北航法学沙龙第十二期：大陆法系的判例制度

下半场：外国判例制度

主持人：葛云松（北京大学法学院教授）

主题发言人：刘飞、解亘、薛军、林彦

刘飞（中国政法大学法学院副教授）：关于德国的判例制度

谈德国判例法这么一个问题，我的主要角度还是在行政法方面，因为自己眼光大都是局限在对行政法内容研究上，当然也涉及到一些宪法问题。我主要想谈的是关于德国行政法中判例法的意义，一共有五个方面的问题：第一个是提出一个什么样的，也就是从哪个范围角度来探讨这个事情；第二个问题是判例在德国这样一个成文法国家中究竟起到什么样的实质功能；第三个问题是想谈判例形成的程序，刚才三位报告人都已经谈到过了中国相关的内容；第四个问题是简单的提一下判例作为一种“法官造法”的方式在德国这样一个成文法国家环境之下，其界限何在；最后一点是大致的提几个方面，作为“法官造法”的判例在行政法制度里面究竟在哪几个方面有一个突出的发展，我说这个领域存在这样一个“法官造法”，那么大致是在哪几个领域，主要就是这么五个问题。

首先第一个大的问题是范围问题，我想限定一下，关于德国判例制度首先要做一个大致的区分，就是如果要谈德国的判例制度一定要区分两个法院的体系，一个就是它的宪法法院体系，一个是其他的法院体系。宪法法院所做出的判决的效力，尤其是联邦宪法法院，有专门的法律和明确的条文规定，联邦宪法法院的判例具有法律效力，这一点是和英美法系国家有一定的可比之处的，但是，其他的法院的判例是没有这么一个明确的法定效力的。所以，首先我们把内容限定在除联邦宪法法院以外的其他法院，因为可能在我们中国这么一个没有宪法法院制度的国家来说，可能对这一块应该更有兴趣。当然还有一个问题，实际上前面三位老师尤其是朱芒老师，也提到过不管你是不是在成文法国家、是否否认判例制度的存在，判例的效力都是一种客观存在，这一点在此不多谈了。

第二个部分就是判例，它在德国也被称为“法官造法”或者叫作“法官法”、“判例法”，它究竟具有怎么样的功能，这个在学术界的总结是认为有四个方面的功能，或者说“法官造法”有四种类型。这四种类型主要是：

第一个是法的具体化，这个是我们很容易想到的，因为要把抽象的成文法规范与具体的社会实践，与不断变动的社会生活连接起来，它必然有一个从抽象到具体的具体化过程，这种功能大家都可以想到，那么就不谈它了。

第二个也是大家都可以想到的，就是漏洞弥补功能，因为成文法无论它制定得多么细，都会有漏洞的存在。德国是一个非常愿意制定成文法的国家，但是即便是这样的国家，和仍然处于粗线条立法模式的我国是一样的，都是有漏洞存在的，那么漏洞的存在谁来弥补，不是像我们国家一样把相当多的法律续造的功能仍然放在立法机关，德国不是这样，法律规范制定以后它就与制定的母体——立法机关脱离开了，往下它在现实生活中如何发挥效用，如何对它进行续造这就是法官的功能，所以法官承载了一个非常重要的弥补成文法漏洞的功能，这是它“法官造法”的第二个功能，这个功能也是我们非常容易理解的，所以也不多说了。

第三个是稍有争议的功能，就是法的替代功能，或者被称为替代性的“法官造法”功能。什么叫作替代性的“法官造法”呢？它主要针对的就是成文法中有规范但规范不足而又没有形成法律漏洞的情况。以行政法程序法领域为例，成文法规定数量过于多，以致于行政官员和行政相对人都不知道如何面对，在这一情况下，由法官决定某一事项应适用哪一规范中的程序规定，而其他规范中的程序暂时靠后并由法官给出理由，这就是法的替代功能。法的替代功能延伸出来的另外一个步骤就是考虑法官在按照宪法规定做出裁判，就是依据法律和法。在依据法律和法基础之上，法官是否有权在一定范围内做出替代法的规范？这在理论上是有争议的，但是，并没有排除掉法官可以以司法的方式做出替代法，即“法官造法”的功能，那么，为什么刚刚说到行政程序法呢，因为行政程序法是在德国立法中能够比较明确体现替代性的法官造法的一个例子。最初德国制定1976年德国联邦行政程序法时，它与我们某些人的想象是不一样的。有一个情况并不是像中国一样，之所以需要制定行政程序法，是因为以前不重视行政程序，来体现立法对行政程序问题的重视以及其他的功能。而德国当时制定行政程序法的一个背景是行政程序规定太多了，刚才说到德国人是非常愿意制定专门规范的成文法国家，它的成文法的具体的程序规定太多了，举一个关于地域管辖权的例子，我国行政机关的地域管辖权是明确的，例如一个县政府管辖多大，县公安局管辖多大。德国情况有所不同，在联邦行政程序法制定之前不同的行政机关之间不同的地域管辖权规定有八十多种，制定联邦行政程序法的一个重要功能就是统一这些规范，而“法官造法”在其中起到的替代作用就是将之前非常不明确的八十多种地域管辖权予以明确化。而虽然通过法官来明确带来了程序性的法律规范在地域管辖权问题上的明确化的这样一个作用，便于行政官员和行政相对人适用法律，同时，带来的另外一个矛盾就是关于行政程序规范的选择权力不是落在立法者身上，也不是落在了行政官员上，而是落在了法官身上。所以是法官怎么说，行政官员就怎么做，这就使立法原意中关于特别法的程序规范原意何在的问题变得似乎并不重要，这样实际上是破坏了基本法所确定的三权分立的平衡框架。那么，制定行政程序法就弥补这样一个平衡框架，就起到了平衡国家权力的作用。从整个行政程序法规而言，首先有大量的规范——八十多种地域管辖权，立法不是太少了而是太多了，同时，在这样一个问题上以法官造法来确定最明确的特定案件中的程序规范适用问题。在此，对于立法者制定的大量的规范，法官都可以替代性的造法予以明确，更何况在那些立法并不是如此繁杂的地方，法官实际上更容易起到这种功能。所以，这里举了一个行政程序法方面的例子。当然，由于这种造法虽然在个案中或者在一定时期内解决了行政程序法颁布之前的程序规范选择适用的问题，但是由于立法者考虑到如果把规范选择权都交给法官来做而不是立法者的话，那么实际上损害了权力平衡，所以立法者才勉为其难继续制定了联邦程序法，而制定了联邦程序法之后实际上是把法官这种替代性的造法的活动空间大大压缩了。但是也要看到正是因为法官的替代性造法的积极作用，使得立法者有了一个制定法律规范的依据，他知道哪些方面是法官的权力能够通过司法技术介入的，那么我不让他介入所以制定一个成文法来解决这个问题。这就是判例替代性的立法功能，这也是德国学者总结的“法官造法”的第三种功能。

第四种功能称作修正性的造法。与替代性的造法相比，修正性的造法受到的争议更多，因为它不是面对立法不明确或者立法过于繁杂情况而由法官在个案中进行的一种明确化努力，而是直接的改变成文法的明确规定。这种功能在当今的德国学界受到了最大的争议，有的学者现在还不承认法官造法有这种功能，但是也有人承认此种功能限于一方面，即立宪之前的法律。制定时间早于现行基本法的一些法律到现在还是有效地，它没有一个向我们这样废除六法的过程。而这些法律很多内容都不符合现在的要求了，所以法官可以通过司法的技术来对它进行修正，具体的技术由于时间有限我们就不谈了，这是我谈的第二个大问题。

第三个大问题是一个程序问题，即怎样才能够成就一个法官造法，个人理解认为找直接的相关资料是很难找到的，但是我大致判断有两种程序：一个是法定的“法官造法”程序，另一个是非法定的“法官造法”程序。法定的程序，是说诉讼法中有明确规定高级法院和联邦法院可以做出新的裁判，这一裁判与之前同等法院做出的裁判是不一样的，即它要经过联合审判庭的同意。联合审判庭由民事刑事甚至是其他的专业法院审判庭分别派出代表组成一个类似于中国审判委员会这样的机构，经过这样的程序确定可以变的法律观点并对其做出变化，这样实际上就造了新的法。当然在这一程序启动之前，如果做出原来裁判的法庭明确表示改变其原来的法律观点的话，则没有必要联合审判庭的程序。非法定程序就是低级法院的造法程序。实际上低级法院也是有此功能的。我们看德国的文献中很少引注低级法院的裁判，但是低级法院也有可能做出一个比较有意义的裁判，那么学者就会注意到这一点。当然，这就要求有一个成熟的案例编撰程序来实现判例形成的非法定程序，这一程序也是我们国家现在所不具备的。

第四个大的问题是“法官造法”的界限，这个界限根本的还是成文法的明确规定，如果没有明确的规定法官是没有运作的余地的，这个我们就不具体的谈了。

最后我还要谈一下造法到底造了哪些东西，如果从实际的角度来看，朱老师说的法官造法是一个客观存在，从这个角度我是完全同意在所有的领域都有法官造法痕迹的存在。我们谈到任何问题或在我们看翻译过来的书里面，非常多的方面都提到了哪个法院作出的哪个判例怎么样，这里所提到的就是造法的内容，否则的话，仅仅提到成文的规范就足够了。但是如果要再具体的说法官在哪些地方做出了非常明显的造法，甚至是法官造法形成了一个相对独立的体系，而成文法在其中起到了很小的作用的领域，也可以举几个例子。比如说行政诉讼类型的确定，德国的行政法院法明确规定行政诉讼类型只有4种，它隐含着的最多有6种，但实际行政诉讼程序中确定的类型有二十多种，这就是“法官造法”所确定的行政诉讼中诉讼类型的体系。第二个是行政诉讼审查强度问题。成文法规范里面没有一个审判强度确定的体系，而判例法则对此做出了一个体系规定。同时在判例法确定的体系之外，学者再总结出了审查强度的“三种程度说”或者是“四种审查程度说”，而这种总结正是建立在判例所确定的体系基础之上的。对于审查强度问题，从德国法的观点来看，成文法中对此是无法规范的。但是，这一问题存在一个理论争议，即“规范授权说”，由于时间有限咱们不再谈这个问题。还有一个比较重要的判例造法的领域就是国家责任法，由于国家责任在成文法体系中的不完善，所以大量国家责任形式的确定是以判例法来确定的。而由于国家责任是通过判例法来确定的，所以国家责任法非常庞杂。1981年德国制定国家责任法就是为了改变这一局面，但是由于种种原因没有通过这一法律，而现在的国家责任法体系就是一个完全的判例法体系。

总体来说，虽然德国是成文法国家，不实行英美法系中的判例法，但是判例具有一个非常重要的论理的作用。在公法领域尤其是在行政法领域中，在特定的范围之内，判例法是德国最主要的法律渊源，当然这些背景是建立在撇开宪法法院的“法官造法”的效力基础之上的，如果要说宪法法院的“法官造法”的效力的话咱们以后找机会再说，好，就这样，谢谢！

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解亘（南京大学法学院副教授）：关于日本的判例制度

谢谢各位！我的题目是关于日本的判例制度，所以我就非常简要地介绍一些基本信息，可能非常肤浅，主要内容有三块，第一个是判决的先例性问题，就是刚才朱芒老师说过的形式先例性以及实质先例性问题。其实这个问题好像并不是这么简单，日本在制度上可能更特殊一点，首先我们看一下最高法院。日本最高法院的判决呢，它的基础也并不仅仅停留在事实层面，但也绝不像英美法那样具有形式上的拘束力。它呢，是介于两者之间，具体体现在哪些地方？首先第一点呢就是它的诉讼制度决定的。大家都知道，日本的诉讼制度是三审制，一审是地方法院，二审是高等法院，三审到最高法院，如果这样的话，大部分案件都可以到最高法院。最高法院只有15个法官，所以它会用各种办法来限制案件到达最高法院，它一般会有三个门槛，很高，把大部分案件都挡在最高法院的门外。其中门槛中有一项是“一个案件，如果下级法院的判决违背了先前就同样类型的案件最高法院作出的判决的话，就构成绝对的上告理由”，这就是一个介于形式和实质之间拘束力的问题。这是第一个。

第二个呢就是最高法院如果要改变自己的判决，它也比较特殊，最高法院呢是15个法官组成3个小法庭，每个法庭5个法官，判案平常是由小法庭判，但是如果最高法院要改变以前最高法院判决的时候呢，必须15个法官全部出庭，要开大庭，这样一年才会发生一两次。也就是说明什么呢？就是最高法院的判决有它的特殊性，这是最高法院。那么再看一下下级法院。下级法院呢，它的先例性显然不如最高法院的，在制度上呢也没有保障，像朱芒老师说的肯定会有一个上下级的关系，这个拘束力是存在的，但我还想补充一点，除了这个以外，即上级法院对下级法院改变判决存在威胁导致了上级法院判决的先例性以外呢，其实还有一种不太容易被人注意的就是如果下级法院就一类案件作出大量重复的判决的时候，其实也会对其他的下级法院产生一种心理压力，其他就是形式正义的要求了，这个呢学界基本是有共识的。而且呢，从这个判例评论的角度来看呢，主要的判例评论是针对最高法院的，但是对于一些最高法院长期不表态的领域，比如说，假定知识产权领域，它对下级法院的判例评论也很多。好，这是第一个问题，就是判决的先例性问题。

第二个呢是判决文书的编纂，日本的判决文书编纂呢分为官方主导和民间主导两类。首先看一下官方主导，主要是最高法院还有8家高等法院，各自都会编辑出版的裁判例集。对于具体遴选的工作呢是由法院内的最高不超过7个法官组成的判例委员会来负责。原则上每个月开一次会，会议呢，不仅要决定案例的遴选，还要干一件事，就是决定，其中一个干事会草拟一个裁判例的判决事项和判决要旨和参照条文，他们就判断干事写出来的这个东西合适不合适，这个判例辑呢每个月会出一期，分别称为最高法院裁判所判例辑，比如民事判例辑，刑事判例辑，然后呢***高等法院裁判所判例辑，而一年的呢合编成一卷，出版以后呢，是在法院内部逐级分发，对外呢是通过发行渠道销售的，最高法院出版的东西是由一个裁判法人最高法院裁判所判例调查会来对外发行，带一点商业性质。而对于地方法院和简易法院的民事判决呢，最高法院事务总局也会选择性的编辑出版，称为下级裁判所民事裁判案例辑，由法务省（相当于我们的司法部）的一个外围团体裁判法人称为法曹会来发行。法曹呢，这个词我们听说过，是指从事法律实务工作的律师、法官、检察官。这个判例辑呢都会分得很细，通常行政的、甚至有侵权的，劳动争议的、知识产权的等等。除了这个以外呢，还有一点就是，大概在10年以前左右开始，法院对知识产权案件会在第一时间在互联网上公开，几乎是同一天或第二天判决书就会全文公开在网上，这个呢做得非常地好，几乎所有的知识产权的案件都会在互联网上公开，这是官方的判例辑。再看一下民间的，民间的出版很活跃、很多。比如说，比较著名的有第一法律出版社的判例体系，新判例体系等等，好多。我觉得最有名的应该是兼有判例评论性质的两个期刊。一个是判例时报，一个叫判例TIMES。要翻成中文又是判例时报了，但实际上它们是不同的。除了这个以外呢，还有是供大学生用的判例百选，叫***民法判例百选、刑法判例百选等。这个呢已经不单纯是一个判例辑了，实际上带有评论在里面，这是第二部分内容就是判例文书的编纂。

第三部分内容呢叫判例研究。简单的介绍一下这个情况，这部分可能要讲的时间稍微长一点。谈四个问题。第一个是判例评论，早期（我是研究民法的，对民法介绍的比较多）对判例的研究呢就把判决的理由的理论当成学说，进行赞同或批判，到了20世纪20年代，就开始有人批判了，尤其是留美回来的，认为你应该把判例当成一个对象来研究，先不考虑它是对是错。于是这种新型的研究就开始了，就是有点接近美国的这种判例研究。这个主要是东京大学开始搞的，一直持续到现在。现在东京大学有些杂志叫法学协会杂志，这个杂志呢一直在刊登这个东西，除了这个以外呢，还有一些有名的，比如说京都大学的民商法杂志，这个杂志也搞判例研究，除了这个之外还有很多学校都搞，但是这两个学校比较特殊，其他学校一般是在自己的类似于我们的学报这样的杂志，但这两个大学不叫东京大学或京都大学法学学报或法学论丛，它有一种完全商业化的名字，进行商业运作，这是非常特殊的，影响也是最大的，除了这个之外就是我刚才介绍的商业性的判例时报、判例评论这些东西。还有一个比较特殊的值得一提的就是官方也搞判例研究，这个在日本非常非常罕见。就是最高法院调查官会搞一个办政治的杂志叫法曹时报，是由参与最高法院判决审判的调查官作出的评论，但这个评论往往被人讽刺为这不是判决评论，而是裁判心得，因为这个案件都是调查官自己在判的，这是第一个问题，判例评论的概况

第二个是概念的梳理。这个部分呢，简单的说一下，就是判例这个词，跟我们中国是一样的，是非常非常混乱的，几十年一直都是很混乱，到底什么是判例说不清楚。最后，大概到20世纪60年代川岛武夷——非常有名的大学者做了一次梳理以后呢，逐渐逐渐开始清晰了。判例呢，他们把他严格的限定在裁判上的先例。这以后呢判例研究的局面呢逐渐开始改观。

第三个问题是判例研究的目的。这块也是五花八门，有日本学者进行过总结，川岛武夷总结说案例研究可以分为几种，第一种是先例研究，就是我们今天讨论的话题；第二种呢是对法律判决中阐述的法律论的批评，也就是把它当作学说对待；第三个呢是裁判在政治经济社会学意义上的含义，还有呢是裁判的心理过程研究。大概是这样四种。这是六十年代的分类。到了九十年代，一些新锐学者又重新做了分类，它认为判例研究还可以，比如说为了深化对案例的理解进行研究、为了抽出一个理论进行研究、为了发现问题的研究、以及针对案例中所显现的纷争形态的研究、还有探寻案件对某些纷争所产生的影响进行研究等等，各式各样。但是所有这些研究中影响最大的还是裁判上的先例研究。这块儿研究呢主要有两大流派，一个是东京大学搞的法学协会杂志的流派，这个流派简称为判民型，因为它的名字叫最高裁判所民事判例研究，还有一个是京都大学搞的民商法杂志的民商型，这两者最大的区别是什么呢？就是判民型很像美国那种做法，很注重对先例、先例规范的抽取；而民商型呢比较传统，注重对理论的剖析批判研究，这样更重一些。但是这种做法现在看已经只是个程度问题，即使是民商型即京都大学这个流派呢，他们也逐渐意识到，以前他们那种做法是有问题的，就是在川岛武夷梳理之后啊，意识到这个不能简单地把判决中的理论拿出来作为一个学说一样来对待，所以这块现在已经有相当大的改观。

最后一个问题呢就是关于判例评论，该怎么个写法？其实这个问题呢我刚好前段时间发表了个小稿子，专门有个介绍，这里简单地说一下。首先第一个，刚才我们谈的判例，到底什么是判例好像没有人下一个定义，那日本人怎么理解判例呢？它认为判例就是一个命题，一个比较长的命题，不像我们说，比如说“表见代理”怎么样怎么样，它肯定是对应着某种事实的情境下，所以怎么样。它把这个东西看成是一个判例，最终肯定是一个命题，但这个命题比我们的要长，长在哪呢？就是它对应了很多事实的东西在里面，这是它对判例的理解。那么判例怎么抽出来呢？这个抽的方法有三种。第一种呢就是对文本进行解读，这文本呢日本法官在判决的时候都写得很漂亮，有很多很多的理论在里边，从这里面抽取是第一种做法。第二种做法呢，有的东西抽不出来，这种做法呢，其实我觉得我们今天讨论的很多的都是这样的。比如从事实中找对应的结论，跟事实对应的结论中抽出这个东西，这是第二种做法。第三种做法呢就是，其实他们刚才也已经讲过了，那就是认为有的时候单从一个案例中并不能抽出判例来，要从一个时间段内五年或十年中找出这一类案件，到最后确定的一个判决，这样抽取判例的情况也存在。最后一个呢是说一下这个经典的但不一定是对的判例评论的结构。这个其实刚才黄卉已经说到了，常见的一种做法是，它分成绪论，绪论谈什么呢?就是谈论这个意义是什么。第二点呢是本判决在判例法中的地位。这一点是特别特别重要的核心。这在我们国家是不存在的，因为以前的判例也没进行过研究，所以孤零零的你无法判定它的地位。第三是以往下级法院的判例动向，第四学说的状况，第五是判史的评价，第六这个很重要，判旨的设置，我觉得这个东西呢我们国家这样的研究也很少，就是这个命题出来以后，它肯定是要根据这个事实联系在一起的，不能把它变成一个抽象的命题，不能无限制的抽象，最后一个是研究问题。有的人会在最后一部分呢会做一个批判，就前面这部分，前六项基本上是毫无价值判断的去抽取，最后呢对还是错进行学者的批判，当然这个批判重要不重要则另当别论。

大概的情况就介绍到这，谢谢大家。

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薛军（北京大学法学院副教授）：关于意大利的判例制度

我不是研究判例制度的，我从技术上做一下介绍。众所周知，从体系上，意大利、法国、德国都属于大陆法系国家，对判例的基本态度是一样的，简言之就是他们不太可能承认判例成为形式意义上的法源。在意大利，判例在人们的生活中居于重要的地位。可以从以下两点来说明判例在意大利具有重要的地位：1、裁判文书特定的形式要求。比如说明为什么要这么判决，如果判决文书中你源于最高法院的判决，当然地满足了这样一个说明，这体现了最高法院的判决的重要地位。如果不是源于最高法院的判决，也可以引用某一个案件的判决，但是在这种情况下要承担一种特别的论证责任，即要说明为什么不引用最高法院的判决。2、宪法法院的审查和认定。宪法法院主要任务不仅针对普通法院合宪性进行审查，同时违宪审查的对象也包括稳定的判例所赋予法律的含义，对判例作为一种规范性法律审查，即对“活法”的审查。我觉得这是两个证据。

意大利对判例在实际生活中发挥的效力是怎么来看的呢？我简单一点来介绍一下。意大利的理论认为要接受判例作为法的规范性文件，首先要接受实效原则，即实际生活中的效力，才有可能是判例有效力。实际上呢，一个规范写在纸上是不能在社会生活中得到执行的，它要通过一个中介，才能把它在社会生活中落实下来，但只有被法官理解的法律才能在实际生活中发挥效力。在社会生活中具有实效的法律并不是纸面上的法律，必需通过一定的转换。这面上的法律具有什么意义，其实谁也说不清楚，这里引用柏拉图的一句话：我们是洞穴里的人，我们通过法律反射的光来认识法律。这就是意大利判例在法律适用过程中的方法。

刚才几位老师谈过了和意大利相似的我就不再说了，那么下面谈谈最高法院判例的独特性。判决要旨是大陆法系国家的判例的一种主要表现形式，那么什么是判决要旨呢？判决要旨就是在判决的时候适用的法律原则，判决要旨不是针对诉讼问题，主要是对现行有效的法律规范的具体内容，它主要以两种类型来得以体现，一种是对法律立法的解释，有时是对法律续造的及填补法律规范漏洞的这样一种作用，判决要旨和我们国家要建立判例指导制度的想法还是有点差别的，我随机抽样了几个翻译的意大利的判决要旨，它是怎么写的呢？比如说2005年12月13日，意大利最高法院的联合审判庭第18128号有关民法的判决要旨是这么说的，对明显过高的违约金可以由法官为了保护一般性的利益依据职权给予减少，所以我们可以看到它这个规范性的因素还是很强的。从这个要旨上我们看不出这个案件的具体事实是什么，其实它还是一个非常具有规范性的东西。我再举另外一个有关合同履行的例子，2006年9月5日意大利最高法院第三庭第119174号的判决要旨，这涉及到迟延履行拒绝受理的问题，当合同中存在对待履行的情况下，一方构成了迟延履行，只有迟延履行非常严重时，对方才可以拒绝受理，同时可以拒绝对待履行，如果迟延比较轻微，对方就不能拒绝受理，如果被拒绝了，那么一方就可以解除合同并且要求赔偿损失。那么通过这样一个判决要旨，我们可以对它有一个了解，同时可以看出来，判决要旨是具有很强的规范性。以前我们在讨论大陆法系国家怎么建立判例指导制度的时候，对技术性的问题没有很多的关注，在意大利的最高法院有一个专门的部门经严格的培训的人员对判决要旨进行撰写，每半个月就由最高法院撰写一个判决要旨的汇编集，如果学界要研究判决要旨就会有了这样一个标本，那么对于判决要旨它在什么样的情况下才具有我们认为的事实上的法源的价值呢？不是一个案件中表达出的判决要旨具有某种拘束力，这只是表明在这个问题上的态度，意大利的法院认为必须要有一个稳定的判决处理思路，这样我们才能说它形成了某种判例法，单个的判决要旨它具有什么意义，它是开放的、不清楚的。我其实有一种保留，我们国家经常有人讨论法官造法，就我对意大利的观察来看，很难说是单独的法官造法，判决要旨出来后，能不能获得一种关注，一种遵从，要取决于很多因素。这里面还有法学理论与它的互动的问题，意大利的法学界传统上是非常关注判决要旨的，我刚好拿到了一本意大利的民法杂志，它们的杂志编写有两个部分，两个部分单独编写，前半部分讲理论，后半部分讲最高法院和各级法院的判例要旨的评注，评注也单独编写，这样就编成两卷，一年两卷，一个是理论卷，一个事判例评注卷，可以看出来理论上是非常关注判例要旨的，学者可以支持也可以反对，如果学者给予反对的话，那么可能最高法院就不坚持了，通过学术共同体的互相交流和对话，经过沉淀，得到认可才可能得到事实上的拘束力，说到这我要向我的同仁们强调一个问题，如果说中国将来要建立某种意义上的判例指导制度，其实需要非常慎重，意大利的制度是很慎重的，因为如果你过于轻率的赋予最高法院或各级法院判例要旨这样一种规范效力，那么其实相当于你拱手把一种很绝对的立法权赋予了它，这在大陆法系框架下不太可能承认，必须要有限制性的措施，限制性的措施主要就表现在学说等各方面对它的一种互动批评，这是我们说到判决要旨它的官方的一种体制，那么它也有很多问题，刚才我们的同行也提出来了，我刚才说到一句话，这个判决要旨在判决书中的地位是什么呢？是它的灵魂吗？它以什么保证？他们私下里有一些私人性的判决汇编，这个判决汇编是有全文的，让你看判决要旨结合事实这样写是不是合适，它都有这样一个更严格或者说更全面的审查机制在里面，这就是我说的关于意大利的判例要旨制度。为了让这样的制度能够很好的运作起来，不是那么简单的让我们的最高法院模仿一下就可以的了，它有很多相关的要求，最高法院的判决要旨发布会很多，需要学说上加以整理，那么理论上有很多出版物，解亘教授也谈到了，日本也有很多出版物，意大利也是同样的，它用各种方法，比如以主题或以年度为单位对最高法院的判决要旨进行归纳、整理，可以方便运用和理解，可以结合到对法律的研究上来，我认为这样做可以起到节约信息成本，但在中国，很多判例选都混在一起，没有加以区分，如果将来很多的话，会需要太多的检索和人工成本。如果通过判决要旨，分门别类的把它归纳出来，我想学说上更能够接受和关注它。

最后一个问题呢，我对这个问题也是关注比较多，主要是跟我们学界相关的问题，一个国家判例制度的形成，真正需要的是去做它，真正的去研究它，慢慢地它的地位才能起来，也能让法官有一种事实上的压力，学界对判例要有一个更深的介入程度，意大利方面主要有三种形式，第一，在判例文书发布的后面邀请学者作一些注解，对判例做一些初步的解释，这种说明解释性质的方法是最简单初步的方法，另一种就是判例评析，判例评析不仅仅是看一个，看一个是没有什么效果的，一个判例你不知道它是否是成熟的，是否会形成稳定的趋势，类似的判例放在一起来研究，形成体系的来研究。第三，应该称为评注，评注是什么呢？就是对那些已经稳定下来的，大家都认为能称为法律渊源的判例，把它当作成文法来研究、评注，看是否能加以扩充啊、解释啊，这样学说对它进行干预，形成良性的互动，我觉得强调这一点，对于我们理解学术上的任务还是有一定的价值。

我就讲这么多，谢谢大家！

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林彦（上海交通大学法学院）：美国法院如何遵从先例

首先非常感谢主办方的邀请，我自己拟的题目叫做《美国法院如何遵从先例？》。

众所周知，遵循先例作为一个非常重要的司法原则，它是来自英国的判例制度，后移植到美国，它对美国法官的重要程度是非常重要的。举个例子就是说，美国联邦最高法院的法官空缺的时候，在候选人提名过程中，在参议院司法委员会听证过程当中，肯定会问两个问题，第一个是您如何看待先例？；然后再一个具体的问题，您对罗伊判决的态度是什么。这足以说明该原则的重要性。那么接下来我主要是结合“先例的效力如何认定”这个问题从四个方面做一个简单的介绍。

第一个叫遵循先例的结论。

这个实际上傅老师刚才也提到了，因为在一篇判决书当中大致上由几个部分组成：一个是事实，第二个是争点issue，然后说理reasoning，还有结论holding。那么一篇判决书洋洋洒洒，可能有的上千字，有的上万字，可能有的甚至是几万字，那么是不是每个字，法官写的每个字都可以控制后来的法官，控制后来自己的判决呢？显然不是这样的。否则的话，法院跟立法机关实际上没有什么区别。因此呢，在美国，先例的外延被严格地限制在结论部分，就是holding，就是他说的这个what ，这个rule ，这个结果。在宪法案例当中通常就是会涉及到这个争点，法院围绕它是合宪的或是违宪的最终的一个判断。

我们举个例子，就是著名的那个焚烧国旗案，也就是德克萨斯诉约翰逊案该判决结论是两条，第一个就是说，被告在示威游行过程当中焚烧国旗是受第一修正案保护的表达自由，通常我们把它归纳为象征性言论symbolic speech；然后第二个是防止扰乱治安或者保护国旗作为国家及国家统一州的利益不能正当化对被告的起诉。这是holding。但实际上，在这个判决当中有很经典的言论就是说，“我们容忍类似约翰逊这样的批评是我们力量的标志和源泉”，其实这种话也被后世的法官不断地援引，但是并不是一个具有约束力holding。

实际上在法院很多判决当中，法院内部会出现分歧，会出现多数意见和少数意见。在这种情况下，只有多数意见得出的结论是可以作为先例来对待的。但是呢，在有些非常出色的法官少数派的意见可能会被后世的法官所尊重或者援引。举个例子，这个洛克勒案件当中，霍姆斯大法官说了一句很经典的话，他说，第十四修正案并不撰写赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》。这个反对意见主要是主张法院不要干预国会的经济立法。到了1963年，布莱克大法官在一个多数派意见中说，我们拒绝作为超立法机关评判立法机关的智慧，立法机关究竟使用亚当·斯密、凯恩斯爵士还是其他教科书，与我们无关。这就是后世法官对经典少数派意见所表达的尊重。

还有一个很特殊的领域就是所谓的叫复数意见，the plurality opinion。有时在一个案件中形不成一个多数派，不是5：4，它可能是3：3：3， 4：3：2，这就是所谓的复数意见。在复数意见中获得最多的支持的那个意见成为法院的意见，但这个意见不具有先例的性质，因为它没有获得5票。但是这种意见又常常被后世的法官所遵循，在这种情况下，它会成为一个先例。

第二个要谈的是——官方出版的案例才是先例。

实际上很多老师也已经介绍过其他国家的判例出版制度，在这里做若干补充。我们刚才是在区分判决和其他部分对先例效力的影响。但是，这种区分有时候会变得没有意义。为什么？因为如果一个判决没有被官方出版的话，那么它是不具有先例价值的。

在美国也具有两套的出版系统，一个是官方，一个是民间。其实现在联邦地区法院的判决在West law 上也能出版，但这只是商业出版。只有由法院官方授权的出版才是官方出版。在我知道的联邦这个法院系统中，最高法院几乎所有的案例都出版，那么在巡回法院这一层面上只有20%的案例出版，那么在地区法院层面基本上是不出版。而很多的法院的这个内部规则中，只有官方出版的案例才具有先例的价值。

为什么会出现这种规则呢？据说主要是为了节约司法资源。法官会面对大量的案件，他没有足够的精力就每个案件写出非常非常周延、精彩的判决。那么他只想集中精力去处理那些他认为是疑难的案件。因此，他们仅赋予出版案例以先例效力。但2000年之后上述规则受到了诟病和挑战。有人在联邦巡回法院提出挑战，在一个关于退税补偿的案件当中，有一个律师援引第八巡回法院先前未出版的判例主张其当事人应该获得退税。在该案中，第八巡回法院同时作为被告和法官审查自己制定的规则，并且最终做出了一个非常惊世骇俗的结论。该院认为禁止律师援引未出版案例的规则是违宪的，违反了联邦宪法第三条的关于司法权力的授权。这个案件产生了广泛的影响。联邦法院系统随之修改了相关的规则，最终在2006年底通过所谓的联邦联席会议司法执行委员会，正式废除了律师援引未出版案件的判决的这个禁令。但是，至于未出版判决到底具有多大的先例效力，是所谓的binding authority 还是说persuasive authority？这是由法官在具体的案件当中来进行甄别。然而，在州的层面上，以是否出版来确定判决的先例效力依然是一个主流的规则。

第三个方面也是刚才傅老师提到的，也就是司法管辖权的问题。

当然，傅老师主要是集中在审级的这个问题上。在美国，区分判例的效力，非常重要的一点是要甄别司法管辖权，即所谓的jurisdiction。因为它是个多司法主权的国家，有联邦和州两套法院系统，因此，区分管辖权对于确定先例的效力至关重要。

一般而言，下级法院必须遵循上级法院确立的判例。比如说，在联邦法院系统的话，所有的联邦巡回法院和地区法院都必须遵从联邦最高法院的判决。但是，如果我是一个位于纽约州的联邦地区法院，我不必然要遵从第八巡回法院的判决。因为第八巡回法院与纽约的地区法院的上级法院第二巡回法院分属于不同的司法辖区。在这一点上，国内一些学者存在着一些认识误区。在讨论许霆案的过程中，有的学者在解释为什么许霆案对云南一个类似案件无法产生影响时将原因归结为由于我们不是一个判例法的国家。这多少对外国的判例制度、至少美国的制度产生误解。如果这个案件发生在美国，那么广州的法官怎么判跟云南的法官怎么判不是一回事，因为他们处于不同的司法辖区。

还有一个很大争议的问题，就是美国法院是否可以援引外国的判例或学说作为自己的支撑。这个问题在最高法院内部引起非常大的争议。因为在02年，03年和05年，最高法院分别在对精神障碍人是否能够实行死刑、同性性行为是否构成犯罪、以及能否对未满18岁的人适用死刑三个案件中，多数意见都援引了外国判例作为支撑。但是，这种做法引起了保守派的反对，特别是斯卡里亚大法官。而且可以肯定的是，这个争议还会持续下去。

还有一个问题就是关于联邦制下法律解释的先例效力。通常是这样，有关联邦法的问题上，州法院是不受联邦地区法院、巡回法院的约束，只是受联邦最高法院约束。而关于州的法律的解释上，联邦法院应当尊重州终审法院的解释。

最后要谈的是所谓的不被遵从的判例。

通常遵循先例要求后面的法院遵从前面的先例，但是在有些情况下这个规则会被打破。通常是两种情况：

一个叫司法抵制，有些下级法院对上级法院不满，它故意就不遵从先例。不遵从有一些技术的方法，可以通过区分案例的事实等来实现。然后还有个原因是，它不遵从的有个理由就是，当事人在败诉以后不一定会上诉，所以它可以不遵从。还有种情况是，有些少数意见中会表现出对某个先例的不满，最著名的是伦奎斯特法官曾经说“罗伊不是一个判例”。

还有就是叫司法创新。因为如果光遵从先例的话，我们看不到像罗伊这样的判决，也会没办法看到布朗案。司法在遵循先例的同时总是伴随着创新。联邦最高法院就是进行司法创新的一个先锋。据统计，从46年到92年，联邦最高法院在130个案件当中推翻其先前的判例。联邦法院对其司法创新进行辩护，“当确信存在的确错误，本院从未觉得必须遵循先例。”庞德也说过，法律必须保持稳定，但它不能一成不变。

我简单就介绍这些。谢谢。

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第二部分：自由讨论阶段

葛云松（北京大学法学院教授）：谢谢林彦老师，我们大家都觉得意犹未尽，因为我们希望各位发言人介绍的东西太多了。但另外一方面，我们也迎来了很多人盼望已久的自由讨论时间。因为这是一个非常有意思的话题，不管是高老师张骐老师这样从事法理学研究的学者，还是我们从事民法、行政法的学者，这都算是领域内的非常有意思的话题。可能有些人已经“忍”某些发言人很久了，早就想跳出来反驳或者辩论之类的。那我们现在就迎来我们新的时代，哪一位老师、同学先开一个好头？

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张骐（北京大学法学院教授）：

在中国目前的情况来看指导性案例还属于前判例阶段。在学理上这个问题有两个思路：形式主义思路和实质主义思路。形式主义思路秉承程序正义的原则，只有构成了一系列的原则时我们才认为最高司法机关对某一个司法问题形成了稳定的、成熟的见解，所以我们愿意遵从它，但对单个的、零星的判例要旨还没有做好接受的准备，这就是形式主义思路。我们愿意遵从它。当然，遵从判例要旨有别于遵从先例原则。它说的对我们就愿意遵从它。这是前判例阶段现阶段中国的司法实践。

中国不承认遵从先例或判例，而是称之为指导性案例，只要它有道理，即接受它，不论它是否是连贯性、稳定性的判决。还有一个问题关于判例要旨的问题，判例要旨在大陆法系具有非常重要的作用，不利于避免判决书总结过程中挂一漏万；判决书有可能带出多个法律点，负责制作判例要旨的人只关注其中的一部分，此时对判例要旨给予百分之百的信任或依赖，那么就可能减少指导性判例或案例的价值或意义，因此建议法律人关注判决书。我有一篇文章（草稿）关于指导性案例中哪几部分具有指导性，在中国建议法官接受指导性判例时，法官会问接受哪几部分？目前最受关注的是裁判要旨，但是在历史上最受关注的不是裁判要旨，而是案例评析。最初的案例评析是人民法院案例选连续几年的案例评析，直到现在有人对此情有独钟。刚才有位发言人讲到案例评析的问题，我的观点和他的观点一样。关于案例评析风格问题，现在的风格是专家型的、长篇大论，深入系统，这就对法官理解上造成困难，他们希望案例评析简短，就讲这么多，谢谢大家。

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葛云松：谢谢张老师。其他发言人时间原则上可不可以在五分钟以内？如果你实在有特别多的想法，最长最长不能超过十分钟。

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刘保玉（北京航空航天大学法学院教授）：

听了各位留洋的学者对国外判例制度的评论，我觉得这样的话，我们的理论研究包括我们的教学中，恐怕现在起得树立一个关于大陆法系和英美法系的区分标准的观念。所谓的成文法和判例法体制是不是目前还应该存在，甚至在中国要不要建立判例制度是不是纯属为问题，是否建立判例法的问题已经不需要讨论，因为这是个趋势，早晚是要这样的。那我们现在说到大陆法和英美法区分标准，当今情况下，应该说是英美法越来越重视成文法，而大陆法越来越重视判例。这是我要说的第一个问题。

第二个呢是我觉得刚才在发言中傅郁林教授对中国情况说得多点，其他各位都是从国外的角度说。我觉得我们今天尽管主要是介绍国外的判例制度，但是目的还是要促进我们国家的相关法律制度的建设。所以呢，我们是不是可以更有针对性地讨论一下，我们国家的制度如何解决相关问题。比如说：我们现在有中国独有的最高法院的系统司法解释，恐怕这个工作在其他国家的法院都没有在我们国家最高法院做得多。另外呢，不仅如此，不仅最高法院有，各省高级法院也都发布一些指导性意见，甚至连中级人民法院偶尔也有指导意见，这不叫司法解释，但是指导本地区法院解决同类案件。而且，据我所知，最高法院对省法院的指导意见基本持肯定态度。有些问题最高法院拿不定主意，先找一个意见，让它对最高法院提出司法解释，这是一个很好的资料来源。还有我们的最高法院公报登载的一些判例，还有最高法院也在编判例集，这些判例究竟在实践中起了什么样的作用呢？大概我们只能说它尽管不是判例法，但是意味着最高法院的判例对下级法院审判同类案件确实是有重要的影响。这在定位上，恐怕我们国家跟国外的国家的判例制度还不能相对应，这是需要解决的。刚才谢亘教授提到的判例研究，确实看到国内的一些杂志或判例研究绝大多数情况下是根据某一个案件，对它的事实部分、判决部分、理由部分加以评论，而且通常还不是判断性的，而是这个判决有问题了，依照法律什么原理，什么法律规定，这个判例裁判过程按这样来判，而不是创立判例的这种解决。所以呢，恐怕同类的案件、类似的案件，找出体制来进行系统性解决，这样的研究成果目前还比较缺。

最后想说，当我们说到对某一个法官的评价时，我们有一个褒义的称谓，叫做“学者型法官”，很有研究成果，博士毕业，又写了很多著作，称为“学者型法官”。但是当我们反过来说，说到他是一个“法官型学者”，是不是还是褒义呢。我觉得可能我们的学者对实体法越来越远了，我觉得应该倡导大家重视实务、判例。倡导大家成为法官型的学者。

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程春明（中国政法大学法学院教授）：

黄卉博士事先给我们的讨论设定了一些“禁止讨论”的内容，其中包括概念以及社会学和历史学的视角，但我觉得今天的话题恰恰在这些方面还是有很重要的意义，值得大家商谈。

我们现在的话题是研究大陆法系中的判例制度。什么是判例？事实上，我的感觉就是判例制度这个东西最重要的是有判有例，判形成例，判例成为一种正式的法律生产的规制模式。而且，在我的印象中，制度是国家可以把它作为一种带有威慑力进行发布的东西。那么在这个意义上讲，我们很显然是没有判例制度的，从严格意义上讲，传统大陆法国家也没有判例制度。如果我们考虑刚才各位留洋同仁所发现的这些所谓判例，包括薛教授所说的意大利判例，很显然，在制度意义上是不存在的。法国民法典中禁止法官造法，大陆法系法官本身是没有造法的权限。那么现在大家希望能够从新的形式标准上发现并重新阐释判例制度，应该说是一种好的学术尝试。我注意到，刚才大家谈论判例制度时，是把判例制度和法官创制法律的制度做同语境处理，所言的的判例法是法官法，法官法是判例法等等，那么，依照这样的语境前见，判例制度在大陆法系，至少在欧洲大陆是不存在的，在法国也是被禁止的。

在法国，尽管判例不作为形式意义的法源，不是创制法律的制度，但是，判例制度更多是在适用法律的语境中使用，法官和律师在寻找个案解决的依据时都会遵从已有的法律智慧（即判例，la jurisprudence）。在法国的法律学习中，研究判例是法律人的基本功课。在法国的判例制度体系中，最大的判例制度莫过于宪法判例集制度，行政法律制度的核心制度也是判例制度形成的。但在普通司法判决中，法官是不敢写他的法律依据是依照什么判例，因为这是做违法的。而在行政法院的判决意见中，依据行政法院判例中是可以的。我经常和法国同仁沟通交流，发现他们在谈论法律适用是很少首先谈论法律，因为他们认为法律的东西是大家都知道的，他们的法律技术首先是精通判例。在法国法中，判例在法律构成中起到关键作用，甚至说，评判一个法学院的学生的功底恰恰就在于评判他们怎么样读判例，因为只有判例才显示司法的生命。

第二，我想回应一下薛军教授讲的判例原则这问题。事实上在他所说的意大利的很多判例原则，恰恰像是学理。在欧洲大陆，法源有好几个，不仅仅是判例，学理也是很重要的法源。当法官与法学家之间通过相互说服和商谈所达成的指导裁判的依据，就可能导致判例和学理之间的相互转换。在我看来，他所说的判例似乎是一种间接法源，叫学理。当学理反复地和立法进行对抗，学理反复地和司法对抗的过程中，它才可以征服人们将那些在我们看来是判例的东西，最终形成制度性的规范。所以，在某种意义上讲，在判例研究过程中，一个最大的因素是所有法律人的因素，我们不能仅仅关注法官的判例。恐怕在以后的讨论研究中我们应当认真对待有关制度动力这些东西。因为，只有通过人的因素分析才能理解制度形成的动因，才能接纳论证意义上的判例制度分析；只有充分论证这些因素，才有可能评判判例成为可能的其他要素。刚才刘宝玉教授所说的“学者型法官”和“法官型学者”就是这种语境中的命题，值得我们认真对待。

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孙新强（北京航空航天大学法学院教授）：

刚才我们说这个英美法的遵循先例，遵循先例就是法律原则。没有人去追问英美法上的宪法有没有，立法上从来没说你要遵循先例，那么遵循先例怎么就成为一个法律原则呢，这显然要追回到英美法的历史。那么它的法律有大量的规则是在三百年的司法实践中法官创立的，那么一个规则被创制出来，它使得人们的心理，社会的生活状况，人们在正常情况下会遵守它，久而久之，就产生一种心理上的，这种做法，长时间的重复，逐渐就在心理上发生一种变化，这就是习惯作为一种规则产生法律效力。大陆法恰恰不是这个，我们开始就是一个成文的东西，我们的法律当中会有漏洞，我们的法律规则没有漏洞的时候可能会出现歧义，那么在这个情况下，需要一种权威的机构，通常是最高法院，它来作出一个判决。那这个判决有没有先例的作用？这个问题我们现在不敢下结论。也就是说，这个漏洞一旦产生了，最高法院作出了，那么其他的法院在事实上会遵循它。举个最简单的例子，刚才有发言人谈论许霆的案子，现在没有被云南法院采纳，因为我们不是遵循先例的国家。那么现在我们换一种说法，假如许霆案最终上诉到最高法院，由最高法院作出了判决，那么你再看看云南法院会不会再这样做。那么这个漏洞或对法律的解释一旦由最高法院做出来的话，其他的法院事实上是会遵循。为什么我们形不成这样一个习惯、心理？因为弥补漏洞的这种情形跟英美法系是不一样的。因为我们立法机关一旦知道了这种情况，几天之后，几个月之后，可能我们会就许霆案这种情形将来出现怎么办，立法上马上就会出现。所以这个补充漏洞的方式跟英美法不一样，使我们很难在长期的重复过程中形成这么一种心理。所以我们说英美法遵循先例是个法律，到了中国就不是了。因为弥补漏洞的方式跟英美法系是截然不同的。没有一个直接让我们实体上产生这样的心理。我觉得这样事实上遵循但没有产生这样的心理。因为我们弥补法律漏洞的方式不一样。

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朱芒（上海交大法学院教授）：

我提一个简单的问题，刚刚听了张骐教授的发言，我想问，在目前中国还不承认判例的前提下，我们学者能不能整理出具有事实拘束力的判例，刚才我在报告中提到，这样的判例应当在存在上下级管辖关系的法院中间去找，那么，对于下级法院更具有事实上约束力的，是其上级法院的判决？还是最高院的？

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葛云松：

谢谢。张骐老师有急切的很多话要说，能不能简短一些？谢谢。

张骐：

大家都有留洋的经历，对这个问题都有不同的见解、不同的评论，希望大家将见解、评论讲出来，我刚才其实没有发表评论，后来的责任不在我，希望大家提问、讨论、交锋。好的，谢谢大家。

傅郁林：

省院的案例普遍具有意义，最高院的判例之所以没那么大的约束力是因为它本来就很少，另外，他对个案呢都通过司法的批复解决了，还有第三就是它的很多案例实际上不是它自己做出来的，是人家做出来的，是下级法院做出来的，那这个影响是做出的那个法院的影响，是案例本身有影响呢，还是最高法院公布以后才产生影响呢，这个问题可能见仁见智，我觉得是这两者都有，而缺少审级制度把案件一级一级把重要问题提到最高法院是我们现在不能建立判例制度的一个非常大的问题。还有，批复能不能转成案例的方式，而不是现在这种抽象的方式，我觉得这个问题比较多。

朱芒：

但现在基层对于案件的具体的做法是，尽量通过一审、二审解决，而很多案件是不会进入最高院的，此外，还有一个因素需要被考虑到，也就是法院的人事体系也会对判决产生影响，原先，我并没有考虑到这一点，但在1997年我在日本留学期间，日本大阪律师协会为纪念日本和平宪法制定50周年，举行了一场国际性的研讨会，并邀请了当时德国联邦宪法法院的一个法官和美国联邦最高法院的一个法官，两个人在席间交谈了宪法与判例之间的关系。当时主持会议的是东京大学法学院比较宪法学的一位教授，在研讨过程中，这位美国联邦最高法院的一个法官突然提出说，“我发现在你们日本，判例的约束力要大于美国。”他举了两点理由，其中之一是，所有法官的人事任免都由最高法院在掌控，所以他们就很关注自己作出的判决是否会为最高法院所关注。当然，我主要是从实证的角度来分析，而非未来我们的制度应该是什么样的，从目前来讲，我想问的是，我们的学者能否找到这种客观的、在现实的具有管辖关系中所存在的，在功能上与国外的判例具有相同功能的判决，所以我在前面的报告和图例中都是在这个框架内讨论的，谢谢！

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谢立斌（中国政法大学法学院副教授）：

刚才很多发言人都说到了出版问题，他们发言中会有一些案例，牵涉到民间出版，我觉得今后的一个努力方向应该是民间出版，所谓的民间出版其实是学术界出版，德国有一些做法比如说我的导师他就出版了一些活页的案例，在这套案例里他有个比较有意思的做法，就是每个条文后面都会附上一些案例，用这些案例对照是否适用这一条款，这样的话对这个条文的解释就能看到活的法律，这就是法官对这一条这一款是怎么理解的，这是我所说的第一点。

对朱老师，我有一个问题，就是在你的两个案例里面反映的一个主题，那就是从这些案例推导出这些规则，而这些规则是不是就符合你刚才所说的，（从这些案例里面推导出一些规则）这些案例其实也是中国的一些判例。但是有一个问题就是这些案例，比如说从上海的这个规范得出的第一个结论就是法院是可以审理（这些规范）的。但是如果其他法院它不去关注这个判决本身的话，那么即使这个判决隐含了这么一个规则，那么这些规则也很难影响到其他法庭。

朱 芒：

刚刚我提到了，个案是解释条款的，如果要产生严格意义上的先例的作用，我们还要进行同类案件的比较和分析。就乔占祥那个案件来说，我不是通过严格的实证分析得出结论，但可以看出这种影响在实证中已经存在，也就是听证目录已成为是否听证的一个根据。而后一个案件，个人独资企业法的第8条在适用时是必须要经过具体化的，至于合法不合法，则是法官可以审查的。这一点，我刚才已经提到了。但不管同类案件如何审查，就我见到的绝大多数案件来说，原告主要攻击的是该规定是违法的，要求撤销，而非行政机关是否批准这一具体行为，那么，法院一般常以被诉行为是抽象行政行为为由，驳回原告的请求。刚开始，很多律师都没有了解到这里面的战术问题，一开始就直接攻击这样的规则，结果在法院的门槛那就被堵住了。另外，就我目前搜集到的案件来说，就先例和其影响方面还需要做进一步的探讨。

葛云松：

谢谢朱老师。好，洪亮。

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王洪亮（清华大学法学院副教授）：

我主要提三个问题：

1.实体法对程序法或者对判例的作用和影响问题：在德国，学说、判例、立法三者结合起来，带到教学中来，有小的pamphlet,有大的pamphlet。在学校里就学到了判例。把判例带到法学教育中，在德国往往做成判例集。那么在日本，意大利或其他国家是否可能也实行这样的制度？

2.在德国，判例是持续性的，不仅法官要遵守，律师也要遵守。如果律师在审判中答辩时没有提出来的话，是职业上的过失，是要承担责任的。那么在意大利等国家有没有类似的制度？

3.在大陆法系，判决由法律和事实构成，理由部分可能具有拘束力。强调构成要件，即事实构成，判决是根据事实构成来写的。不像英美法系和我们国家的判决往往带有评书的性质。在有拘束力的理由部分，大陆法系和英美法系是不同的。

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郑春燕（浙江工商大学法学院教授）：

我想先提个问题，本来是想对朱芒老师提的，后来发现傅郁林老师的报告里也提到了同样的观点。朱老师刚才在报告中提到，因为有审级制度，所以我们才有了探讨判例的可能性；后来傅老师也说，因为没有一个层层向上一直到最高院的结构，所以我们国家没有形成判例制度。我在做博士论文的时候，到某基层法院调查了该院过去一年所作的所有行政判决。通过调查我发现，也许除了层级制度这个路径外，还存在着另外一个判例形成的途径，即同一法院过去的判决对后来判决的判例指导作用。当时被调查的共有134份行政判决书，共有7份判决涉及了行政处罚显失公正条款的运用。其中的2个案件，原告在庭审时就直接提出，法院过去对类似案件的裁判，支持了当时原告要求变更过重处罚的诉讼请求，由于本案与过去案件的相似性，因此本案的处理也应保障其合法权益。由此，我们是否可以判断，除了以审级作为判例产生的先决条件之外，还可以借由法院遵循自己过去所做判决的途径，发展判例制度？这是我的第一个疑问。

第二，我想提一点自己的想法。刚才各位老师在介绍国外和国内的相关判例制度时，针对的都是判决书的内容，如黄卉老师对公共人物名誉权的侵权案件的分析，也是建立对判决书主文的分析之上的。但同样是在刚才提及的社会调查过程中，我发现一个现象，即法院的大多数判决书在“本院认为”部分都语焉不详，对于为何做该判决的理由常常只是一笔带过。再以刚才所举的案件为例，当原告在庭审中主张法院应遵循自己之前所做的判决时，法院的判决书只是提到“两案不具有可比性”，而否定了原告该项请求。至于为何不具有可比性，仅从判决书的内容上无法查知。法官的真实意愿，我是通过查看主办法官的审理报告了解的。这就给我们提出了这样一个问题：我们对判例的研究，究竟是局限于判决书本身，还是需要扩张到相关的审理报告、合议庭的讨论内容？尤其在当下，法院的判决书大多不详细剖析判决理由的前提下，只研究判决书能否真正地发展判例制度？我们是不是应该和其他在判决书的写作方面已经发展相对成熟的国家，有一个区别对待?

黄卉：

春燕说的判例文书普遍采用“简约”风格是客观事实，我挑选出那几个案例好像裁判文书内容挺丰富的，但这是我从上百个案件中挑出来的。尽管如此，我还是会坚持判例效力只能在司法裁判文书所记载的内容中挖掘，判例研究当然可以研究其背后的原因，但因此发现的信息不能上升到判例内容。

付郁林：

审级制度是重要因素，但不是唯一因素。判例实际上是在辖区内的判例，院内就是在本院的辖区内，上级法院就应该是在上级法院的辖区内，我可能没有说清楚。而最高法院的判例呢是在最高法院的辖区内。

郑春燕：

我接下来的问题是向林彦老师提出的。林老师刚才的报告中提到，他在美国接触到的判例，大多存在司法管辖的前提，而非具隶属关系的法院间没有所谓的判例拘束力。我的疑问是，在中国，即便是不具隶属关系的法院所作的判决之间，也会产生相互参考、参照的作用。比如说浙江省高院正在审理某一行政案件，若当事人能提供江苏省高院曾对相似行政处理作出的生效判决，尽管该判决不会对浙江省高院的审判产生直接的法律拘束力，但法院的法官仍然会在一定程度上尊重江苏省高院的判决，虽然他不会将这种尊重明确表达在判决书之中。我想了解的是，在美国，不具有隶属关系的法院判决之间，是否也存在类似的参照关系？

林彦：

以美国为例，如果阿拉巴马州的法院面对一个本州法院尚未处理过的案件、且该法院认为阿肯色州某一法院在相似案件中所采用的审查标准或者结论很合理，那么它可以将该阿肯色州法院的判决作为有说服力的权威（persuasive authority）加以引用并赋予其某种程度的先例效力。一旦来自阿肯色州的判决被阿拉巴马州法院借鉴后，它就成为该法院辖区内的先例约束本院及下级法院。但通常而言，来自外州、或者其它司法辖区的判决对本州、本司法辖区的法院很难产生实质性影响。也正是在这个意义上，司法管辖权对于确定先例效力是至关重要的。我想，这样的规则在我国也是适用的，尽管我国各地法院在处理相似案件时面对的是同一部法律，也应当容许不同地方的法院对同一部法律如何适用、处理相似问题有不同的理解与选择。同时，如果甲地法院认为来自其他司法辖区的乙地法院对同类问题的处理更合理，它当然也可以加以借鉴。

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王锴（北京航空航天大学法学院，法学博士）：

我还是提出问题吧。我也没研究过判例，可能提的问题也比较粗浅。就是我一直在思考法律解释权和判例制度的关系。英美法系为什么有判例制度？因为它各个法院对这个法律都有解释权，那么为了统一不同法院对法律的理解，那么它有先例约束的必要。但是在我们国家，我们现在只是给最高法院法律解释权，对下级法院不承认有这个法律解释权。那这样的话下级法院如何来产生这种具有拘束力的判例、先例？

我还想请教一下刘飞教授，您刚谈到在德国，宪法法院跟其它法院做法不一样，我的理解就是，对宪法法院来讲，只有联邦法院对宪法享有唯一的解释权，说它的解释实际上可以起到一个统一的作用。统一下级法院对宪法的理解。但是我就不明白在德国对法律的解释权，它其实各个法院都有的，那么它怎么去统一不同法院对法律的理解？

葛云松：

刚才还有好几位发言人被问了问题，我们请他们来回应一下。

刘飞：

好像好多人都关注薛军说的“判例不是仅由一个法院的裁定所能确定的”，我觉得这个观点不具有可操作性的，难道五个裁定就能决定判例了吗？十个就可以决定了吗？一个重要的判例就可以确定将来的思考方向，为什么说一律不能确定呢？我觉得这个事并没有道理。

刚才王老师提到了宪法解释与法律解释如何统一的问题。谁有权力做出宪法解释和法律解释，这个解释者的范围是容易引起误解的。德国有联邦宪法法院，但它又不是宪法唯一的解释者，法官同样可以解释宪法、法律、行政命令规则，但是在最后的解释权对于宪法和法律两个层面都是在宪法法院层面，这是一个形式上的内容。但是实质上的内容是对宪法的解释，对宪法问题的最后的裁是在宪法法院，而对宪法问题之外的其他问题最终决定权在其他联邦级法院，没有必要再上诉到宪法法院去，区别即在于此。

黄卉：

关于审级和判例的关系，我需要在强调一下，鉴于许多案件在中级法院就结束了，我自己觉得唯一有效的突破口可能就是要扩大再审。关于这个我还特地问了一下德国教授如何处理低级法院的判决，因为我看到有些基层法院有很好的判决，觉得不让它有点效力很可惜。而我的公法教授就给我明确回答，说只有高层级的判决才可能发生影响，因为高审级法院才能说了算数，问题到了宪法法院则没有什么可以商量的了，下级法院不顺从的话，结果只能是被推翻。当然，高层法院甚至宪法法院判决也会出现差错，这没有办法。纠正的唯一途径就是立法，如果立法机关觉得法官发展出的判例法（法官法）不符合立法心愿，那么可以通过新的立法加以针对性地纠正，那么司法就要围绕新立法调整方向。这就是成文法国家法官不得不造法，但又能屈从立法权力依法判决的诀窍。我觉得这在我们这里也是适用的。

解亘：

有个问题在日本的争议也很大，就是活事实和认定事实的关系，实际上在一个案件中活事实可能影响着判决。但是在认定事实中没有检验出来，这怎么办呢？最后日本争论的结果是什么呢？活事实不重要，认定事实很重要，因为最后的正当化过程不是看活事实的，而是看认定事实的。第二个我想对薛军先生提个不同的看法，就是关于判决要旨。判决要旨在日本基本上是持否定意见的。当然薛军的观点是判决要旨基本上是作为先例而存在的，实际上在日本一般认为判决要旨只不过是最高法院的几个法官坐在那里商量的结果，而真正的判决一定是通过学者对事实的分析梳理和案件的理论最后通过形成通说的东西才是先例。我就说这么多。

葛云松：

好，作为主持人我要滥用一下权力，谈一下我的看法。其实就像刚才刘保玉老师所说的，我觉得讨论起来大家还是有一个大体的共识，应当说是一个大势所趋的东西。不仅两大法系在某种意义上它们的特征正在逐步减弱，虽然不是完全消失，而且，在我们中国的实践中，案例都在发挥着某种影响力，就像朱芒老师的研究所显示的，不管你用判例、案例或者别的词。将来，我想从不论学说还是法院的实践，肯定都在往某一个趋向在走。那么这个问题的实质到底是什么？刚才其实萧瀚很尖锐地指出了司法独立这个问题。司法独立的问题作为一个政治体制问题，牵涉到更基本的政治理论。我原来读过一点点这方面的东西，比如德国要求司法判决中必须阐明理由。司法判决为什么要阐明理由？如果按照某些人所以为的那种很机械的法律适用的计算机式的模式，似乎没什么理由好阐述的。要阐述理由，一定意味着有可能这样理解法律，也可能那样解释法律，所以要说明理由，让别人认为有说服力，也可供别人来评判。其实这种要求蕴含某种民主的理念在里面。回到法律的方法论，法律的含义其实永远是不清楚的，没有什么法律不需要解释就能适用。所谓需要解释，就常常意味着有复数的解释可能性，有一二三种解释方案，然后要挑一种。挑哪一种呢？那通常不是由逻辑决定的，而必须基于某种实质性的理由才能挑选其中的一种。此外，我们都承认法律有漏洞。有漏洞以后该怎么办？解释也好、漏洞填补也好，都面临着权力的行使。权力的行使方式有几种选择：比如由立法者来行使，法官完全不做这种选择，但是迄今为止几乎没有任何一个国家选择这样的模式。原因何在？不说别的，这太不可行。司法任务太繁重了，让立法机关来做这个事情，除非极端的小国寡民，否则基本上不可行。所以，法院一定拥有或大或小的这种权力，比如美国法院的权力就特别大，我们这里实际也挺大的，但是法院总是自己觉得自己或者声称自己权力挺小的。第二个选择就是让法官自己来定。让法官来决定，进一步又有两个选择：第一，由他来做决定，并且不需要阐明理由，其实这就意味着可以任意地、武断地来行使这项权力，中国法院基本上就这么做的。现在好一点，过去更武断，完全没有任何理由，只有一个结论，在复数的解释的可能性之中，随便挑了一种，而又不告诉你为什么，这是一种选择。另外一种选择，它也是一个合理的政治体制的要求，或者是民主理念的要求，那就是你有权作出抉择，你可以选择怎么解释，你有权力补充法律漏洞，但是你要说明理由。说明的方式又有两种选择：每一次你都要进行实质性论证，阐述一下公共政策，比如我们民族的理念或者自由的价值，比如私法自治、比例原则，诸如此类的，但这显然让法院不堪重负，因为不可能每一个判决都这样做，所以说，你常常要援引别人的观点，援引别人做过的工作（判例学说），假如我没有什么不同意见，直接照抄就好了。比如，如果我觉得申卫星教授的违约金观点说得太好了，我的判决里面可以啥也不说，我就只援引申卫星的书就可以了。这样的话，你要觉得我不对，你不要觉得是我不对，希望你骂申卫星去，不要骂我。这其实是援引学说的一个功能：那就是我不必独立地来进行实质性论证。判例，我觉得大陆法系的非拘束性判例，其实也就是刚才很多老师谈到的persuasive force，它具有高度的说服力，其实也就是说可以减轻法官论证时的负担。它意味着：我跟最高法院没有什么不同意见，最高法院的人都很聪明，我不比他们更聪明，所以说我就援引最高法院的某一个观点，好了，我不需要再论证。如果我觉得比他们更聪明，我也可以反对它，但是反对它要阐明理由，这其实表明了我们社会中的一个常理：你如果要随大流，你是不需要阐明理由的；如果你要特立独行，你要阐明理由。比如每天每人吃三顿饭，没有人问你，为什么吃三顿饭啊，如果说你吃五顿饭，别人可能要问你，为什么吃五顿啊，你可能说我胃不好，或者有什么特殊原因。特立独行的人总是要付出某种代价的，你要说明理由。拘束性的判例相当于明确的立法授权，其实这种法院就是立法机关，只不过与议会来分享立法权，英美法传统上就如此。如果说判例只有说服性的效力，那么法院还不能说就是一种立法机关。但它以它的说服力作为法律的一个间接渊源，我们可以这样来理解它。当然我同意绝大多数老师的看法，我们还不适宜建立英美那种具有拘束力的判例制度，如何来设计它，还需要研究。但是在宪法的意义来理解案例制度的意义可能会有助于加深对案例制度的理解，它不仅仅是一个法院怎么操作更方便的问题，或者维护法律统一性的问题。好了，我的任务就到此结束。下面就交给黄卉老师。

黄卉：看来我们安排的时间太紧了。但现在实在太晚了，我们好些同学站了整整四个小时，有些残酷。最后我就说，非常非常感谢大家对我的支持、对北航的支持！下次继续讨论！

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录音整理：燕艳、黄永太、寥慧、杜立涛、杨小力、覃开莹、李海珍、霍彬、李祥安、郑俊、袁小琴、安慧敏、董芳芳