为什么不是“法学方法”——与王夏昊先生商榷

2008-11-16 12:20:11 作者：姜福东 来源：《浙江社会科学》 浏览次数：0 网友评论 0 条

不久前，王夏昊博士撰文指出，中国法学界之所以会产生“法学方法”还是“法律方法”的争议，乃是因为人们对于“法学方法论”一词中的“法学”之蕴涵不太清楚。“法学方法论”中的“法学”有其特定的内涵和意义，主要是指“原本法学”。①无独有偶，在最近发表的另一篇方法论大作中，王夏昊也持基本相同的观点，只不过“原本法学”变成了“法教义学”。他认为，“法学方法论”中的“法学”是指法教义学，是对法学方法的反思和理论化。“法学方法论”就是“法教义学”的方法论。因此，国内更应使用“法学方法”而不是“法律方法”之称谓。②笔者对此却有不同的看法。与其说我们对于“法学”一词存在着模糊的认识，不如说是对于“法学方法”或曰“法律方法”这个概念本身究竟意旨什么，产生了认知上的差异。下面，笔者将从学科（研究客体）、主体（研究主体）和职业技艺（研究内容）三个视角对这个概念本身进行探究，并得出：“法律方法”而不是“法学方法”之称谓，更为贴切地体现了该标签背后的实质蕴涵——法学研究向具有实践理性品格的学问、向司法实践过程、向法律职业技艺的嬗变。

一、学科视角的考察

（一）瑞典法学家佩策尼克认为，法学研究有许多不同的类型，譬如法史学、法社会学、法经济学、法哲学等。这些类型的法学研究运用的是历史学、社会学、经济学或者哲学等方法，而它们都是一些“非法律方法”（non-legal method）。还有另外一种法学研究的类型，其所贯彻的是一种具体的“法律方法”（legal method），该方法是对私法、刑法、公法等法律的实质进行体系性、分析性与评价性揭示。其核心对现行有效法律规范的解释与体系化。这种法学研究，就是欧陆国家、特别是德国所谓的“法教义学”（英文legal dogmatics,德文rechtsdogmatik）研究。③芬兰学者阿尔尼奥也论及该种运用“法律方法”的法教义学。他并指出法教义学所具有的两个功能——体系化与解释法律规范。一般来说，像民法、刑法等领域的法律体系化，是法律解释的前提条件。反过来，法律解释也会促进法律的体系化工作。“正如木匠需要锤头、锯和钉子，科学家也需要科学的工具。法教义学亦如此。体系化和解释二者相互作用，与生俱来地内在于法教义学之中。”④可见，法教义学在法律规范的体系化和法律规范的解释之间、在法律理论研究和法律实践运行之间搭起了一座沟通的桥梁。这是其他法学研究类型所不具备的优势。或许正因为这一优势，法教义学在大陆法系、尤其是德国法学界被认为能够给法治以最大限度的支持。人们认为，法教义学将法学明确定位为一种以实在法规范为研究对象的科学，把法学的研究范围限缩至现行有效法律之内，使法学从此成为了一门规范科学，具有了区别于其他科学的独立的品格，并在此过程中逐渐形成了自身独特的方法论。正是在规范法学的意义上，我们才可以说：法教义学方法论就是法学方法论。仅此而言，笔者对王夏昊的上述论断基本持肯定态度。

然而，必须强调的是：第一，该论断并不能推论出，国内学界应该使用“法学方法”而不是“法律方法”的称谓。正如先哲所言，真理向前迈进一小步，往往就可能变成谬误。王博士认为，“法律方法”一词体现不出德语“法学方法论”中的“法学”一词的本来含义。⑤但实际上，中文惯用的“法学”一词，含义十分宽泛，反而更体现不出来法教义学所具有的浓厚的德国韵味。对此，一些中国大陆学者早有察觉。⑥部分学者建议在我们的语境下更宜使用“法律方法”的称谓，以求得学科研究之泾渭分明，无疑是十分正确的做法。他们独特的学术贡献不能一笔勾销，尽管其中不乏有一些对法律方法论这门学科的误读。第二，在佩策尼克看来，法律方法（legal method）不仅仅构成了法教义学的核心，而且还刻画了法律、特别是司法决定的作出。尽管法教义学与司法方法（judicial method）之间相似之处远甚于相异之处；不过与司法方法相比较，法教义学欠缺决定的成分（the decision component）。它更多抽象的成分，而较少受具体个案之拘束。法教义学不仅处理真实的案例，还涉及想象的案例。最重要的是，法教义学宣称比法律实践更具理性，亦即其更倾向于一般性命题。⑦德国法学方法论大师拉伦茨也提及，法教义学并非直接取向于个案，教义学家更为留意的是事件的一般性及典型特征。司法裁判则比法教义学更重视与个案的联系，努力寻求个案的正义。⑧这至少从一个侧面说明，法教义学及其工作方法与法律方法之间，不能完全画等号。第三，法学方法论与法教义学之间的关系，并不像王博士所概括的那样简单，而毋宁是一个值得深入探讨的问题。经过一番研究，我们发现：1、在学科范畴上，法教义学可被视为一种狭义的法学——规范法学，而法学方法论在某种程度上也是（规范）法学的一部分。两者差别在于：法教义学是一种具有教条（信条）特性的法学，其传统的形象与概念法学密不可分。正如德国法学家埃塞尔所描绘的，法教义学主张法律之“严密不可侵犯的权威性”，其最终试图构成一种概念法学的“抽象概念体系”的理论。⑨而法学方法论则是带有反思特性的法学的组成部分，同时其又有独立于法学的地方——因为诠释学也构成了法学方法论之基础。就像拉伦茨所指出的，“法学方法论既不能被诠释学，也不能被法学完全吸收，反之，它是两者坚定的媒介”。⑩ 2、在研究对象上，法学方法论与法教义学都是以实在法规范为皈依的，即在受特定实在法的约束这个方面，两者具有一致性或相似性。其不同之处在于：法教义学严格遵奉特定实证法律规范的权威性，并不追问该规范本身是否合理。“‘教义学’一语意味着：认识程序必须受到——于此范围内不可再质疑的——法律规定的拘束”。11而法学方法论虽然不能脱离实在法规范秩序而独立存在，但另一方面却凭借其与诠释学的联系，超越了该当法秩序，从而具备了一定的反思能力。“法学方法论的特征即在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。”12 3、在思考方式上，法教义学和法学方法论虽然都是具有面向实在法规范的思维特点，但法教义学因其教条的特征，主张“只能作形式逻辑的操作”，反对“价值导向的思考方式”。13 而法学方法论则基于诠释学的认识观点，认为法学中价值导向的思考不可或缺，并创造出一些“价值导向的思考方式”。并且“法学方法论与一般的诠释学取得联系，因此也能对法学适用的方法提出批判性的标准”。14 由以上所作的分析不难看出，王夏昊博士的前述论断能否成立或者在多大程度上成立，恐怕的确是要打个大大的问号的。

（二）众所周知，在欧陆尤其是德国，法教义学的使用频率很高；而在英美国家则基本上没有所谓“法教义学”的流行说法，那里有一种叫做“分析法学”（Analytical jurisprudence）的实证主义法学传统。那么，我们的问题是：“法学方法”是否又要冠之以“分析方法”的称谓呢？“法学方法”与此所谓“分析方法”是一回事吗？如果对法学学术史进行考证的话，我们会发现：欧陆以及德国的法教义学，与英美分析实证主义（Analytical positivism）法学之间，确实有着直接的渊源关系。英美分析（实证）法学的创始人约翰·奥斯丁曾于1826年专门赴德国学习和研究罗马法，试图将普通法的观念、原则和制度纳入到现代罗马法的模式之中，以实现英国法的系统化和法典化。15 约翰·奥斯丁在游学归来后不久，就整理出版了《法理学范围的确定》。在很大程度上可以认为，这是约翰·奥斯丁在德国研究罗马法的结晶。不仅有上述渊源关系存在；而且英美分析实证主义法学和法教义学一样，也以特定的实在法律为皈依。约翰·奥斯丁直言，“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。……一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它。”16 纯粹法学的代表人物、美籍奥地利人凯尔森，在将自己的学说划归分析法学范畴的同时，更加“纯粹地”将法学局限于对实在法的结构分析上，并坚信：只有把法学和正义哲学、社会学区分开来，才有可能建立一门特定的法律科学。17 20世纪下半叶在英美等国兴起的新分析法学运动（a neo-analytical movement），虽然对于传统分析法学的某些弊端进行了修正，但也并未脱离分析实证主义法学的轨道。例如，该运动的旗手——英国人H.L.A.哈特就是一个地道的法律实证主义者。

毋庸讳言，“法学方法”与“分析方法”也有渊源关系。总体来看，英美分析实证主义法学的方法“可被归结为对法律术语和概念的标准用法进行描述。”18 这种方法与早期德国法教义学传统——概念法学所运用的方法十分相近。如果以欧陆法教义学的标准来衡量的话，分析法学这种法学研究的方法，总的说来确是一种法律方法（legal method），而不是非法律方法（non-legal method）。然而，“法学方法”是否等同于分析法学的“分析方法”呢？笔者认为值得推敲。至少有一个事实是：由于深受维特根斯坦日常语言分析哲学的影响，新分析法学派否弃了早期分析法学对于基本法律观念和概念进行注释的单一做法，很好地利用了现代逻辑符号和语言科学的最新成就，在方法论上实现了革新。更为重要的是，新分析法学派对司法程序也进行了比以往更为严密和更为详尽的研究。罗伯特·萨默斯指出，“新分析法学的研究进路在范围上更广泛、在方法论上更精致、较少教条和实证倾向，而且更能注重实际的功利。”19 例如，哈特就运用了分析哲学的概念解析方法，对许多基本的法律概念做了十分精致的区别与解释。行文至此，细心的读者已不难发现：分析法学及其方法论，与王夏昊所说的“法学”和“法学方法论”之间还是不宜划等号的。尤其是他所青睐的“法学方法”一词，更多局限于欧陆法学的传统视阈，而难以涵盖英美世界的分析实证主义法学及其方法论。

二、主体视角的考察

德国法学家伯恩·魏德士曾经质疑：究竟是法学的方法论，还是法院的方法论？20 这个问题提得很尖锐，它从研究主体的视角直接触及到了“法学方法” 或曰“法律方法”概念中所蕴含的实践意义。从主体视角考察，基于不同的社会分工，法学家与法官本应扮演各自不同的社会角色。但在德国，法官却因为法学家阶层的强大而被“法学家的法”所吞噬，实践意义的法律方法在一定程度上被遮蔽了。而在英美国家，由于“法官造法”的优良传统，更为青睐实践意义上的法律方法；对于系统化、理论化的法律方法的关注，则是分析法学兴起以后的事。

传统上，在德国等大陆法系国家，法律舞台上的主角是立法者。但是，在其背后却始终有一些人的背影，他们就是来自书斋的法学家。他们才是这个法律舞台上真正的主角。大陆法系的法律故而被称之为“法学家的法”。立法者和法官们接受了法学家的法律思想和法律概念，并在立法和司法实践中加以运用。21 也正是由于强大的法学家阶层的出现，在德国，“学术理论完成了对司法实践的整合，法官被纳入了一个历史悠久的法学传统之中，理论与实务、学者与法官实现了完美的沟通。司法实践的公正，得由一个超然、独立、无偏见的、受过科学训练的、作为社会良心的学者阶层来保障。”22 因此，法官等法律人在法学家所预设的法之下、遵循法学家对于法律规范所做的研究和分析，并将这种知识论意义上的方法运用至司法过程之中，以此定分止争，就成为了大陆法系国家法律适用的常态。于是，“法学方法”的出现也就是不足为怪的事情了。

然而，正如伯恩·魏德士所指出的，对于法律工作者和公民而言，真正在司法实践中使用的各种方法才是主要的疑难问题。“关于法律方法的问题并非只涉及到，甚至也不是主要涉及到‘法学’。在权力分立的法治国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。”23 伯恩·魏德士认为，“法律科学的方法论”这个称谓，亦即拉伦茨的《法学方法论》书名所用的“Methodenlehre der Rechtswissenschaft”，掩盖了这门学科的实践意义及其与政治、历史的关系。24 关于这一点，郑永流教授业已提醒过我们了。据他介绍，德国法学家诺伊曼曾经谈及：拉伦茨的法学方法论告诉人们更多的是对规范与事实关系的理论分析方法，对于司法判决实践中实际使用的方法的关照不够。而这种缺陷恰恰是近十多年来德国法学界和法律实务界所要努力克服的。25 可见，今日德国人自己也已经强烈地意识到“法院的方法论”（司法方法论）之极端重要性了。正如拉伦茨所言，“对于法官如何借助法律（或者在没有法律的情况下）获致正当的个案裁判之问题，所有现代法学方法论之作者莫不论之。……特别是那些将注意力主要放在裁决争端（即：法官的实务）上的作者，此一问题更是讨论的中心。”26

另据郑永流考证，对于法学方法或法律方法这门学科，德语中除了“Methodenlehre der Rechtswissenschaft”一词，还有“Juristische Methoden” 、“Juristische Methodenlehre” 、“Juristische Methodik”等相关的专门用语。而拉伦茨之所以用“Methodenlehre der Rechtswissenschaft”作为书名，乃是因为他在该书（未删节本）中既讨论了法律应用的方法，也以近一半的篇幅论述了历史上法学研究的方法。就此而言，“Methodenlehre der Rechtswissenschaft”一词的含义显然是比较宽泛的。而德语“Juristische”既指法学的，也指法律的、司法的，偏向法律实务。因此，“Juristische Methoden” 和“Juristische Methodenlehre”这两个用语翻译成中文“法律方法”和“法律方法论”更为合适。作为佐证，郑永流还列举了多本有较大影响的德语法律方法论著作，并指出德语区多数学者用“Juristische Methoden”来涵摄这类法律方法，而用“Juristische Methodenlehre”或“Juristische Methodik”标称这一学科。27 笔者认为，郑永流的主张基本上是可以接受的。不论是用“法学方法”，还是用其他“××方法”的称谓，都改变不了法律方法这门学科偏向法院、法官、法律适用、法律实务的事实。

王夏昊对其所青睐的“法学方法”的概念，下了这样一个定义：“法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。”28 从给出的定义来看，王夏昊主要强调了以下三个要素：（1）法学方法的主体是法律人，包括学院法律人与实务法律人，其中起主导作用的是法官；（2）法学方法指向的是法律工作的过程，主要指向解决个案纠纷的法律适用（司法）过程；（3）在此过程中，法律人适用的不仅是法条，更是在适用法律规范、甚至在适用法教义学。从主体视角来看，这个定义显然更多地指向了法院（法官），指向了法律适用，指向了司法判决中实际使用的方法。而且，就王夏昊对“法学方法”概念所做的三点——法律人、法律适用过程、适用法律规范解决个案纠纷的方法——解析来看，与其用“法律方法”的称谓，还不如用“法学方法”显得更为贴切一些。

另一方面，也是更为重要的，基于判例法传统的强大影响，英美国家在方法论上主要是判例法制度的方法论。尽管当今英美国家的制定法以前所未有的规模大量地、不断地增加，但制定法仍然必须通过判例法的具有拘束力的解释。在英美人看来，对于制定法的解释，乃属于法院和法官的领域。因而，判例法方法的知识以及运用判例法的技术，构成了英美法律方法论最重要的组成部分。29 在历史上，英美人也有其“教义学”（doctrine），尽管未曾形成如欧陆及德国那样的法教义学流派；但他们的教义也产生了法律的词汇和观念，也影响到了对制定法的解释方法。然而，看一看英美的“教义学家”——布莱克顿、科克、布莱克斯通、波洛克……几乎清一色都是法官或者律师出身，深谙司法过程或法律实务。或许由于这个历史原因，英美法的法律方法又被人直接称为“司法方法”。即使分析法学及其方法论兴起以后，英美判例法方法论也一直在一些传统领域，特别是私法领域占据优势。从这个意义上，与其使用颇具欧陆法教义学色彩的“法学方法”，还不如用英美人也习惯使用的“法律方法”来得实在呢！尽管他们所理解的“法律方法”可能更加宽泛一点儿，或者可能更加倾向于司法方法；但其毕竟向我们打开了更为宽广的、不同法系之视阈，因而可能更加具有概括力。

三、职业技艺视角的考察

学习法律，最重要的是努力获取两样东西：思维的技巧（a technique of thought）和知识的贮存（a store of knowledge）。像已被确立和接受的法律规则这类知识的贮存是必要的，因为这些原材料是法律思维的基础；不过，更值得强调的却是法律思维的技巧。如果一名学生能够迅速地熟悉思维的技巧，将会非常有助于其对法律知识的获取。30 从研究的内容来看，法律方法论当然包括法律知识的了解和掌握。这是一切法律思维必不可少的前见。但是，法律方法论最主要的内容应是法律职业技艺的训导。在此意义上，“法学方法”的语词，远远不如“法律方法”更贴近法律职业的实质内容。

首先，让我们从美国哥伦比亚大学的Nolf T. Dowling、 Edwin W. Patterson 和 Richard R. Powell三位教授合著的《法律方法资料》（Materials for Legal Method）一书中，了解美国法律方法的一些主要内容。这本美国法律方法的教程开宗明义：“本课程主要为初学法律的学生而设计，帮助他们理解法律人在其不同的职业工作中发现和确定什么是法律时所运用的方法，训练学生使用这些为完成职业任务而必需的方法。”31该书主要分为以下十个章节：I.美国法的渊源和形式；II.案例阅读；III.通过司法决定学习法律；IV.法庭的权威层级；V.发现判例法；VI.制定法解释；VII.法官造法与制定法的协调；VIII.判例法与议会立法的典型差异；IX.司法先例中的法律推理；X.作为体系的法律。作为一门法律方法教科书，该书具有如下几个显著的特点：（1）分析、综合一系列展现历史进步的判例，以及从过往判例制定出的法律原则；（2）关于制定法解释、制定法与普通法（司法先例）的关系；（3）各种关于发现判例法的书籍之引介；（4）介绍司法先例的形式逻辑分析、法院证成司法结论的论证类型，训练学生法律推理的能力，等等。32 至少从该书来看，美国法律方法教程十分注重训练学生必不可少的运用英美法、判例法以及议会立法的法律技艺（legal skills），帮助其在法律职业研习上迅速取得进步。教员们要让学生熟悉和理解法律方法。美国法律方法课程更为强调的是，学生职业技能（professional techniques）的培养，重点是让学生从职业上而非从哲学上去把握法律和正义，尽管对法律政策的了解也是职业能力的重要组成部分。33

另外，对于英美世界的法律方法，我们还可以从John H. Farrar和Anthony M. Dugdale两位学者所著的《法律方法导论》（Introduction to Legal Method）一书中窥得一斑。该书的目标是向读者介绍法律与法律方法，以推进对法律与社会的思考。该书的第二部分——“法律渊源和法律推理的方法”，通过探讨法律与事实、法律分类、法律推理、关于判例法的资料及基本规则、制定法、法典化等等问题，对法律方法进行了更为详细的介绍。作者希望该书有助于法律初学者获取法律规则的基本知识，理解法律与经济、社会的关系，养成处理事实、将抽象的法律概念适用于事实的能力。另外，该书还有助于大陆法系法律人了解、熟悉英伦的法律方法。34该书体现了英美判例法方法论的一个非常重要的特点——强调事实的重要性，以及强调将法律适用于事实过程中所需的各项技能。

从上面介绍的英美法律方法论来看，英美国家的法律方法特别强调法律的职业特性，以及与该职业特性相辅相成的法律技能或技艺。法律方法与法律职业之间的确存在着不可割裂的密切联系。国内有学者也已经认识到了这一点。如刘治斌指出：一方面，由于法律职业的特殊性，法律方法与其他方法当然有所区别；另一方面，也正因法律职业的特殊性，法律方法存在着该职业所必然带来的局限性。法律方法是在法律职业范围内、在现行有效的法律规范内作出正当法律决定的技艺。35 我们完全可以这样认为，法律职业思维及其相应的职业技能，构成了法律方法的实质内容。

另一方面，20世纪60年代以后，法学方法论在德国逐渐成为法律基础学科中的选修课，开始在该国法律课程体系里占据一席之地。据拉伦茨介绍，长久以来法学方法论研究的论题是：关于法条以及规定法效果的三段论法之理论、关于法律解释的不同方法、关于法教义学的工作方法及其研究成果之应用的理论、关于判决先例的应用。36 另据德国学者约阿希姆吕克特介绍，凡是关于法律案件的正确解决方案、关于法律的适用与解释、关于法律论辩的理论、关于利益的衡量、关于司法裁判，均可在题为“法律方法”的书中找到相关指导。而关注的核心则是司法裁判。今天德国法学家所理解的法律方法，乃是一种关于如何形成司法裁判的方法论。37 从国内大量的德国译著来看，德国法律方法的内容十分庞杂，正如拉伦茨所感慨的——“因为被提出见解的多样性，现代的法学方法论呈现一片纷乱的景象。”38 不过，有一个总的趋势是不可逆转的，那就是：职业技能意义上的法律方法，将越来越占据主流的地位。

Why is not “Methodology of the Science of Law”

--Discussion with Mr. Wang Xia-hao

JIANG Fu-dong

（Shandong University at Weihai, Shandong, Weihai, 264209）

Abstract: From the perspective of course, methodology of the science of law is neither equal to the method of legal dogmatics nor to the method of analytical jurisprudence and case law; From the perspective of subject, methodology of the science of law makes known the scholar’s methodology while shades the judge’s one; From the perspective of professional techniques, methodology of the science of law does not display the characteristics and substance of legal profession. Legal methodology is the better concept reflecting the focus of legal research on a practical reasonable knowledge, judicial process and professional skills.

Key words: methodology of the science of law; legal methodology; legal dogmatics; analytical jurisprudence;  judicial methodology

注释：