《折狱厄言》与裁判官“内心独立”

2008-11-16 10:24:25 作者：刘志松 来源：http://songyimingzhi.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

近来，多关注明清时期有关诉讼问题的史料，偶然见到清陈士矿所著《折狱厄言》，细观此书，涉及到了清代诉讼文化中的诸多问题，尤其是在对裁判官的“内心独立”思想方面所作的论述，尤为深刻。有鉴于《折狱厄言》一书少为学界所提及，其影响亦远不及《折狱龟鉴》、《棠荫比事》之属，其篇幅短小，概三千余言，对折狱之事并无技术上的指导，亦缺乏深入的专论，而多是抽象的阐释折狱之事，故不为学者所重。全书收在《四库全书存目丛书》中“子部”内，甚至被称之“摭取《四书》诸经慎刑之语，兼及《汉昭》一二条，征引疏略，无所发明，曹溶载之《学海类编》，姑盈卷帙而已，非以言著书者”[①]。《清史稿》将其收在《艺文志》内，仅存其目而已。确切地讲，《折狱厄言》不是一部律学著作，也不是断案手册，而是一篇有关法哲学的文章。尽管史家对该书多有贬薄之言，但其中提出了关于裁判官在诉讼过程中“内心独立”的思想实属难得，确有重要的价值，值得探究。基于此，故不畏庸陋，姑妄谈之。

清蒋衡作《润州太守陈公士矿墓志铭》[②]，中载，陈士矿，字山贡，号宿峰，别号屺庭，顺治十四年十月生，康熙五十七年十月卒，年六十二岁。原籍海阳，后迁居浙江嘉兴。曾守东莱郡，后守润州郡，善决狱，作《江南治水记》、《折狱厄言》。可见陈士矿一生大部分时间都是在地方官任上，审案断狱当然也是它的主要工作之一，这本《折狱厄言》应该是他长期从事州县审判事务的经验之谈，故蒋衡在其《墓志铭》当中才称他“善决狱”。

一、《折狱厄言》文本解读

自古至今，百姓所关注的官员无非两种形象，一种是贪赃枉法、徇私舞弊的恶官，一种是除暴安良、爱民如子的清官，前者为人所唾骂，后者则为人所尊崇。但陈氏却认为这两种官员均不适合做裁判官，作为一个合格的裁判者，一概首先抛开爱憎与好恶，做到“胸中太虚”，才能凭公而断，做到不偏不倚。《折狱厄言》载：“折狱之时，不敢存丝毫之意，凡爱憎固无所私，即嫉恶亦所不用，胸中太虚，如泽之遇风而作止”[③]。即作为裁判官对案件进行裁断，首先要避开自己的情绪因素的影响，即使是对恶的憎恶也应该去掉，做到心如止水，才能做到内心独立。陈氏一语，道破裁判官“内心独立”的实质，与之相反的是，古代许多为人们所传颂的清官往往都是疾恶如仇的，许多关于断案折狱的论述也无不彰显这一宗旨，如宋代的《名公书判清明集》，其中就明显的体现出这一观念上的倾向性，王德毅先生对此书评价说，“编篡本书的目的在于惩恶扬善，有强烈的教化意味”，体现了礼遇士人、严惩吏人、敦崇人伦、尊重人命的主题。可见，大部分被认为清明的裁判官在内心深处即有这样的观念，那就是穷苦百姓都是善良的，弱势的，应该体恤和关照的；而官吏富绅则是欺压百姓，无恶不作的，是强势的，应该惩治的。这种观念就会使裁判官在断案时为自己的主观意向、个人爱憎所左右，非但如此，大部分为人们称道的清官往往都坚持认为富人总是欺压百姓，穷人总是受人欺凌的，于是断案时便偏向“小民”，而惩治“官绅”，结果造成不少冤案。南宋大儒朱熹任福建崇安县知县时，受理了一件小民告一大姓夺自己祖先墓地的案子。[④]朱熹便产生了这种先入为主的观念，主观臆断，支持小民，严惩大户，结果造成冤案，后朱熹发现自己判错了，使他一生都悔之无及。现代社会也不乏此事。[⑤]正如陈氏所言：“听讼者，中怀愤嫉，律应缓者而常速之”[⑥]。可知，世上最可怕的事，莫过于戴上自己行为的枷锁，以为这种枷锁是挥之不去的，裁判官内心的自我独立对于断案来讲是极其重要的。

司法独立，是现代法治国家普遍认同的一项宪法原则，它一般包含两方面的内容：一为组织上的独立，即法院整体的独立；二为裁判官的独立，即法官个人的独立。前者是后者的前提，没有法院整体的独立，就无所谓法官个人的独立，但光有组织上的独立而无法官个人的独立，则不能谓之为司法独立，所以，司法独立的实质是具有司法独立人格的法官的独立。法官独立又包括两方面的内容，一是法官独立于自己身外的干扰，二是法官独立于自己的内在的干扰，包括自己的喜怒哀乐、旨趣、好恶与欲望等，它是不为任何外部威胁与痛苦所屈的内心独立与自由，是一种充实宁静的自足境界。关于前者，已有很多学者进行了研究，但后者即使偶有人提及，却很少有人深入的论述。而远在清代前期的一位封建官吏，却能详细阐述“裁判官内心独立”的思想，实属可贵，虽然其含义并非现代宪法意义上的司法公正，仍然离不开“哀矜折狱”、“维良折狱”的范式，但在法理上确是彼此相通的。

陈氏在《折狱厄言》中谈裁判官内心独立时详细分析了《周易》中的“讼”卦，借此来从哲学层面说明“内心独立”的合理性和必要性。他说：

“甚矣，折狱之难也。余尝读易，至讼卦之象辞而重有感焉，夫既曰有孚，何以复言窒，正以见听讼之际，少有一毫矜能炫才、深文好查之臆见萌于中。对簿之人脱或词不达意，辄于有司之喜怒，而刀笔舞文之辈遂得窥伺而迎合之。于以颠倒是非，株累而蔓延者，何可胜道。故虽有孚而仍窒也”[⑦]。

在他看来，法官一旦失去了内心的自我独立，不但自己的喜怒、爱欲会影响断案的公正，而且还会给身边的刀笔之吏创造徇私枉法的机会，由有司的“无意”变为徇私者的“故意”，欲使案件得到公正的判决更是何等之难。他又谈到：

“卦象皆实，而中独虚，卦义：泽中之水，有风则动，无风即止，非如长江大河，风静而流不息。故折狱之时，不该存丝毫之意，凡爱憎固无所私，及嫉恶亦所不用”[⑧]。

陈氏由《易》而言“讼”，对“内心独立”的探讨是很深刻的。他将裁判官的内心比作湖水，有风吹过时，湖面就会波动，无风吹过时，湖面就会平静。它不像江河之水，即使无风时，也会波翻浪涌。湖水与河水的这一不同之处也正是裁判官与普通人在内心中应有的差别。陈士矿自己本身就是地方官，裁判官当然也是他的主要角色，正如他所言：

“顾余自为郎而守东莱，手把书，再守京江，历中外几三十年，凡遇听断，惴惴以听讼，不由人不能片言折狱为惧。自期而既得其情，哀矜勿喜之古训，谨志之”[⑨]。

可见陈氏之论述并非徒自空言，而是在长期的断案经历中总结的经验之谈。

《折狱厄言》中主张裁判官在折狱过程中应坚持“尚中思想”，这即是儒家“中庸”思想在审理案件中的体现，也是司法公正的哲学基础。《折狱厄言》载：

“轻重诸罚有权，所谓权者，进退推移以求其轻重之宜也”。

“非佞折狱，唯良折狱，罔非在中？”

“审轻重而取中也，又必恻怛谨畏以求其情，明白开启，刑法之书，于众占度，庶无过差”。

通过对这些文字的考察，很明显，陈氏在断狱中是主张尚“中”原则的。而陈氏的这一主张亦绝非其意识的突发奇想或者独创，而是有着其社科的历史渊源的。早在西周时期，即流行“尚中”的道德理念，这在《尚书》、《易经》及出土文物中均有明证，这一观念在断狱中则体现为“中刑”思想。“中刑”的原则即要求司法要公正、量刑应适中及罪刑应相适应。这一原则最早见于共王时器《牧簋》铭文中，《牧簋》铭文是关于周共王册封一个名叫牧的贵族担任官职的一篇命辞，在这篇命辞中，周王反复告诫牧在司法审判中一定要做到“不中不井（刑）”[⑩]， 无论是“不中不井（刑）”，还是“不井（刑）不中”，其意无外乎谓司法不公正就不要施以刑罚。可见，周人是把“中刑”作为重要的司法原则来推崇的，“尚中”本是周人重要的伦理观念，这在《尚书·周书》及《周易》中均颇多反映。例如：
    “咸庶中正”[11]。
    “丕惟曰尔克永观省，作稽中德”[12]。
    “尚于中行”[13]。
    “中行独复”[14]。
    “有孚中行”[15]。
     “中行无咎”[16]。
    从金文资料看，周人尚“中”的道德理念落实到立法与司法领域中，便形成了“中刑”的立法与司法原则，它内含司法公正、量刑适中及罪刑相适应的法文化意蕴。“中刑”的立法与司法原则在典籍中也可得到印证。例如，《周易》中的《讼卦》卦辞云：“讼，有孚、窒、惕，中吉。”此所谓“中吉”就是说司法官要居中执法、量刑适中，这样才能使断案吉祥。在《尚书》中，“中刑”又被称为“中罚”，如《立政》篇云：“兹式有慎，以列用中罚”[17]。这句话把“慎”与“中罚”结合起来，揭示了“中罚”原则所体现的谨慎精神。陈氏在《折狱厄言》中引用《吕刑》中“哀敬折狱，明启刑书胥占，咸庶中正”一语，是要求司法官根据刑书所载的条文谨慎地定罪量刑，使刑罚公正适中。显然也是对西周“中刑”思想的继承。《礼记》载，“喜怒哀乐之未发谓之中，发而皆中节谓之和，中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也”[18]。“中行”即中德、中道，周人把“中”作为基本的道德原则，推崇“中”德，这对后世儒家影响很大。孔子甚至把“中”德视为最高的道德，他说：“中庸之为德也，其至矣乎！民鲜久矣”[19]，他理解的中庸之道即无过无不及之道，后来，相传子思作《中庸》，对中庸之道又进行了系统详密的论证。在儒家看来，“中庸”是一种最高的道德，所谓“执其两端，用其中于民”[20]，这句话正充分说明了陈氏所言的“尚中”思想。陈氏在《折狱厄言》中引《尚书》中的文字，“书云：‘唯明克允所谓明，且允者必善辨天下之疑狱，疑狱之属凡二，一曰情事之疑，一曰法律之疑……”可见。裁判官欲求公正，只能尊重事实与法律，而抛却此外的心理干扰，达到“心如止水” 之境，才能做到“中允”。

二、“内心独立”的理论渊源及在我国的传入与发展

然而，在本文的前一部分使用“内心独立”这一语汇是否严肃是值得考察的。“内心独立”实为一西方法学语境中的语汇，因此它是一个近现代以来的“舶来品”，所以针对中国古代官员或者学者使用这一语汇是不严肃的，在下文的论述中我们会谈到陈氏所讲的“内心独立”与西方法学语境中的“内心独立”有何不同。

西方法学语境下的“内心独立”是源于资产阶级时期的“自由心证”制度。从17世纪以后，欧洲大陆的资产阶级革命和启蒙运动从政治和文化的层面上推动了司法制度的改革。崇尚自由权利和个人认识能力的人道主义者和理性主义者对封建时代以刑讯逼供为特征的纠问式诉讼制度发起了猛烈的攻击。在此背景之下，法定证据制度被废除，取而代之以“自由心证”制度。
　　最早提出在立法上建立自由心证制度的是法国资产阶级代表杜波尔。1791年12月26日，杜波尔向宪法会议提出了一项改革草案，提议建立自由心证制度。法国制宪法会议通过杜波尔的法案，宣布法官必须以自己的自由心证作为裁判的惟一根据。1808年《重罪审理法典》对自由心证证据制度作了首次经典的表述，现行《法国刑事诉讼法典》第353条基本上沿袭了这一规定：
　　 “重罪法庭退席之前，庭长宣读以下训词，这一训词以粗体大字贴于评议室最明显的位置：法律不过问法官形成自我确信的理由，法律也不为法官规定某种规则并让他们必须依赖这种规则去认定某项证据是否完备、是否充分。法律只要求法官平心静气、集中精神、自行思考、自行决定、本着诚实、本着良心、依其理智，寻找针对被告人及其辩护理由所提出之证据产生的印象。法律只向法官提出一个概括了法官全部责任范围的问题：你已有内心确信之决定吗？”[21]

现行《法国刑事诉讼法》第353条仍有类似规定，只是表述更为简洁。继法国之后，大陆法系国家纷纷效仿，确立了自由心证原则。1887年的《德国刑事诉讼法》第260条规定：“法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果”。 1892年沙皇俄国的《刑事诉讼条例》第119条规定：“治安法官应根据建立在综合考虑法庭审判时所揭露的情况基础上的内心确信，来裁判受审有无罪过的问题”。日本在明治初年曾采用“断定有罪应根据口供定案”的法定证据制度，明治九年以后也建立起“自由心证”制度。现行日本的《刑事诉讼法》第318条规定：“证据的证明力由审判官自由判断”。自由心证制度在我国台湾也有规定。

所谓自由心证，是指关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理过程中出现的一切资料和状况，自由形成的具体的原则。[22]就是说，证据的价值或证明力不再由法律事先做出具体明确的规定，法官和陪审员在审判中可以运用自己具有的“人类普遍认知能力”来自由判断具体案件中各种证据的证明力。自由心证原则要求，对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据自己的良心、理性、经验法则以及逻辑规则自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实。自由心证包括两个原则，一是自由判断原则，一是内心确信原则。自由判断原则要求证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定。然而，自由心证原则的“自由” 并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念，当然，心证原则是禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实的。[23]　自由心证原则或者自由心证主义，作为一种法学原理、法律制度乃至法学用语，实际上是在大陆法系的学术圈内诞生并使用，英美法系法系的学术圈内似乎并不使用这一术语。[24]但作为一种沿袭已久的司法传统，由事实裁判者对证据进行自由评价并根据所形成的心证作出裁判却是陪审团裁判制度的典型特征。

可以说“自由心证”或者“内心确信”构成了西方法学中司法独立理论的重要组成部分，因此司法独立作为统一的理论系统就当然得成为审判人员形成自由心证的根本前提。审判人员独立于既独立于非审判人员又独立于其他审判人员，自由的意志方能产生自由的心证，以排除来自外部的非法干预，确保法官能够自由地形成心证。

“自由心证”或者说“内心自由”理论与司法独立理论一并传入中国始于19世纪70年代前后。鸦片战争后，国门洞开、西学东渐，洛克、孟德斯鸠的分权理论传入中国，一些开明学者逐渐认识到，西方强盛的原因不仅在于船坚炮利，还在于实行宪政和司法独立。早期改良派代表马建忠即在1877年从欧洲写给李鸿章的信《上李伯相言出洋工课书》中介绍了西方三权分立制度，“其定法、执法、审法之权分而任之，不责于一身，权不相侵，故其政事纲举目张，灿然可观”[25]。十九世纪末，近代思想文化的启蒙者康有为、梁启超等也主张学习西方，谋求实行司法独立。康有为提出在君主立宪的前提下实行三权分立，要求“以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉”[26]，“夫国之政体，犹人之身体也，议政者譬若心思，行政者譬若手足，司法者譬若耳目，各守其官，而后体立事成”[27]，并认为如果中国也“行三权鼎立之制”，即“定立宪为国体，预定国会之期，明诏布告天下”，“则中国之治强，可计日待之”[28]。

 清末，司法独立观念在中国得到了进一步的传播。从仅仅介绍西方三权分立思想到以该思想为指导，能较为明确分析立法、行政、司法三者之间的关系，并认识到司法独立的价值和意义。在变法修律过程中，仿照西方三权分立中司法独立原则与审判独立的有关规定，于1906年进行了官制改革，决定实行司法与行政分立，推行司法独立。出洋考察宪政五大臣在拟定的新官制中写道：“首分权以定限，立法、行政、司法三者，除立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备外；行政之事，则专属之内阁各部大臣；司法之权，则属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，故与政府相对峙，而不为所节”[29]。清政府由沈家本主持进行修律，编制了《法院编制法》及《各级审判厅试办章程》等司法组织法规，这是中国法制对司法独立的首次规定。清政府还遵循司法独立原则并以此为标准构建新的司法体制。

1912年，中华民国南京临时政府成立。颁布《中华民国临时约法》，明确倡导司法独立，确定了三权分立的国家权力构成原则。立法、行政、司法三机构各有所司，独立行使各项权力。同时，三机构行使职权，又在一定程度上相互制约。为了保证司法独立，明文规定“法官审判，不受上级官厅干涉”，又规定“法院之编制，及法官之资格，以法律定之”，“法官在任中，不得减俸或转职，非以法律受刑罚宣告，或免职之处分，不得解职。惩戒条规，以法律定之”[30]。自1912年至1927年的北洋政府时期，多数时间仿效欧美政治制度，标榜三权分立，法院自成体系，推行司法独立。根据1914年袁世凯公布的《中华民国约法》，立法权由立法院行使，司法权由法院行使，法院依法律独立审判民事诉讼、刑事诉讼。1923年《宪法》确立司法独立原则。规定“法官独立审判，无论何人不得干涉之”[31]。《暂时法院编制法》规定，审判机构与检察机构各自独立行使职权，互不干涉。“检察厅对于审判衙门应独立行使其职务”，“检察官不问情形如何，不得干涉推事之审判或掌理审判事务”[32]。南京国民政府时期，借鉴西方三权分立原则，以孙中山提出的“权能分治”、“五权宪法”为理论基础进行法制建设。将立法、行政、司法相分离，同时增设考试、监察两院。1947年《中华民国宪法》规定，法官须超出党派之外，依据法律独立审判，不受干涉。

新中国成立初期，“司法独立”原则被作为典型的资产阶级“旧法思想”、“旧法观念”而遭到批判。1951年，中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》所确立的司法体制，是一种司法从属于行政的体制。它规定下级人民法院的审判工作受上级人民法院的领导和监督；各级人民法院是同级人民政府的组成部分，受同级人民政府的领导和监督。在这种体制下，不可能实现司法独立。新中国从法律上对司法独立原则的确认，始于1954年《宪法》，第78条规定：“人民法院独立审判，只服从法律”，第79条规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”，这是我国司法独立原则确立的开始。文革十年动乱期间，司法独立原则遭到了彻底否认和破坏，1975年《宪法》甚至取消了“人民法院独立审判，只服从法律”的规定，从而使司法独立原则失去了宪法依据。文革结束后，司法独立原则得以重新确立。1982年，我国通过了我国的现行《宪法》，第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。随着我国法学研究逐步引进大陆法学的理论体系，司法独立在我国也得到了进一步发展，但由于中国现有的司法体制，“自由心证”制度虽然广泛的被学界关注并研究，但在我国立法当中一直没有得到认可。

三、中西语境中“内心独立”的取向差异

中国当代法学，从近现代意义上的法学发展脉络来看，实在是西方法学理论框架下的法学。所以无论是当前学界所研究的“司法独立”、“内心独立”，还是司法改革过程中所言说的“司法独立”、“法官独立”、“内心独立”，也是在西方法学理论体系语境下进行的。这就与本所介绍的以《折狱厄言》一书为代表的中国传统法律文化中“内心独立”观念有着本质的差别。

西方法学语境中所言说的法官“内心独立”观念是在分权制衡学说的背景下提出的。启蒙运动时期，孟德斯鸠在总结和发展古希腊古罗马分权思想的基础上，借鉴英国的实践经验，提出了完整的分权理论即三权分立学说。这为司法独立思想提供了坚实的理论基础，并为以后资产阶级政权的建立勾勒出了基本框架。如今，综观资本主义主要国家，几乎无不体现出分权学说对其的巨大影响。也正是由此缘故，资本主义国家的司法独立思想在很大程度上都表现出了其同质性的一面，那就是赋予法官以根据自己的知识和良知自由的判断案件的是非并做出自己认为公正的判决的权利。

当前学界把审判机关的独立与审判人员的独立称为裁判官的“外部独立”，这自然是“内心自由”形成所必需的，而自由心证理论本身所要求的内核却是“内心独立”，可以把它理解为内心的自由，所以西方法学理论语境中的“内心独立”本质上指的是法官的内心自由。自由这一语汇是西方思想启蒙以来学者关注最多的法律价值之一，然而无论是洛克、卢梭、孟德斯鸠，还是近代学者，都曾论述过，自由并不是绝对的。卢梭说人生而自由，却无往不在枷锁之中。“自由”并不等于“随心所欲”,事实是每个人都不是自由的，无论是作为生物个体还是社会个体，人一生下来就是不自由的无论他的身体还是他的心灵。一方面，人要受到客观条件的制约，他们会毫不自由地面对环境污染、衣食住行等生态条件，面对家庭背景、文化教育等社会条件。在其成长过程中，他们可以努力改善自己的生存条件,却不能超越其既有的现实条件去随心所欲地发展个性，其行为，必然要落入一定的约束之中，不能随心所欲。从这一方面来讲，人类自由是对自然规律、社会规律的认识、把握和利用。另一方面，人还要受到社会和主观因素的影响，如道德、法律以及其他社会规范、社会舆论，内心的感受等社会或精神因素的制约。诚然，这种约束不一定都是正确的或者说合理的，也不一定都能达到理想结果，但无论其正误，个人自由都必然要受制于它们，“自由意志”总是要被社会与主观因素所制约。

不难发现，西方法学语境下的法官“内心自由”不是法官的自由擅断，而是一种辩证的“自由”，法官在自由心证过程中，必须遵循辩证的认识论规律，同时，必须执行与自由心证相配合的一系列相关制度，尤其是不能逾越与之相适应的法律制度和规定的制约。从这个意义上讲，自由心证中的“自由”是一种相对自由。同时，由于自由心证是法官在确定讼争中所涉及的证据与讼争事实之间的关联性的认证活动，它又具有纯主观的特性，而对这种主观特性的认证活动本身，法律赋予它是绝对自由的。相对于静态的其他法律制度而言，自由心证特性在于它的动态性，它是一种重要的执法手段，其价值在于用这种手段去补救和完善法律制度的“完备性”，故有人认为“自由心证是程序公正的终点站”。

内心独立观念的确立，最终是公正。司法是维护个人的权利的最后一道保障，它不仅关系到法律赋予公民的权利的能否实现，而且更是人们的理念得以实现的保障。司法的过程也是一种追求理性的过程，它追求的理性就是“公正”。虽然永恒的公正是不存在的，但是具体的公正标准的实现，只有通过一个大家公认的机关给予定位，才能为大家所接受，而这个机关就是司法机关。司法机关只有独立才可能行使这项职权得以实现，其中法官独立是最为核心的，因为法官的独立性是其公正性的必要条件，离开了独立，公正就失去了保障，也就无从谈起，西方正义女神的双眼是用布蒙着的，正是象征着内心的公正不能外界因素所干扰。关于这一点，无论是中国传统法文化还是西方法文化都是共同的。中国传统法文化中往往将发比喻成水，认为谁是最“平直”的，《说文解字》载“‘灋’，刑也，平之如水，从水”[33]。而西方则往往以天平来象征公正，如上述正义女神的形象就是一手执天平，一手执剑。但这两种比喻也恰恰体现了中西法文化关于公正的去向差别，水和天平，前者注重的是事物本身内在的实体和谐公平，而后者则更看重为人所设定的程序和制度。这一差别恰恰是中国传统法文化中“内心独立”与西方法文化中“内心独立”的价值取向之不同。

西方法文化语境中所讲的内心独立是有前提的，即必须在法官的内心深处已经形成了对法律的信仰。而且在西方，法官的独立性原则是为法律所明确规定的，从而成为一项基本的司法原则，是“程序的基础”。在整个审判进行中，法官保持独立和中立都是最基本的要求，法官遵守了这些要求，才使其所进行的审判符合了公正的标准，该法官在该案中才是真正合格的法官。如果没有保持独立和中立，则不论裁判结果如何，该审判都是不公正的、不合法的，也不能够在当事人心中建立任何信任感。[34]所以在西方国家，如果想获得法官资格，是非常不容易的，在社会制度的安排中，他承担着行使国家审判权的职责，作为一种法律职业，他并不代表个人，只能以最强有力的、不留情面的社会理智的面目一如既往地、警惕地站在行政机关和国民之间，裁决他们的行为在法律上的适当性。对于他来说，其审判权来源于具有连续效果公众的授权，因而不应受任何个人或机构的直接活动的影响，他应超脱于各种关系而只具有审判功能，除了国家的法律，“不再有其他的法，也不需要其他的法，它的意志无非是关于法的科学的真理，它的行为无非是宣判。因此，它既没有权利也没有权力去实施强制，比任何自然的个人可能拥有的权利和权力要少得多”[35]。法官根据其内心确信所形成的认知也必须是在法律的基础之上的，因为作为一种自由裁量权，如果失去了法律的限制，它必将成为一种特权。“公正只有通过良好的法律才能实现”，正如法国思想家温斯坦莱所言：“管理良好的国家的法律应该以正义的理智为基础，如果这一正义被否定，人民中间就没有法律可言，只有专横的权力了”[36]。

而中国传统法文化中所言说的“内心独立”却并非如此，这一观念的提出不是源于对法律的尊持，而是源于裁判官的“青天”观念。中国古代的法律是一个充满等级色彩和公然承认特权的规则体系，权利和义务上的差别是其最大的特点。比如历代法典都对特权阶级违法的处罚进行了特别的规定，西周便有“刑不上大夫”的规定，被奉为中国封建法典集大成的《唐律》也规定，贵族，官员及其亲属犯罪，在法律上享有八议、上请、减、赎、官当、免官[37]等特权，由于身份和官品、爵位等级不同，所享受特权的范围也不一样，反映了封建法律所具有的公开不平等的特点。非但立法如此，司法也是存在明显差别的，最主要的体现就是讲人情。人情、关系和面子是衍生自传统中国文化的一套社会机制，这套机制蕴涵在中国的语言系统之中，经由社会化的历程代代相传。在传统中国社会里，维系社会架构的主要经济活动是农业生产，家庭是最基本的社会单位，个人和他的家庭定居在一定的土地之上，在这样的社会背景下，受儒家伦理之影响，发展出了一套以“情”为中心的行为规范。法官当然也不能例外的置身于这样的“情理场”中，这种在“法律层面”和“社会层面”之间隐含的对立和冲突，使得法律在更多意义上被束之高阁，正式的法律规则在人情的“蚁穴工程”中变得千疮百孔，而那些很少形诸于文字的非正式“人情规则”却总是“深入人心”，大行其道。在这样一个不可预知的关系之中，平常百姓或者说小民必然处在一种劣势的地位，他们不能主宰自己的命运，更不能诉诸法律来提供保护，而只能乞求手执尚方宝剑的青天。于是他们设计了自己心中“青天”的形象，那就是在每一矛盾关系当中，裁判官首先要认为弱者是正确的，是无辜的、是需要帮助的、是应该替他主持公道的。所以当对簿公堂的双方在经济地位、身份等方面存在差别的时候，裁判官偏向弱势一方才被世人认为符合“青天”的要求，在“青天”的观念中，凡民和官的对抗，官都是错的，凡富与贫的对抗，富都是错的。中国古代的士人却偏偏又笃好声明，都想做一名流芳千古的青天，包拯、海瑞都是如此。在这样的观念中生活的所有人，包括裁判官和普通民众，都无一例外地处于它的风气之下，并在有意无意当中受到它的诱导、制约和支配。但是在各种《公案》被广为传颂的背后，又有多少错案淹没于青天的声名之下，也正是为了避免这一缺陷，陈氏才提出“内心独立”的观念。裁判官要独立于“喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲”等情绪之外，做到对别人的喜、怒、哀、乐无动于衷，这才能达到心无旁骛，也就是内心的“自由”。

那么，中国传统法文化中所讲的裁判官“内心独立”是不是彻底和绝对的呢？如果不是的话，那这种约束又是什么呢？我们说，当然存在约束，这种约束就是道德。若果说西方法文化中所讲的“内心独立”是建立在对法律信仰的基础之上的话，那么中国传统法文化中所讲的“内心独立”就是建立在对道德尊崇的基础之上的。所以我们针对上述的分析与比较给出一个简短的结论：无论是中国传统法文化还是西方法文化，“内心独立”的提出都是为了实现“公正”的目的。但二者之间的差别就在于西方法文化语境中的“内心独立”是法律取向的，而中国传统法文化语境下所讲的“内心独立”是道德取向的，这也恰恰体现了中国传统法文化与西方法文化的核心差异。

正如前文所言，当前中国无论是学术界对“司法独立”的研究，还是国家司法改革中对“司法独立”的实践，所走的都是西方法律体制之下的“司法独立”之路。但在这一过程中所遇到的阻碍与困惑于是我们不得不反思中国社会现实与西方社会的差异，反思法制与法学中国化过程中的问题。陈氏在《折狱厄言》中主张的裁判官“内心独立”思想不但在古代司法过程中有重要意义，也为我们今天的法律研究与实践提供了一种思路。

注：本文发表于《北方法学》2008年第2期