一异质文化的进逼与压迫时，总是挣扎着力图自救, 但如果是以自我轻薄来求自救，正如以自我封闭赋于自己以虚饰的安全与满足来苟延残喘，实质上都是自杀的不同形式”[20]。强调蕴含于现实的日常生活世界和具体的生活场景中的传统文化对于中国法治的基础与本源意义，也就是强调中国法治的基本向度必须是也必然是现实的中国人自己的文化，“对于自己传统的轻易扔弃, 实际乃是对于民族记忆的围剿, 而一个放逐了记忆的民族, 怎么可能建设起遮庇自己亿万子民精神家园的文化庙宇呢？”[21]诚然，在中国，随着农村逐渐变为城市，生活发生了变化，支撑人们内心世界的传统也必将发生变化，但这是一个过程，“立法者因此也不能以‘城里人’的标准为唯一真理，通过立法径自改造‘乡下人’的活法”[22]，这也是生长在传统文化语境之上的民间法之所以能在农村大行其道的深层原因。弗里德曼曾指出，“从文化上讲，违反大家感情和道德愿望的法律很难执行”，而“利用文化，汲取其力量的法律则可以极为有效”[23]。中国有自己独特的民族文化传统和社会秩序理念，也形成了独特的国家政治体制和社会调整模式，特别是中国以儒学思想为核心的古代文明，更是千年传承未曾断绝。这些具有民族性和文化性的法治资源值得我们珍视和发掘，倘若我们一味追求全球规则的普适性及其对本国法律发展的引导作用，盲目移植或全盘西化，其结果很可能就是理想与现实的强烈冲突。借鉴吸收外国法律技术和法律文化，必须从本国的国情出发，即使是一些具有普遍性的法律技术，在借鉴和运用时，也必须解决与本国法律文化融合的问题，脱离本国法律文化的法律技术，必然是无源之水 ，无本之木。

中国有史以来就是一个大国，大国与小国不同，其国家的治理模式也必有其要领，老子说：“治大国若亨（烹）小鲜[24]”，对于大国来讲，其秩序的价值意义更为重要，故我们国家的传统文化与政治法律制度向来都是事功的，并不追求逻辑上的缜密与体系上的完美，只是在社会生活中能很好的维持一个稳定的秩序，便足够了。中国这一传统的社会规范模式并不把国家法视为唯一的规则而一统至社会的细枝末节，相反，在中国古代，往往只有一部法典，国家法处于一种“无为而天下治”的状态之中。汉代名医张仲景在七《伤寒论》中就多次提到人体的“自愈”机理，他认为自然病程的结束是伤寒病的自愈的机理，人体生命活动的自然调和现象是伤寒病自愈的基础，若一味加以药力干预，则反而易使病情异化，这一中医理论对于治理大国亦不失为一个恰当的比喻。社会本身亦有其“自愈”机制，这就是民间法，就如社会这个大“人体”的一道免疫系统，对于一些小病，并不需要国家法施以“汤熨针石”，而其“病”自愈。中国传统乡村社会的规范模式向来有此特点，“中国乡村社会是一个礼俗社会，中国自古习惯上将‘户婚田土’一类的‘民间词诉’归于地方依据礼仪伦理原则进行处理”[25]。一般来说，在乡土社会中，民间法总是先于国家法而存在并发挥作用的，民间法是一种自生自发的规范体系，而国家法更多的是一种建构、制定而成的规则体系，民间法具有比国家法更强的历史继承性，这导致在我国法制化的转型期间的乡土社会中，民间法也总是早于国家法而存在，这样就乡土社会而言，本土资源实际上构成了国家法进入该领域并产生实效的社会环境。职是之故，国家法应该也不得不采取有所为，有所不为的态度，将基层社会（至少是乡村社会）中更广阔的空间让与民间法来协调规制，乡土社会自洽机制的形成与存续是一个历史的过程，不得不承认它在现实的社会结构中仍是适用的。当然，我并不主张所谓国家法与民间法的“二元建构”或“多元体制”的说法，因为这一说法或许有些简单和机械，关于民间法与国家法的关系学界已有了广泛的探讨，其中的争论也相当激烈，但将二者的关系理解成并行不悖的两套规范体系则似有不当。

三、人意：乡土社会的民间法情结

新黑格尔派的领袖柯勒（Joself Kohler,1848-1919）认为一个民族的法律制度是由其文化决定的，要了解一个民族的法律制度，必须就其文化的整体观察。人类文化因时因地而不同，各民族的法律制度亦随之而有异，法律的任务，即在于促进文化，维持文化，但亦为过去文化的产物[26]。可见文化与法律之间的关系也并未那样泾渭分明，法律制度作为一时代文化的一部分也在维持和改变着文化。任何法律制度就其本质而言，都是文化的产物，都是与特定的民族语言、历史、习俗等密切相关的既有普遍性，又有特殊性的文明体系。正像人们无法选择自己的族裔，在一定意义上，人们也无法选择自己的文化，而只能在沿承中谋求发展，法律制度既然为一时代文化的一部分，自然人们也不能随心所欲的选择和设计，而只能在人生实践中徐图发展。

西方近代法制理论在中国曾一路高歌猛进，但现实的困境时我们不得不看到人类社会的复杂性和多样性，法律文化的地域性与多元化，西方法治思想不是什么“万灵药” 或“百宝箱”，更不是超越国家、民族和地区语境的自然法，如欲推动一国法制秩序趋于良善、和谐以及效率，即应尊重一时一地之现实与文化。法国思想家福柯指出，“我们不应该将现代性仅仅看作是日历上处于前现代和后现代之间的那个时代，而更应将现代性视为一种态度，一种与今日现实相关的态度，它是一些人的自愿选择，一种思考和感受的方式，一种活动和行为的方式”[27]。不同的国家和民族基于其不同的历史发展路径，总是有着不同的法律概念、法律制度和实践。人们不仅在空间上生活在不同的地域，而且也往往并非所有的人都生活在同样的现在，进而表现出了观念差距和行为差距极大的问题。中国的乡土社会的固有文化就存在这样一个问题，它与现时国家倡导的法制文化存在观念差距和行为差距，其社会秩序的形成模式亦不相同，费孝通先生把中国的社会秩序归结为礼治秩序，“礼是社会公认合式的行为规范。合于礼的就是说这些行为是做得对的，对是合式的意思。如果单从行为规范一点说，本和法律无异，法律也是一种行为规范。礼和法不相同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的。国家是指政治的权力，在现代国家没有形成前，部落也是政治权力。而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统”[28]，再次姑且不论肺痨用“礼”来概括乡治是否准确和完整，但从传统社会与民间法的相互关系来说则是一语中的的，也正因为如此才使在乡土社会固有文化的存续使法制化的效用远不及民间法。古人言：“法生于义，义生于众适，众适合于人心，此政之要也”[29]。可见法要合于人心，合于社会文化，中国经过数千年的独立发展，其文化传统早已内化为人的内在品格，积淀成为一种独特的文化心理，在现代化的过程中，这种文化心理更多的存续于乡土社会民众的心中，民间法的存在，适应或满足了乡土社会对规范机制的要求，自有其合理的价值和生存的空间。传统的中国乡土社会自经济而至政治领域，一切无不为伦理本位的展延与扩张，“举整个社会各种关系而一概家庭化之，务使其情益亲，其义益重”[30]，即以家庭恩义推准于其他各方面。“时则彼此顾恤，互相保障；时则彼此礼让，力求相安”的“本乎人情”、“反身自求”的伦理取向与礼治秩序，[31]在这种社会格局中，人与人之间的关系要依乎情理，正如梁漱溟先生所言：“此其分际关系自有伸缩，全在情理二字上取决，但不决定于法律”，或者说“此时无需用其法治，抑且非法所能治”[32]。民间法正是从“礼俗”这一与传统中国乡土社会极相熨贴的人生规则中凝炼出来。

除了乡土社会的文化传统与礼俗秩序的因素，民间法作为乡土社会自发秩序的规则系统，作为传统或地方性知识同时也是经由不断试验、日益积累而艰难获致的结果，是人们以往经验的总结，是长期演进的产物。赛登（Robert Sugden）认为：“这些规则尽管从来没有被设计过，但保留它对每个人都有利”[33]。正如费孝通先生所描述的那样，乡土社会是一个不流动的社会，任何两个成员之间都可以扯上关系，人们彼此相当熟悉，乡土社会是以没有陌生人的社会。这种熟人社会最容易建立人与人之间的信任，而且这种信任的根据就是生存经验，费孝通先生称之为“规矩”，认为“在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。这和法律所保障的自由不同”[34]。所谓的规矩大致与我们所谈的民间法不差一二，如哈耶克(Friedrich A. Hayek，1899-1992)所讲的“我们几乎不能被认为是选择了它们；毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存”[35]，一语道破了是生存经验的积累赋予了民间法在乡土社会中的权威。

四、民间法——沟通法理与人心的通路

    我没对民间法的探讨，是在特定的时限和场域中进行的，即现实的乡村社会，随着我国农村城市化进程的加快，乡土社会也必然要向市民社会转化，“有农业无农村，有社区无农民”的社会状态是农村的发展前景，这一转化的速度无论是快还是慢，在这一过程中传统的“熟人”社会将变为陌生人的社会，人与人不再无目的的生活在一起，而总是出于某种利益的考虑才选择组成团体，这样权力义务的观念就会强烈起来。既然法治化的道路是我们必然的方向，那我们就必须的思索如何沟通法治理念与现实的人心。

所谓法治理念就是指法治思想深入人心灵深处而形成的对法治的认同感与依赖感，就现实而言它具有理想性，但它却是真正的法律，“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”[36]；所谓现实人心指的是人们此刻心中的精神的诉求和生存经验，具有现实性，我们必须承认在乡土社会中，人们心目中的法理秩序观、现代法治观并没有真正形成，人们存在的礼法观念和民间秩序仍是支配其行为的主体，体现着乡村生活秩序的本质。

中国法治化的进程必以法治观念的形成为基础，而将法治观念引入现实人心，民间法不失为一条必然的通路。随着生活方式的变更，民间法作为一种“逐渐累积形成的地方性生活智慧”，新的法律规则将成为新的中国人世生活的重要组成部分，而构成新的人间秩序的重要基础；而此法律规则与法制秩序的达成，将是以生活方式的渐次变更为核心的诸“事实”的结果，而非前提。而生活方式的变更又以现实人心的变更为前提，如许章润先生所言：“检视和认取中国固有、深蕴于每个中国人心灵深处关于人世生活与人间秩序的最高价值与终极理想，乃是经由营建新的法制规则而达致新的中国人理想的人世生活与人间秩序的并非充分，但却是必要的条件”[37]。

通过以上的探讨，我们得出这样一个结论，即中国的法治化关键在于人的法治化，在于人的法治观念的形成。法治的发展从根本上讲是人自身的发展，是人自身的解放过程离开人的观念与行为，法治的建构就只能是纸上谈兵。法治作为现代社会的标志，是与人的发展密切相关的。没有人的发展的法治只能是法治的片面化，或者说异化为单纯的形式合理性。只有在人的发展的前提下，人们才能自觉地遵守法律，出于对法律的真诚信仰，接受法律对其生活的调节与安排，才能实现真正的法治秩序。“法治秩序的生成，不是制定了完备的法律制度，起草实施了多少部法典就万事大吉，顺利完成的事情。关键还得要看这些法律规范是否物化为民众与国家之间、民众与民众之间的一种现实的社会关系。因而，法治秩序的形成是一个异常复杂的过程，它伴随和交织着自发性和自觉性、自愿性和强制性等多重特性”[38]。在乡土社会自洽机制下形成的社会秩序从根本上讲，是乡土社会人们的一种生活样法，是一种文化存在形式。作为生活样法，它不可能离开人，不可能离开人的生活而独立存在，民间法是对现实的乡土社会人们的生活的最为直接的规范性诉求，法治亦是对现实的人的生活最为直接、最为全面的规范性关怀，因此，只有从人的现实生活之中寻求法律存在与发展的原因与动力，从人的生活实践之中探究法治安身立命之本，才有可能在现实的人的具体生活场景之中培育起人们对法律、对法治的制度性信任情感与心理依赖，并通过这种情感和心理依赖在他们彼此之间建立起相互的依赖，从而孕育出法治的精神意蕴，并使之长期有效地渗透于现实的人的生活之中，并给予法治的制度性物质设施以强大而坚固的观念支撑。[39]苏力先生说；“法制不是法学家的产物，而是人民的社会生活的产物”[40]，说明了法治必以人及其社会实践活动为本源。

现代法治观念普遍的表现为现实的国家法，而欲使国家法深入人心就必得使国家法首先成为民间法，如果你想改造他，那么首先你必须成为他。民间法正是乡土社会人们现实人心的一扇门，只有将国家法及其理念化而成为民间法表现出来，才可以顺利的深入人心。伯尔曼（H.J.Berman）曾说“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合”[41]。国家法在乡土社会的困境就是由人们意识上的自然抵拒而造成的，“我们可以发现近代意义上的法律制度在下乡的过程中由于稚嫩而终究难免被乡土社会习俗上的知识传统重新解读，并在被解读的过程中不得不去回应后者而使其本身逐渐向乡间的社会记忆同质化”[42]，可见国家法律的实施运行是个复杂的内化过程，仅有法典是不能产生功能和效率的，强行推行法律往往也只能适得其反，勒内·达维德（Rene David,1906—）也反复说过“为了使法律家喻户晓，常常需要习惯作为补充，因为立法者所用的概念要求借助习惯予以阐明”[43]。民家法之所以具有如此的效用，因为民间法之所以能在农村存在，其根本点是以民间法能有效地应付社会生活为前提的，如果民间法无法保障这一点，其自然淘汰就是必然的。在农村，靠民间法所建构出来的规范秩序是大家都愿意服从的约束性义务，如果村民服从了这样的规定，他可以从中受惠；如果谁冒犯了这些规定，他就会受到惩罚。显然，民间法建构的这种简单而又有效的规范秩序实际上已经构成了乡土社会结构的基础。正因为如此，在广袤的农村大地，我们不能忽视民间法的成长土壤与社会功能，不能忽视民间法曾经有效地调整着社会关系的事实。

上文我们曾经谈到，不能把国家法与民间法进行地理上的疆界划分，强调两者在价值上和功能上的平起平坐，各自为阵；也不能把国家法简单地向乡土农村进行无限扩展或单向控制，我们分析了国家法与民间法各自的前途，就不难做出选择，国家法在乡土社会向民间法的转化，并通过这种形式促进法治观念的形成。正像苏力先生所说的国家法的强行介入有可能“破坏了这个社区中人们之间的默契与预期”，使它施展威力的范围失去了合理的限制，既无效也在一般人心目中失去了威信。在此情况下，国家法保持退隐的姿态，发挥制导和教育的功能，通过树立国家法的权威和尊严，使外在控制慢慢地转变为内在的控制，使心灵的控制慢慢转变为行为的控制，使农民慢慢地通过他自己的感受来习惯和服从国家法，就很有必要和重要。显然，在国家权力向下延伸时，我们不考虑到乡土社会结构中活生生有效的民间法，不管乡民的承受能力，强制推行国家法，有可能造成国家法的危机。[44]国家法相民间法的转化实际就是国家法从形式向实质的转化，通过这一转化来成为人们观念和行为的指导与内核。国家法与民间法的贯通使这一理想成为可能，正如许章润先生在论述中国古代法时所谈到的：所谓“出于礼则入于刑”, 不是中国法的失败处, 实实在在, 此乃中国法, 甚至整个中国式治道的绝大成功处, 原因就在于它成功地回应了这种天人交贯的情境, 而在法律所涉及的各方形成各有所妥协的, 既不是什么“个体本位”或“集体本位”, 也不是什么“权利本位”或“义务本位”的微妙牵扯, 特别是由此而彻底规定了法律的有限性[45]。费孝通先生也曾说过：生活方面，人和人的关系，都有着一定的规则。行为者对于这些规则从小就熟悉，不问理由而认为是当然的。长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。维持礼俗的力量不在身外的权力，而是在身内的良心。所以这种秩序注重修身，注重克已。理想的礼治是每个人都自动的守规矩，不必有外在的监督。但是理想的礼治秩序并不是常有的。于是，必然向现代社会、法治社会转变[46]。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。[47]所谓“立法必须在原有的民德中寻找立足点”[48]，我们不难设想，当法理深入人心，法治化道路就是水到渠成的事了。