周正龙案二审辩护词（部分）
2008-12-01 10:49:43 作者：杨建军 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条
审判长、审判员：
陕西金镝律师事务所接受周正龙的委托，指派杨建军律师担任周正龙上诉案的辩护人。辩护人在调查、取证、6次会见上诉人、查阅和摘抄20卷卷宗的基础上，结合
一、周正龙不具有非法占有他人财产的目的，一审认定事实错误
（一）以下10组证据证明周正龙不具有非法占有目的
证据部分（略）
（二）以下11组证据，可以确认下述事实：（1）自
证据部分（略）
（三）以下12组证据证明，县级政府部门失职，是造成省林业厅“信赖”并作出奖励的主要原因，责任主要不在周正龙。
（证据部分略）
上述12组证据证明，政府部门的失职主要表现为：（1）在2007年10月12以前，没有对拍摄华南虎的现场进行勘察。（2）县级政府部门没有去现场勘验，但却说去了，这是导致省林业厅相信虎照为真、并作出奖励的主要因素。（3）有关部门没有认真鉴定，违反新闻发布程序召开新闻发布会。（4）县级政府官员向媒体发表言论，是造成华南虎事件产生不良社会影响的主要原因。（5）华南虎事件的不良社会影响，虽然不能说周正龙没有责任，但主要不是周正龙个人造成的。
综上，认定周正龙具有诈骗罪的犯罪目的，证据不足。
二、关于诈骗罪的法律适用
第一，诈骗罪是一种故意犯罪，而且只能是直接故意犯罪，间接故意不构成诈骗罪。直接故意要求，行为人明知自己的行为会发生危害社会的必然结果。如果只明知自己行为仅仅具有发生损害结果的可能性，就不构成诈骗罪。
第二，构成诈骗罪，必须具有行为人积极创造条件，努力追求损害结果发生的情形。如果行为人对危害结果的发生持一种漠不关心、听任任之、放任自流的心理态度，其主观意志则不属于直接故意。
第三，诈骗罪的犯罪故意只能是行为人在实施行为时，对所实施的危害行为及发生的危害结果所持的一种心理态度，而不是危害结果发生之后的心理态度。这就要求查明在本案中：行为人想骗谁、骗什么、骗多少的问题。
第四，对于诈骗罪的概念，虽然刑法第266条没有规定，但是，无论是什么犯罪，必须要符合刑法总论规定的犯罪构成要件。即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个构成要件，四者缺一不可。
就本案而言，尚缺乏犯罪的主观方面的构成要件。理由在于：
（1）周正龙不存在非法占有的目的。自始至终，周正龙始终没有向任何人以任何形式提出所索要奖金的要求，没有向任何人作出过任何索要钱财的意思表示。
（2）构成诈骗罪，必须存在诈骗人明确提出索要钱财的明确的意思表示。默示行为不构成诈骗罪。本案当中，不存在周正龙索要钱财的明示行为。
（3）刑法坚持主客观相一致，反对客观归罪。不能因为周正龙的儿子后来领取了两万元现金，就从逻辑上倒推周正龙在拍老虎照、交付华南虎虎照的时候，就具有非法占据2万元的目的。即，不能够以当事人领取2万元的行为倒推其主观诈骗目的的存在。
也许，周正龙曾经有过追求“钱”的想法，但是，我们就不能够据此认定周正龙就具有非法占有的目的，因为，刑法坚持“主客观相一致”的原则。要认定周正龙具有非法占有的目的，必须要证明他具有索要金钱的行为。如果周正龙没有索要金钱，没有向他人表达过要钱的话，就不能认定周正龙具有非法占有的目的。否则就违背的了“主客观相一致”的要求。如果我们仅仅以周正龙接受了政府奖金的行为进行定罪，就会陷入客观归罪。这也违背了主客观相一致的刑事司法原则。
（4）一审据以定案的证言，大多属于华南虎事件中利害关系人的证言。利害关系人的特点，决定了每一个人在接受询问或者提供证言的时候，必然会趋利避害，通过作虚假证言、加重别人法律责任的方式，而达到逃避自己法律责任的目的。因此，对利害关系人的证言，凡是孤证、相互矛盾的证言，不能与其他证言相互印证的证言，均不得作为定案的根据。
（5）从找虎、上山拍虎，到交付照片、召开新闻发布会，整个事件的过程中，周正龙都没有索要钱财。尤其是，周正龙在交付照片的时候，没有索要钱财。这是一个很关键的环节。现有证据中，没有任何证据能够证明周正龙在交付照片的时候索要了钱财。
（6）周正龙从省林业厅领取的2万元奖金已经被警方成功追回，没有造成实际损害后果。
（7）华南虎事件的影响不应当成为定案的因素，至少不应当成为定案的主要因素。对此，必须予以剥离。必须将“华南虎事件”对社会造成的不良社会影响与“周正龙诈骗案”相剥离。虽然我们不能够说周正龙与华南虎事件没有关系，但是华南虎事件造成的不利社会影响，主要不是由周正龙造成的，而是政府部门失职、未尽到现场勘验责任、违反相关鉴定程序、违反新闻发布程序等不当行政行为造成的。对于政府部门造成的不良社会影响，应当由政府部门承担责任，不能让周正龙对政府的失职行为承担法律责任，更不能将该法律责任转嫁到周正龙身上。
三、关于非法持有弹药罪
1、周正龙持有的93发子弹是合法获取的。这93发子弹是由两部分组成的。一部分是20世纪60、70年代，在人民公社时期，合法购买的。这些子弹，已年代久远，早已丧失了“子弹的功能”。本案中，对“子弹”这个概念，应当严格解释，建议参照中国人民解放军武器管理相关规定来解释。另一部分是在几年以前，考察队来镇坪调查时未使用完，而委托周正龙保管、等待下次考查再用的。
2、周正龙在持有子弹期间，没有发生遗失、倒卖、赠送、外流子弹的情形，没有将子弹用于任何其他非法目的。
3、周正龙没有枪支，子弹离开枪支，已失去其危害性。
4、周正龙持有子弹，没有对他人造成任何危害或者威胁，社会危险性非常低。
5、对于周正龙替考察队代为保管子弹的行为，周正龙作为受托人，不应承担法律责任，而应当由委托人即考察队来承担责任。
２００１年５月１０日，最高人民法院发布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释自２００１年５月１６日起开始施行。在贯彻实施该《解释》的过程中，出现了一些过于机械适用的情形：对一些主观方面并无实施其他严重危害社会治安秩序行为、没有主观恶意的人，也判处了刑罚，产生了不良的社会影响。为了更准确地适用法律，最高人民法院又于2001年9月17日，发布了《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》。该《通知》规定：
一、对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。
二、对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支，弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。
根据《通知》第一条的规定，对于行为人在《解释》施行前，因生活需要如打猎、防身等，而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，不论数量多少，只要没有造成严重的社会危害，确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。根据《通知》第二条的规定，对于《解释》施行后发生的涉枪、涉爆案件，原则上应当定罪处罚。但是，对于确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。
周正龙持有的子弹均是合法获取的，后来虽然没有持枪证，丧失了合法配备弹药的资格。但是，该行为发生在
四、关于刑罚适用
辩护人在看守所会见周正龙的过程中，周正龙曾多次表达过希望二审判缓刑的意愿。辩护人现特意向合议庭提出，如果对周正龙作有罪判决，请求判处周正龙缓刑。
第一，一审判处周正龙有期徒刑2年半，符合刑法第七十二条判处缓刑的前提条件。刑法第七十二条规定，对于判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第二，周正龙造假的行为虽然对社会造成了一定的危害，但是，其危害并不严重。一审庭审中，周正龙向法庭提出了书面的悔过书，表明他对自己的行为具有真诚的悔过态度。周正龙在案发前，一直是遵纪守法的好公民，判处缓刑，也不会对社会造成任何危害。二审庭审中，周正龙曾多次向法庭真诚地表达了悔罪的意愿。所以，二审改判缓刑，也符合判处缓刑的实质要件。
第三，周正龙不属于累犯，符合刑罚第四章第五节判处缓刑的各项条件。对周正龙判处缓刑，也不违背刑罚的禁止条件。
综上，辩护人请求二审法院依法判处周正龙缓刑。
此致：
安康市中级人民法院
辩护人：陕西金镝律师事务所律师
杨 建 军
二00八年十一月十七日
说明（1）二审判决书法院已经在“安康法院网”公开。
（2）周正龙的二审辩护是由两位律师共同完成的，二审有两份辩护词。
其中：
北京律师顾玉树的辩护中的重点是华南虎虎照的真假问题；
杨建军的辩护重点是周正龙不存在非法占有他人财产的不法目的；以及按照最新司法解释，周正龙不构成非法持有弹药罪。
（3）另，为了避免不必要的纠纷，本辩护词对证据部分略去。
（4）一审辩护词可通过网络搜索到。
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