法哲学作为一种方法——卡多佐法哲学研究（中）

2008-11-18 17:21:48 作者：张 亮 来源：http://bsjq103.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

要揭示司法的全景图，就必须对司法过程作出分析。卡多佐的法哲学思想正是建立在他对司法过程精辟的剖析基础上的，他对司法过程的审视，主要是观察法官作出判决时所服从的方法，他认为主要有四种方法，分别是逻辑的方法、历史的方法、习惯的方法和社会学的方法。卡多佐的高明之处在于，他没有裹步不前，他意识到仅仅对司法过程中所能运用的具体方法进行分析，还远远不能真正深入司法的领地。指导法官审判的方法有很多，但是在疑难案件的决断中，是什么指引法官选择此方法，而抛弃彼方法呢？指导方法选择的又是一种什么力量呢？在卡多佐看来，“每个判决提出的问题其实都涉及一种有关法律起源与目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。”[1]

(一)司法过程的性质

卡多佐做过多年律师，此后做过纽约州最高法院和上诉法院的法官，最后在联邦最高法院大法官任上去世，多年的法律实践，使他对法治现实产生了清晰的认识。在他那里，所有的案件事实不外乎都可以分为三类，第一类是“其命运事先就定下来了而无需司法意见”，[2]司法审判的过程就是法官将案件与法律规则简单对号入座的过程，其实法官每天所面对的大部分都是这种案件，这意味着我们的成文法和判例法能够处理绝大多数的问题。卡多佐批评说，我们不能一味的抱怨法律的不确定性，其实这是人们的幻觉，我们大多数人的生活都是明白无误的服从着法律的规则；第二类案件与第一类相似，但是法官必须剖析案件事实的整个过程，详细论证法律适用的合理性，但是无论如何，遵循的都是既定的法律规则；第三类案件则是卡多佐关注的重点，这里属于法律的空缺地带，法官的使命就是创造法律。尽管这种案件数量很少，但是它们的“决定对于未来很有价值”。[3]在卡多佐眼里，最值得研究的就是第三类案件，对于司法权力来讲，推动社会前进的契机恰恰在这里，而不是在别处，法官的创造性就在于通过弥补法律的空缺地带决定社会的未来，然后再去寻找下一个空缺地带，因为司法的最高境界在于创造法律。前两类案件直接指向法律规则的确定性，而这两类案件恰恰是我们每天所经验着的为数最多的案件，第三类案件数量极少，但是作用重大。卡多佐对法治现实有着清醒的认识，这就是他得以对司法过程展开剖析的立足点。

在对案件事实分类的基础上，卡多佐进一步考虑的是：法官是决断疑难案件时应运用哪些方法和力量？法官靠什么来在不同的价值之间做出选择？法官的个人主观因素在多大程度上会输入判决结果？在他看来指导法官审判的不外乎有两种因素，一是有意识的因素，二是无意识的因素。卡多佐把逻辑的方法、历史的方法、习惯的方法和社会学的方法归入了前者，而后者主要指的是法官自身的人生哲学，尽管揭示出这点似乎有损于司法的权威性，但这便是实实在在的司法过程，也许我们会“尽我们所愿的努力客观的理解事物，即使如此，我们却也永远不可能用其他任何人的眼睛来理解事物”。[4]

在有意识因素之中，逻辑方法被放在了首位，这是因为现有的法律体系是传统的积淀，没有充足的理由我们不得随便抛弃它们，而法律体系即要求自身系统具有逻辑性，这必然要求法官应当遵从逻辑的推理方式。另外，人们对司法的一贯性、确定性和统一性的深层的、迫切的认同和渴望，要求逻辑方法应当是法官的首要推理工具。因此，逻辑仍然是维持我们法律秩序的必要之善，尽管不是至上之善。由此出发，逻辑的适用应当具有谦抑性，一个案件如果存在其他的检验标准，逻辑就必须让位。但这并不是说在运用其他方法时就不讲逻辑了。人们曾经批评卡多佐四分法（指逻辑、历史、习惯与社会学的方法）的含混性，卡多佐对此回应说，人们有理由批判将逻辑方法与其他方法相独立的做法，但是实质上任何一种方法都不应忽略逻辑这种工具， “一种情况是，逻辑工具被作为法律成长的唯一工具，另一种情况则是，与其他工具一同使用。”。[5]因此，在卡多佐眼里，“逻辑作为一种方法”与“逻辑的适用”是有区别的。承认这一点，对于理解卡多佐所建立的四分法是至关重要的。但是，逻辑的方法应在何种程度上让位于其他方法？卡多佐并没有交代。另外，逻辑存在着自身的局限性。“逻辑的指导力并不总是沿着独一无二的道路前进”[6]，一个逻辑，当其被推演到极至，就有可能完全走向反面。

历史作为一种方法，卡多佐始终把它作为一种与逻辑所共生的方法。我们之所以强调历史方法，是因为法律发展到今天，其真谛在法律之外，许多法律概念与法律观念不是自身逻辑推演的结果，它们所体现的，更多的是昔日的思想，如果不将它们还原、追溯于历史，我们就无法理解它们。另外，历史方法能起到限制逻辑方法的作用。因为“某些法律概念一旦被固定下来，就被无情的推导出逻辑结论”[7]，但是正如前文所述，逻辑具有推演到极至的危险，历史的方法就是用来抵消这种危险倾向的，“一个原则的本身的历史限度会限制其自身，……，历史的影响将为逻辑清扫道路”。[8]

当历史与逻辑的方法不能得出结论时，习惯就会表现出力量。习惯通常作为一个“评判者”的角色，“我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定某些既定的规则。”[9]

上述三种方法几乎并不关注当下的社会需求，那么司法与社会到底是如何实现对接的呢？卡多佐引出了社会学的方法，也即社会正义的方法。但是，什么是社会正义？我们应该在那里来寻求社会正义？卡多佐认为，首先社会正义是一个客观的标准，因此法官必须努力把个人的喜好和人生哲学放在一边；其次，社会正义不是一个逻辑推演的结果，它的渊源体现在社会的迫切需求之中。具体到一个案件来讲，法官必须首先慎重的考虑既有的法律规则，他不能仅仅因为一个规则不符合自己的胃口便放弃它，只有在适用这个规则将与我们的社会效用、法律目的不符时，他才可以这么做。更进一步讲，对于普通法的数百年来的法律积淀，法院并不是必然的接受，它的任务在于以一种最接近精确的方式来确定什么是目前时代的政策规则。使用社会正义的方法，往往意味着对先例的放弃，法官要履行其创造法律的职能，而此时他和立法者没什么两样，他需要对不同的利益和价值进行衡量，而从中选出最有利于我们社会发展的一种，但是这个抉择过程“取决于法官一生的经历，取决于他对有关正义和道德的通行标准的理解，取决于他对社会科学的研究，最后，在某些时候，取决于他的直觉、他的臆测甚至于他的无知和偏见。”[10]由此出发，卡多佐讨论了司法过程中法官的下意识因素。

（二）法官的人生哲学——司法审判中的下意识因素

每个人都有自己的世界观、人生观与价值观。在不同人生理念指导下，人们独自思考，各自行事。法官作为普通人，亦不例外。我们不能将法官视为不食人间烟火、完全理性的正义之神。法官同样受人间七情六欲的影响，同样在感性思维的指导下行动。卡多佐把法官的个人哲学称为司法过程中的下意识因素，他分析说：“在意识的深层还有其他一些力量，喜好和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体，这一切构成了一个具体的人，而无论这个人是诉讼者还是法官”，[11]“面对两个或更多的社会利益，法官，……，将根据糅合多种因素的判断，来评价他们的相对价值。这种评价取决于法官一生的经历，取决于他对有关正义与道德的通行标准的理解，取决于他对社会科学的研究，最后，在某些时候，取决于他的直觉、他的臆测甚至于他的无知和偏见”。[12]

有时候我们说法官职业实际上跟艺术家差不多，有太多东西需要依赖于直觉或非知识的东西。但是，为了维护司法的权威，我们似乎不愿意承认这一点。司法过程绝对不是一个完全冷静客观和非人化的过程，这只是一种理想，只要存在司法解释，我们就永远也不能排除解释者的个人尺度。尽管如此，司法还是面临着巨大的质疑，首先，怎样保证法官对我们时代精神的解释就比其他任何人更为明智和真实？其次，法官的个人尺度会不会无限的释放，致使司法审判变成法官个人的道德审判？对于前一种疑问，卡多佐认为，我们承认法官在司法审判中的个人因素，“远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为代替”，[13]问题在于我们应该把这种解释的权力放在哪里？毫无疑问，政治制度把他赋予了法官，法官要行使这种权力，就必然会带入个人的尺度，但是，法官的结论也应当受到检验和再检验，修改和再调整。对于后一种疑问，卡多佐认为，法官独特的职业训练和职业操守会克服这一质疑，因为“法官的训练，如果伴随着所谓的司法品性，会在某种程度上帮助他从个人的喜好中解放出来，会扩大他的下意识忠诚”。[14]

在奉行概念主义的学者那里，法律是逻辑自足的一个完美体系，法官只是法治机器上的一个零件，承担着输入法律、输出判决的任务，不论在大陆法系还是英美法系都经历了一个对法治自足性完全景仰的阶段。在美国，现实主义法学打破了这种神话，现实主义法学者们认为法律只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范。[15]其代表人物卢埃林指出，法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究，弗兰克法官更是认为所谓应然的法就是人们对法官判决的预测，所谓实然的法就是法官的判决。霍姆斯认为“法律的生命从来都不是逻辑，而是经验。”格雷认为，法院的职责就是造法。庞德认为概念法学已经僵硬，主张一种“效果法学”，认为司法活动应当积极的回应社会的变化和社会现实的需要。但是，卡多佐看的更高，他一方面认为我们绝对不能任意的抛弃传统，法官只是“在法律的空白处立法，他填补着法律的空缺地带”；[16]另一方面，他认为，如果固守昨天的传统会给我们所追求的社会正义带来危险，那么我们应毫不迟疑的扭曲普通法的对称，进行创造性的“立法”。一个优秀的法官应该是一个历史学家，他能够倾听时代的声音，感受时代的变迁，同时他还应当是一个经济学家，能够分析社会力量和社会结构的变化，通过社会利益的分配和均衡来维持社会的良性运行。[17]

在阐述法官如何回应社会的现实需求时，卡多佐也摆出了他的客观标准理论，他说任何司法审判都会毫无怀疑的被植入了法官的个人因素，但这并不意味着“法院可以自由的以他们自己的关于理性和正义的观点来替代他们所服务的普通人的观点。法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是哪些我有理由认为其他有正常理智的和良心的人都可能合乎情理的认为是正确的东西”，[18]“法官有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风气”。[19]这似乎是一个悖论，即法官必须在司法过程中寻求时代的精神，考证他所处社区人们所普遍服从的标准，但是“有多少法官，就可能有多少对时代精神的估测”，[20]对于这种缝隙，卡多佐并没有费多少笔墨来弥补。

（三）法哲学与法律成长

在另一位实用主义法官波斯纳看来，卡多佐是司法信仰真正的解释者，他是从法官的立场出发努力探讨一套关于如何审判的司法哲学。[21] 卡多佐对法哲学的概念采用了描述而非定义的方法，在他看来，所谓的法哲学就是一套关于法律的起源、法律的成长、法律的目的和功能的学问，他说，“这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者，……，它通常会显得支离破碎，这一哲学帝国的臣民有时甚至意识不到它的存在。无论律师还是法官，……，并不总能意识到正是哲学促使他面对某一主张时究竟是前进还是后退。”[22]

法哲学的第一项内容便是法律的起源，研究法律的起源实际上也就是揭示法律是什么这个问题。法律是什么？对法律人来讲，这是一个入门问题，但也是自古就争论不休的问题。不同的法学流派对此有着不同的认识，在自然法学派看来，唯有亘古不变至高无上的人类理性才是法律，实在法必须服从于人类理性；在分析实证法学派看来，法律就是国家制定一套规则体系；在历史法学派那里，法律是民族精神的体现，是民族文化的积淀，而非人为构建的成果……，然而，这些对法律本质的解答无疑都是站在立法立场上的，如果站在司法立场上，那么法律又会是什么？不是没有人做过探究，所谓“实际的法就是法官的判决，应然的法就是对法官即将作出何种判决的预测”——弗兰克法官无疑是站在司法立场上的，但在卡多佐看来这是一种颠覆性的立场，它与现实秩序是不相符的。

卡多佐认为，毫无疑问，制定法当然属于法律，但是他的兴趣在于普通法的判例体系，所以他的分析和研究是近乎抛开了立法的。在判例和遵循先例的传统中，卡多佐认为先例仅仅构成我们所服从的法律的一部分，而那些尚未被成文法和判例认可的秩序规则同样是法律构成的重要部分。在他看来，“法律结论的有效性必须经受可能性逻辑而非必然性逻辑的检验。当存在这样一种可能，以致我们能合理确定，某个结论应当将要体现在一个判决中时，就将该结论称为法律，即使真正作出的判决可能违背我们的预期”。[23]在这一点上，卡多佐与霍姆斯近乎一致，把法律置入了心理学的研究，“从心理学上讲，法律完全是一门有关预期的科学。它主要与我们的利益相关；人们研究案例不是为了愉悦，而是为了预期将来诉讼发生时，法院将做什么。”[24]这样以来，对法律的研究也将转变为对秩序规则的研究，当人们对某项秩序规则有着确定如一的预期时，法律就存在了，然而预期终究是预期，法院可能会违背人们的预期，作出截然不同的判决，成文法也可能会毫不理会所谓的预期，但是尽管如此，这种预期仍然可以作为价值评判标准，“如果预期没有实现，那个使我们希望落空的判决就是错法或恶法”。[25]

卡多佐如此解读法律的本质，实质上是把触角伸进了社会效用这个领地，并坚持了一种法律的成长观，即法律不是确定不变的，它要随着社会的发展而不断发展，确定性固然是法律的重要价值，但是恒定不变同样是一种极端的危险。在卡多佐看来，先例的指导作用还是不应当忽视的，遵循先例应当成为一种常态，但是法官的眼光不能仅仅停留先例上，不能坚持一种狭隘的法律观，他必须经常性的考证：人们对哪些秩序规则的期待已经达到一种确定不移的地步，以至于该规则事实上已经成为法律。

法哲学的第二个层面便是法律的成长哲学，这是指当一项法律已经确定下来后，法官面对社会的不断变化应该如何“发展和延伸我们所谓的一致性的法律体系”。卡多佐从自身的法官实践得出的结论是：法律的逻辑不是寻求确定性，而是植根于可能性之中。法官面对案件，可以适用的方法很多，在他面前所呈现出的价值也有多个，更或者是可以适用的法律就有多条，那么此时法官应该如何抉择？卡多佐在他的著作中反复强调的是：他所关注的是方法的选择问题，而非方法本身。他从司法过程的性质出发，找寻处导引司法判决的四种力量，即逻辑力量、历史力量、习惯力量和社会学力量。这部分内容卡多佐沿用了他对司法过程性质的分析，此内容上文已述，在此不赘。

法哲学的第三项内容是法律的目的和功能。在卡多佐看来，正是对有关法律目的和功能的认识指导着法官在案件中选择不同的方法和价值。为了详细的演绎此项内容，他举了一个案例，即有名的Hynes v. New York Central R. Co案，案情为，男孩James Harvey Hynes到河里游泳，爬上了一张从岸边伸出的跳板。当他站在跳板尽头、准备跃入水中时，一根电线落在了他身上，他被卷入水下，死了。男孩的监护人对事故发生地的所有权人提起了诉讼。前者认为，受害人是一个可在水里游泳的人，其权利不能因为脚踩岸上而有所减少。后者则认为，那个跳板，尽管伸于水面之上，却是一个附着物，可以被推定为其所附着陆地的一部分，因此该男孩是土地入侵者，所有权人不承担任何责任。卡多佐分析说，原告和被告的推理逻辑就像一段辩证法，会使法官走入死胡同，从而无法作出相应的选择。[26]在这种情形下，“不同的法官所认可的选择，在很大程度上取决于该法官对法律目的，或者法律责任的功能的认识，这种有关目的和功能的问题则是一个哲学问题。”[27]然而，遗憾的是卡多佐没有具体指出法律的目的和功能到底是什么。曾经研究过卡多佐的波斯纳也指出了这一点，并且评价说：“卡多佐忠诚于他常常不能操作的实用主义途径，以致于实用主义的运用是可以预测的。”[28]卡多佐对此也有着尚算清醒的认识，他引用庞德的观点：“当法院意识到自己在做什么时，收获将更多，而且还能够促使他们有意识的尽其所能将事情做的最后。”[29]紧接着他说道，这就是法哲学所带给我们的最大启示，尽管哲学很难给我们具体的指示，但是它“终归是一种哲学，一种如果我们真心求助、将使我们免于大错的哲学”。[30]卡多佐实际上把球提给了司法困境中的每个主体——世界上不存在普世性的哲学，法官的审判水平有赖于自身的哲学修养和司法品性。