习惯与制定法的适用规则之反思

2008-12-07 16:41:13 作者：朱祖飞 来源：http://zhuzufei.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

台湾的民法总则第1、2条规定“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。……。民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。[1]”王利明[2]及梁慧星[3]负责组织起草的两部民法典草案都借鉴了上述规定，分别在第12条、第9条作了类似规定。笔者认为，如果依据不背于公共秩序或善良风俗者之习惯与他人发生民事行为，但与民法规定相悖，应当具有法律效力。举个简单的例子，甲与乙约定诉讼时效依地方习惯为五年，后来，乙未归还债务，甲向法院起诉，乙抗辩已过时效。依据民法典草案之上述及诉讼时效的规定，甲起诉应被驳回。但是，依据民法的私法自治之大原则，这样判决显然与民法精神不符。

民法典被喻人民自由的圣经[4]。此乃一矢中的，揭示民法之本质。而自由是什么，无非是权利的核心，而权利则是自由的边界。权利应分为，实质权利与形式、程序权利，而形式、程序权利是法典本土化的重要根源，如德国民法典之抽象，无疑是本土化的重要特征。另外，形式、程序权利是个性的表现，好象女孩子穿衣服，千差万别，所以我们有何权利依逻辑指令女孩子穿千篇一律的衣服呢，这犹如改革开放之初，我家乡老辈指责年轻人穿西装一样，穿西装有必要吗？有意义吗？是的，确实说不出充分的穿衣服千差万别的理由，但是这正是自由的完美的表现。既然民法是保障公民自由的法律，所以以不背于公共秩序或善良风俗者之习惯与制定法的一般条款价值同一，不存在高下之分，主要是看当事人的意思自治，不能厚此薄彼。

遗憾的是，在人们正统法学常识里，往往无视民间习惯，如官方的民法典草案中，竟然连学者草案建议稿的上述规定也予以剔除。可见，法律常识在无形之中一概扼杀了民间传统的勃勃生机的一面，应当引起足够的警觉。

由于不重视传统习惯，不管台湾还是大陆，民法移植的成绩不尽人意。在国际贸易中，我国（包括台湾）的商人信誉较差，已成事实[5]，这已经严重偏离了诚实信用的民法帝王原则。传统习惯之所以流传至今，原因之一在于习惯充满着民众的信仰及淳朴诚信的文化感情，民众按照传统淳朴的习惯所进行的民事行为，国家法却认为他或她们的行为违法，既然讲究传统信誉行为违法，不讲传统信誉行为反而有可能是合法的，那么所造成的后果当然是，“礼崩乐坏”，道德滑坡，人变的越来越狡猾了。所以笔者对中国法律文化著名学者梁治平先生对制定民法的精辟论述及诘问十分赞同，他说：“法律到底是怎样产生的，法律是不是和一国民族文化历史有关呢？按照一派的观点，是非常有关的，法律就像语言一样，就是这个民族历史文化的一种表达，撇开这些像萨维尼这样直接参与其中的历史学派的观点，法律社会学家的一般的观点是，在继承法产生以前，在亲属法产生以前，在契约法产生以前，社会早已经有了那套秩序，早已经有了它的规则。而制定法律不过是把社会上已经有的东西学理化、规则化。如果说法律有这样的渊源的话，我们要怎样对待这个问题？我们在制定民法的时候，是不是应该去看历史、文化和社会？这里面也有几个合法性问题。法律到底渊源于什么呢？是通过民意的表达，还是立法机构程序？还是社会生活逻辑？[6]”另外，驰名天下的三大社会思想家之一马克思早就指出，法律“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质”[7]。这一切，我们难道不应该对传统习惯有足够的重视吗。

法国学者雅克·盖斯旦等人认为，在理论上，法律和习惯法处于平等地位[8]，笔者赞同这一观点。王利明、梁慧星分别组织起草的民法典草案的上述规定及其代表的主流学说值得商榷的。

====================================

1、陆一：《公序良俗原则的适用体系》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第六期第100～108页。
2、中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版第22页

3、中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版第2页

4、王卫国主编：《中国民法典论坛》，中国政法大学出版社2006年版第38页。

5、笔者与外贸公司工作人员交谈得知，美国与欧洲国家的商人信誉较好，台湾较差，日本次之。

6、王卫国主编：《中国民法典论坛》，中国政法大学出版社2006年版第137～138页。

7、《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第183、139页。转引自谢晖：《法律的意义追问》，商务印书馆2003年版，第192页

8、[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博著、缪黑埃·法布赫-马南协著：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年版第488页。