高楼坠物案的法理分析——兼及主流法律论证方法批判

2008-11-16 22:01:05 作者：周永坤 来源：http://guyan.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　本来高楼坠物伤人虽然不常见，但也不罕见。近年来随着城市化进程的加速，高楼大厦如雨后春笋般涌现，此类案件遂成为常见案件。在坠落之物的“所有人和管理人”明确的案子里，在法律上不存在问题；一旦无法找到坠物的“所有人和管理人”， 各地在适用《民法通则》第126条的时候就产生了分歧。让我们先看看司法实践中的做法。

　　案一，重庆郝某烟灰缸砸伤案
2000年5月11日凌晨1时许，郝某正与他人在公路边上谈话时，被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送至急救中心抢救。郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。郝某将临路两幢楼的22户居民告上法庭。重庆市渝中区法院经审理认为，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，由当时有人居住的王某等20户住户分担该赔偿责任。王某等住户不服，提起上诉，二审维持原判。

　　案二，重庆蒋某花瓶砸伤案
2001年9月27日，原告蒋某经过一高层住宅时被从楼上坠落之塑料花瓶砸伤，致7级伤残。花去医疗费7万多元。公安局未能查出加害人。蒋逐将该建筑57家住户全都告上法庭。重庆市渝中区人民法院几次审理均无法查出加害人，排除其中7户的加害可能性，其他50户人家因不能排除加害可能性而共同承担赔偿责任。法院认为，此类案件适用过错推定原则，体现了司法中侵权行为规范的立法宗旨，其目的是最大限度地保护受害者的利益。

　
　　案三，南京钱某砖砸伤案
2005年7月，钱某在南京市某街道59号居民楼刷墙，突然被落下之砖块砸伤。由于不明侵权人，无奈的钱某遂将二楼至七楼住户诉至南京市白下区人民法院，要求六被告共同赔偿。法院经审理认为，建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。钱某被砖块坠落砸伤，与二楼以上住户放置的砖块坠落均存在可能的因果关系，除非二楼以上住户证明自己没有过错。七楼与六楼住户被排除，二楼至五楼住户未能举证证明自己没有过错，因此四被告均有可能是砖块的所有人或管理人，在不能查明砖块所有权的情况下，四被告应当承担连带赔偿民事责任。

　　案四，北京王某被玻璃砸伤案
2006年4月7日，北京市通州区某小区29号楼的王某回家经过29号楼第五单元楼门时，被楼上突然飞下的一块玻璃砸中头部。经诊断，为急性开放性颅脑损伤、硬膜下血肿、颅骨骨折、气颅、头皮裂伤、头皮血肿、面部多处皮肤挫伤。但是玻璃到底来自哪家却始终无法查明。无奈之下，王先生将29号楼四五六单元二层以上共30户业主一并告上法庭。案件审理的过程中，出庭参加诉讼的14户业主只有两户提供了可以证明自己窗户完好无损的证据。另有16户业主没有答辩也没有参加案件审理。北京市通州区人民法院认为，我国民法通则规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。本案中，王先生被楼上坠落的玻璃砸伤，住在29号楼第四五六单元二层以上的住户，作为房屋的所有人或者管理人如果不能够提供自己家的窗户玻璃当天没有坠落、自己无过错的证据，就应承担民事责任。
但是也有的法院以没有明确的被告为由而裁定不予受理。2002年济南的一个案子法院就以被告不适格为由裁定不予受理。最有趣的是同一法院在认定事实没有改变的情况下，作出截然不同的判决。

　　案五，丹东张景华被花盆砸伤案
2002年9月27日，丹东市张景华被楼上掉下的花盆碎片砸伤了右眼。在无法确认谁是真正的侵权行为人的情况下，张将楼上６户居民同时告上法庭。法庭上，６户居民均称此事与己无关。丹东市振兴区人民法院经过多次开庭审理后，于2001年12月10日作出一审判决：因６名被告都不能充分举证原告受到的损害与自己没有因果关系，所以各被告对原告的损害后果都应承担民事赔偿责任。６户被告对一审的判决结果不服，上诉至丹东市中级人民法院。丹东市中级人民法院以事实不清，证据不足为由，裁定撤销振兴区人民法院的一审判决，发回重审。振兴区人民法院经重审，在没有新证据的情况下，作出与前次判决正相反对的判决，判决驳回张景华的诉讼请求。判决的理由是，虽然法律规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理者对其无过错承担举证责任，但其前提是受害人先得证明搁置物、悬挂物的所有人、管理者是谁。本案的原告提供不出充分的证据证明花盆碎片的所有人、管理者是谁，没有证据证明致其受伤的花盆碎片与６户被告间有因果关系。
张景华又向丹东市中级人民法院提出上诉。中院认为，根据《民法通则》第126条的规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。本案系高空坠落物致人损害，应实行过错推定原则。各被告在不能证明自己无过错的情况下，即应推定其有过错，并承担民事责任。但因二楼赵家的窗户上安装了防盗护栏，且护栏下有灯箱平台遮挡，据此可以排除赵家致伤原告的可能。最后，法院判决赵家不承担赔偿责任，其余５家共同承担对张景华的赔偿责任。2002年12月12日，丹东市中级人民法院对此案作出终审判决，判令三楼、四楼、五楼、六楼、七楼的住户各赔偿张景华735213元。
从司法实务来看，法院在处理此类案件中的做法可以分为两类。一类是依据过错推定判决不能证明自己有过错的被告承认责任，具体做法又存在些许差异。一种是依据建筑物责任的规定，由该建筑物的所有权人（建筑物区分所有时责任主体为全体业主）承担全部责任；一种是依据共同危险行为的法理，承担连带责任；一种是依据公平责任原则，由业主承担适当赔偿责任。第二类是判决不承担责任，这又可以分为两种，一是以缺乏明确的被告为由驳回起诉或干脆不予受理，一种以不能确定加害人判决原告败诉。
上述五案，是在媒体上影响较大的案件，它的终审判决都判决原告胜诉，由所有不能证明自己无过错的人共同分担侵权责任。判决理由都是适用过错推定原则，只有一个法院的一次初审判决原告败诉，理由是原告提供不出充分的证据证明花盆碎片的所有人、管理者是谁，没有证据证明致伤坠物与被告间的因果关系。从时间上来看，判决不承担责任的案件较早，而晚近的判决没有见到不适用过错推定的。由此可见，对于高楼坠物案适用《民法通则》126条之过错推定原则，判决不能证明自己“无过失”的所有被告承担责任已经成为司法惯例。 由于“依据建筑物责任的规定”和“公平责任的规定”的论证与连带责任规定的论证大同小异，而绝大部分判决的依据是连带责任，所以下文只分析连带责任问题。

二、连带责任判决的推理错误

　　笔者认为判决理由不能成立。下面基于对《民法通则》126条的理解、以及一般法律论证理论来论证主流判决的不当。

　　首先要说明的一点就是，上述实践与理论都没有区分两类性质不同的法律事实：“高楼抛物”与“高楼坠物”。高楼抛物是一种危害公共卫生与公共安全的行政违法行为，无论是否伤害到他人都有行政处罚之余地。国外通常对此类行为有严厉的处罚。新加坡对此类行为处以5000新加坡元罚款；对于累犯，则除了罚款以外，还要剥夺其住楼房的权利。如果由此造成人身伤害，则构成故意或过失伤害行为，严重的可以构成犯罪，对此当然可以同时提起附带民事诉讼。对于民事部分的审理当适用一般侵权行为的立法。它不需要适用过错推定，因为“高空抛物”本身是一种有过错的行为，无需原告证明。例如，前述“烟灰缸”至人重伤的案件事实上涉嫌过失至人重伤罪（刑法第235条）。因为烟灰缸不可能是“建筑物和任何其他设施”的组成部分；依据常理，它通常也不是“建筑物上的搁置物、悬挂物”。因此，它从空中堕落必定是因人的积极行为而非自然力所致。此类事件也有极端造成死亡的。 而且，此类事件中，“致损物体”的“所有人或管理人”这一要素其实对于责任并不重要，重要的是“行为人”——是谁抛下了它，因为抛物者不一定是所抛之物的“所有人或管理人”。例如，一位客人可能将主人家的烟灰缸或酒瓶抛下而伤了人，责任人应当是抛物的客人，而非物件的所有人或管理人——主人。在共同租屋的情况下，也应由行为人负责，不能由共同承租人共同担责。此类行为不能适用126的另一个理由是，126规定的是与“建筑物和任何其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物”造成侵权的责任，而“高空抛物”则其实与“建筑物和任何其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物”无干，它是人的行为。对于此类行为，如果造成严重后果的，公安机关当立案侦查，对于查不出犯罪人的，国家应当对于被害人的损失提供补偿。在目前没有专门犯罪被害人补偿基金的情况下，可以向民政部门申请救助。

　　“高楼坠物”却是完全不同的另一类行为。作为引起侵权法律关系产生的“行为”，它只是一种消极的行为，是一种不作为，它非常类似“自然事实”：它的直接原因是自然力。例如，风将花盆之类的搁置物吹落并伤及人或财产（例如砸坏汽车、砸伤宠物），由于风化或锈蚀而使建筑物的某一部分脱落、由于自然原因建筑物倒塌伤及人、物等等。因此不能适用一般侵权行为法，方有126条立法之必要。通常不作为并不承担责任，之所以此类“不作为”有责任之余地，是为了保障无辜受害人的利益。 这里处罚的理由是行为人没有尽到一个理性人的“合理注意义务”——理性人应当使“自己所有的或管理的财物”处于良好状态，以不伤及他人；从因果关系角度来看，责任源自他与致损物体的关系：是致损“坠物”的所有人或管理人。

　　让我们回到高楼坠物案的法律适用上来。

　　主流判决的法律依据是《民法通则》第126条及最高人民法院的相关解释。《民法通则》126条规定：“建筑物和任何其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人和管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过失的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释〔2001〕33号）》第四条第项规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”这一解释从举证责任的角度使126条更加明确。从选择“高楼坠物”案件适用的法律这一点来看，法院没有错，因为这是高楼坠物的专门法条。但是，按照谁主张谁举证的一般原则，如果原告要被告承担126条规定的责任，则他须证明：（A）建筑物设施或建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落；（B）对原告造成损害；（C）被告是建筑物、设施、或物体的所有人或管理人，但不需要证明被告的过错。在这方面，连属于普通法系的澳大利亚也是相同的。 在上述诸案中，原告显然只证明了（A）和（B）而没有证明（C），而正是（C）在原告与被告之间形成侵权法律关系。（A）和（B）只是证明了一个“自然事实”与损害事实的存在，而这一“自然事实”之所以产生背后的原因之一是某人的不作为（没有尽到理性人的注意义务）。但是这一存在只是使原告产生了请求赔偿的理由，而没有明确的请求对象。126条只有在存在明确被告的前提下才能作为判决的依据。但是，法院在没有明确侵权人的前提下，通过变换法律推理形式的途径将126条变成了一个“寻找被告”的条款。

　　从法律推理的运用这一视野来看，主流判决无疑误用了《民法通则》第126条的推理形式。126条规定的推理是“过失推定”，它的推理结构是：从“建筑物和任何其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害”这一基础事实，推定出“它的所有人和管理人存在过失”这一推定事实，因此要承担责任。这一推定是一个相对的推定，即它得因推定事实“事实上”不存在而被推翻，这就是，“但能够证明自己没有过失的除外。”例如，由于企业的施工行为（不是指建筑物质量问题）造成了相同的后果，则“它的所有人和管理人”没有过失，不承担责任；如果房屋承租人有过失，则它的所有人不承担责任，反之亦然。

　　但是，主流判决的推理过程是：从“建筑物和任何其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害”这一事实，推定“所有可能有物品脱落、堕落的建筑物”上“都有物品脱落、堕落”，所以所有“可能的侵权人”都要承担责任。这一推定是建立在“可能”的基础上的，并将可能等同于事实。这里的“可能”不是在“发生概率”意义上的“可能”，而纯粹是一种主观推测。这就违背了126条的逻辑，也有悖常理。将归责基础建立在这样的“主观意测”上是非常危险的。如果这种推理能够成立，那么，就会出现这样的荒唐结论：如果某晚在天安门广场发生一起强奸案，没有查出罪犯，就可以处罚所有在发案时间身处天安门广场的成年人，因为他们都有作案的“可能”；推而广之，如果在运输器或公共场所发生了伤害事件而找不到行为人，就可以处罚所有在场的人。法院忽略了126条中一个重要的限定词——“它的”，“它的”这一限制词表明这一推理形式只能在明确了谁是“它的所有人和管理人”的前提下才能适用，即“它”砸伤了人，作为“它的所有人和管理人”的“他”就要承担责任，除非他能证明自己没有过失。但是在法官的笔下，现在变成了：一个东西掉下来了，没有弄清是谁的，就来适用这一规定，叫不能证明“坠物不是自己的”所有的人都承担责任，当然是荒唐的。

　　法院的推定将一个在明确“行为人”才可以适用的过错推定的法律理解为一个“寻找行为人”的推定，并使这一规定变成了一个“连带责任”的法律规定。但是在这一事类中，没有连带责任的理由。在侵权法中，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。 除此之外，雇员或者帮工人的故意或者重大过失，也是其与雇主或者被帮工人承担连带责任的正当性理由。 显然，高楼坠物不属于这二类事实。还有一类连带责任的情况是共同危险行为。共同危险行为需要有“共同的危险参与行为”。共同危险行为解决的是，因为所有的行为人都实施了危险行为，只是在“谁的行为实际造成了对原告的损害”这一问题上无法确证，因此实行连带责任。这里连带责任的责任基础是责任人“都实施了危险行为”。与共同危险行为不同，高楼坠物案的连带责任却没有任何合理的基础：不是所有的责任人都有“他的所有物或管理物”坠落。如果是所有的责任人都有“他的所有物或管理物”坠落，那么，勉强可以适用共同危险行为的责任规则。但是你不能因为与侵权的邻居“共居一楼”而承担连带责任，“居住”在本质上不是危险行为。处罚此类行为是真正的“株连”。即使在中国古代社会的“株连”制度下，也只规定因邻居的犯罪行为而被株连，它也没有要规定因邻居屋上掉下的物件伤人或邻居的房屋倒塌伤人而被株连。因为这比“邻居犯罪”的株连更缺乏“理性注意标准”可以适用。

　　三、相关法学论辩方法的反思

　　如上所述，对于高楼坠物案的判决在对法条的理解上犯了逻辑上的错误；那么，在理论上，人们对这一判决的论证又怎样呢？让我们先对法律论证理论作一个简单的梳理。

　　按照阿列克西的理论，法律论证可以分为内部证成和外部证成。内部证成是从证立的前提中推导出来的证成方式，外部证成是这个前提的正确性问题。 美国当代学者阿蒂亚和萨默斯将法律推理分成形式推理和实质推理，他们是从推理的依据不同来区别的。他们将推理的依据分为形式的和实质的，依形式依据作出的推理是形式推理，依实质性依据作出的推理是实质推理。“形式依据是一种权威的法律依据……这种依据通常排斥、无视或至少是弱化出现在判决或行动过程中的、与之相对抗的实质性依据。一条据以判决的形式性依据是：在给定的情形中，存在一条有效的规则……与实质性依据不同，形式依据必须预设存在一项有效的法律或其他有效的法律事实，例如一份合同或一份判决……权威性是形式性依据的基本特征……一般来说，形式性依据同样具有某种程度的强制性，即在法律适用的过程中优先于其他任何相反的实质性证据。”  典型的、形式化高的形式推理的依据是：规则、法律判决和陪审团的裁决、程序法、身份状况、关于时间或地点或数量的强制性规范从众多变数中确认权利或义务的规则。 实质性依据是指“道德的、经济的、政治的、习俗的或者其他社会因素。”  大体上，阿列克西的内部证成相当于阿蒂亚的形式推理，而他的内部证成相当于阿蒂亚的实质推理。

　　在理论上，主流法律理论走的是“外部论证”或者“实质论证”的进路。法律理论给自己设定的论证目标是证明判决或实务上对126条理解的正确，即证明将126条作连带责任解释的正确，这一目标服务于一个直接的“法律性”目标——要为无辜的受害者找到一个埋单的人，以切断纠纷。当然，它的背后站着的是更加远大的目标：社会稳定、服务于中心工作等等。在这些冠冕堂皇的目标背后当然也不排斥夹杂着些许的个人利益：领导满意、减少上诉、多拿奖金、升迁机会等等。事实上，这一法律论证过程是结论在先，论证在后；它不是从法律本身来得出法律结论，而是在政治或道德或经济中去寻找结论的根据。因此，论者只能走外部证成或实质论证的进路。

　　这样的论证首先存在的一个问题是，没有认真研究“内在的”或“形式的”论证本身，而是轻率地将实质的论证提到首位。但是实质的论证只有在穷尽了形式的论证的基础上才具有正当性，没有考虑形式依据“在法律适用的过程中优先于其他任何相反的实质性证据。” 我们应当记住一个至理明言：“法官与政治家不同，法官需要从法律内部来看法律，不能像政治家那样从法律外部来看法律。” 当我们不顾法律本身而用实质论证的进路的时候，我们事实上不自觉地将自己等同于立法者。当然，我们在证立某项立法的正当性时可以应用这一方法。

从实质论证的最终依据来看，它有两个路径：一是“入地”——形而下的，它立基于经验；一是“上天”——形而上的，立基于一般正义原则。美国法学家阿蒂亚和萨默斯将这两种论证进路分别名之为：“目的性依据”和“正当性依据”。“一个有效的目的性依据从这一事实获得自身的说服力，即在提出这种依据之时，能够预测它所支持的判决（或规则）将对一个有益的社会目标产生功效，诸如一般安全、巩固家庭关系或者增进民主。” “一个有效的正当性依据的确切说服力，却非源自这类预期的结果，而是来自判决（或规则）对一条正当的社会道德规范的遵从，而这一规范适用于某个社会团体的过往行为或者由这些行为所引发的某种情势。正当性规范发挥着平等、公平、善意、合理依赖等观念以及其他类似观念的作用。” 阿蒂亚和萨默斯的“目的性论证”是将判决或规范（待论证的）作为手段来使用的论证，他的权威来看目的本身的权威和作为手段的论证对象与目的之间的有效性关联，其实应当称为“目的手段论证”更为合理；他的“正当性论证”的权威来自一个更高的规范，是确立论证对象与作为正当性权威来源的“规范性关联”的进路，实质是一种“规范性论证”。用阿蒂亚和萨默斯的分析框架，中国的实质性论证分别遵循了“目的手段论证”的“规范性论证”的这二个不同的进路。

　　我们先来看第一个进路：立基于经验的论证或“目的手段论证”。

　　一个有效的目的手段论证必须满足两个基本条件：一是目的的正当性，二是手段的必要性与有效性。作为推理前提的“正当目的”，它不是过去或现在实际存在着的任何个人的目的，而是依据“符合理性的”或“在两造有效的法秩序框架内客观上所要求的”目的。 从手段来看，它必须满足：（1）行为状态之目标Z必须能获得实现；（2）若M（实现Z的手段不能获得，则Z的目标也不能实现（也就是说，M是Z的条件）；（3）必须获得实现Z的手段M。 让我们用这一标准来判断作为论证出发点的三大目标：（1）连带责任有助于受害人的救济；（2）有助于发现真正的行为人；（3）连带责任有助于预防高空抛物的行为，从而避免悲剧的发生。

从目的的要求来看，它违反了“在两造有效的法秩序框架内客观上所要求的”这一标准，因为两造的法秩序其实要求两造的权利都要得到保护，而连带责任却体现了原告的主观权利要求，这一目标实际上破坏了法秩序本身；从手段这一要求来看，连带责任作为手段它可以实现第一个目标，但是不是必须的；第二、第三个目标则明显不能达到，即用“连带责任”作为手段不能有效地达到第二、第三个目标，也即手段的无效性。下面进一步分别对这三大目标的正当性进行分析。

　　“有助于被害人的救济”这一目标貌似正当，但是经不起推敲。因为对无辜者的连带责任在救济被害人的同时又造成了新的“被害人”——那些无辜的被连带者，连带责任对他们的合法权益构成了侵害。尤其严重的是，它在伤害无辜的连带者的同时，伤害了当事人对法律的情感，影响了人们（包括社会大众）对法律的信仰。因为伤害无辜的判决在伤及无辜的同时，使法律蒙羞。而且，连带责任是在明确了直接责任者的前提下对与他存在某种关系的人“连带”性地惩罚，高楼坠物案的所谓“连带责任”是在没有明确的责任人的时候，对所有的嫌疑人加以处罚。在笔者有限的阅读范围内，这样的“连带”在现代法律中没有发现。  法律上保障的权利不能以牺牲无辜者的权利为代价，此类的“保护权利”实质是侵犯了权利。

　　就第二点来说，则明显是对诉讼的滥用，用将无辜者卷入诉讼的办法来查明事实，本身是对当事人权利的侵犯，而从审判实践来看，这一目的并没有达到。对于第三点“预防”功能来说，无论对“高空抛物”还是“高楼坠物”都无法达到。预防的前提是规范对人的未来行为产生影响，通过这种影响降低发生规范所禁止的行为发生的概率。对无辜者处以连带责任的预防功能是不存在的。对于特殊预防来说，由于这里处罚的原因是他人的行为，他不可能通过改变自己的行为来降低未来“高楼坠物”的发生概率。对于一般社会公众来说，也没有警示意义，人们不可能到邻居家里去检查他的“悬挂物、搁置物”是否安全，更不可能去干预他人的行为以减少此类行为的发生。这一点是与共同危险行为不同的。共同危险行为处罚的是他们实施了“危险行为”，因此，惩罚可以构成阻却当事人及社会大众从事危险行为的心理力量，并因此而减少危险行为。

　　我们再来看第二个进路：实质正义的进路。这里的实质正义是指“受害人应当得到救济”，因为在各种危险责任的事故中，受害人相对于行为人而言，大多是弱者，而且又已经遭受了不幸的损害。正是因为受害人的弱者地位，法律不能为了满足过错、因果关系等技术上的要求，而使得无辜的受害人投诉无门。司法应当体现“最大限度地保护受害者的利益”这一侵权行为法的立法宗旨。应当说，这个进路的立足点是对的，但是结论却不能从这个实质正义中推出来。

　　第一，论者对于实质正义的理解是片面的。实质正义是相对于形式正义而言的，而形式正义主要不是指“过错、因果关系等技术上的要求”，是指将当事人“形式化”，将所有的当事人同样看待，将同样的行为同样的对待。“过错、因果关系等技术上的要求”相对于“形式化”的人正是“实质”的，正是这些实质要件决定了法律关系的有无与内容。

　　第二，实质正义不能直接作为确立规范的依据。在这里，拉德布鲁赫法哲学或许是值得重视的。拉德布鲁赫将法律的起点设定就形式的，将一切人同样对待，但是那样做有时会带来不公，因此我们就要考虑立法的目的——正义；但是正义具有主观性，如果轻易地用正义来作决断，法的安定性就会受损，因此第三个因素应当考虑法的安定，这三个要素当综合考虑。在高楼坠物这一特殊侵权责任问题上，将所有人同等看待这一法的出发点不能忘记，将所有人同等看待在这里就是所有人（不特定的人）的权利都要保护，不能用自己认定的正义（保护高楼坠物的被害人）来轻易地代替法律，这里的法律就是所有人的权利。因此，法官不能用牺牲无辜者权利的方式来保护受害人的权利。在这里，牺牲无辜者的权利是最大的不正义。有的学者说，“人的价值是第一位的”，这没有错，但是，现代法律上的人是人格的人，法律人格是普及于所有的人的，也就是，“人的价值”是所有个体的人的价值，它包括了无辜的邻居。

　第三，加害人的邻居与被害人不存在权利义务关系。司法应当体现“最大限度地保护受害者的利益”这一侵权行为法的立法宗旨，这没有错，但是这是处理“侵权行为人与受害者之间”的关系的宗旨，适用这一宗旨的范围是在“侵权行为人加害人之间”，而不能在受害者与无辜的公民之间适用这一原则。从权利的角度来分析，维护权利是对的，但是权利是相对于义务而言的。坠物被害人有一个权利，这一权利是“对人”的而不是“对世”的，它的义务人是侵权人，侵权人的邻居与他没有权利义务关系，他不具有对“一般人”的赔偿请求权。这就意味着，他如果要对他人主张权利，他必须承担举证责任，证明被请求人是侵权者。

　　四、结论

　　综上所述，笔者的结论是：将高空抛物案从高楼坠物案中分离出去，对高空抛物适用一般侵权法。它的法律对策主要是行政法上的，纳入治安管理处罚法的范围严惩，对于造成重伤者适用刑法相关条文，公安应当介入调查。对于高楼坠物案，就要回到真正的126条上来。对于不明加害人的案子，如果它的后果严重，公安应当介入，因为个人对此类案子无法取证。对于自首者可以不处罚（刑事）。如果结果达不到对被害人提供赔偿的立法目的，只有通过其他立法途径来解决：设立被害人救助基金。在目前没有基金的条件下，应当由民政救助来解决。让我们进一步对上述错误审判进行一点法律方法学的延伸。

　　任何社会判决的最低形式要求都是“以事实为根据，以法律为准绳”。但是现在我国的判决有一种不良倾向——向法外逃逸。其表现形式有两种：以一般道德规范排斥法律规范之适用，这一方面的典型案例是以家庭伦理来排斥继承法之适用；二是以社会效益为口实规避法律之适用。因为后一种现象几乎涉及所有类型的案件，包括刑事案件，对法律有极大伤害。高楼坠物案和高空抛物案的判决只是这一倾向的一个表现而已。这是一个完全以所谓“社会利益”为目的的论证，追求所谓“司法社会效益”。这在当代中国具有排它的法律意识形态意义，是政治意识形态向法律领域的浸润。

　　大概从上世纪末开始，中国司法界提出了“司法社会效益”这一概念，值得注意的是，所谓“司法社会效益”是与“司法法律效益”相对的，所以从一开始它就有消解“形式法治”的意义，是一个鼓励无视法律的政策导向。有学者指出，司法的社会效益是指司法机关在依法履行职责时，充分发挥司法对社会的调整和控制功能，使纠纷的解决和处理结果在客观上符合社会现状及发展的综合要求。司法社会效益的发挥主要表现在维护社会稳定、促进经济发展和保障民众合法权益三个方面。 应当指出，从推理类型来看，这是一个典型的从结果向判决的“逆向推理”、“目的手段推理”，是司法工具主义的变种。从具体的三个目标来看，如果从表面上看这三个目标都不错，但是，如果仔细研究，就会发现它们其实存在内在的冲突：前两点与第三点的冲突。前两点是司法工具主义的具体化，是判决偏离法律的借口。而第三点“公民合法权益”对于司法者来说就是法律本身，因为司法（特别是民商事审判）就是在冲突的权利主张中作出判决。如果在“保障合法权益”之外再考虑所谓的“维护社会稳定、促进经济发展”，而且优先考虑“维护社会稳定、促进经济发展”，那么，保障权利就只是一个摆设。结果是，“权利”只有在符合“维护社会稳定、促进经济发展”时才应当保障。正是在这一社会思潮下面，才产生了这类以牺牲他人权利来达到所谓社会利益的判决和为此类非理判决论证的理论。

　　所谓的社会利益是很难界定的，在当下的中国，它就变成了“服务大局、服务中心工作”这样的政治口号。拉德布鲁赫曾经深刻地指出，如果公共利益就是法，则“国家权力掌有者自以为对公众有益的事……等等都是法了。我们还可以说：统治者的私人利益也可以被看做是公共利益。这样，将法和臆想的或者自称的民众利益等量齐观，就把法治国家变成了非法治国家。”与“凡是对民众有益的东西都是法”的说法相反，拉德布鲁赫认为“只有法，才是对民众有益的。” 在许多场合，我们事实上就在犯拉德布鲁赫所指出的错误：将对民众有益的事当作法，而后那些诸如权力者的面子、地方利益、防止上访、数量GDP、招商引资、甚至“造假、护假”、掩盖丑行等等都成了法律。目前，这种非理性的判案方式正呈蔓延之势，它正在越出“高楼坠物”、“空中抛物”所引起的不明加害人的案件，走向交通肇事逃逸所造成的不明加害人的民事赔偿案件。 我真担心会有一天，“保甲联防”之类的东西又会复活，因为在“平安××”的口号下，它是完全可以在社会利益的旗号下取得法的属性的。 更有甚者，这种以虚假的“社会利益”冒充法律的行为正在由司法领域进一步迈向规则制定领域：有的地方规定出资若干可以不受处罚地违反交通规则、子女入学可以加分（违反宪法的平等规范）等等，则是明目张胆地将不法规定为“法”。

　　坦率地说，法院这样判也有其苦衷，并不是所有的法官都没有看到对高楼坠物案判处连带责任的非法性，而是在内外压力下不得已而为之。因为如果不这样判，在现在的体制下，受害人的权利没法保障，也没有办法保障“和谐”。这样，法官就会受到来自下、上两方面的压力：在下面，在审判权威没有确立的现状下，将会遇到没完没了的缠讼、信访；在上则会有息讼、和谐的政治压力。而在现行体制下，缠讼与信访最终都会转变成政治压力，在司法不独立的当下，它意味着什么是再清楚不过的了，我们不能要求法官都是张思德。

　　当下中国处于一个实证主义的权威没有确立、同时超越实证主义的实质性正义规则又没有形成的时代，与社会管理上“一放就乱，一管就死”的痼疾一样，在法律方法上，我们同时承受着僵硬低级的“法实证主义”和没有规则的“实质正义主义”之害。在此法治建设的开拓时期，就司法来说，我建议将形式法治提到首要地位，法官的任务就在于执行法律，把实质正义留给立法者，当然，这并不排斥法官追求正义的责任。