冷酷的理性和人文的关怀——《法治及其本土资源》读书笔记

依法治国，建设社会主义法治国家是我国的一项基本国策，也是当今正在轰轰烈烈进行着的一项系统工程。然而，苏力的《法治及其本土资源》却对我国法治建设提出了许多反思。有人说，要明白当今中国法治的含义应该始于苏力的《法治及其本土资源》，他一针见血地指出中国目前的法治过分依赖西方的法学理论，忽略了本土文化与民间习惯，从而造就了立法的“怪胎”。确实，改革开放以来，我国的法治建设尤其是立法工作取得了丰硕的成果，但是法律的权威以及法律的实施效果却不尽如人意，让人们不免对我国的法治建设模式，法律的功能和我国法治的未来产生怀疑。通过阅读苏力的《法治及其本土资源》，我认为苏力的观点包括苏力的研究方法对当今我国的法治建设有相当大的启示作用，正如赵晓力在此书的序中说道：“我们需要的是在反思中前进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向、迷失自我。本文以“冷酷的理性和人文的关怀”为题，记录和阐释对《法治及其本土资源》一书的一些认识（主要是针对第一编《变法与法治》）。

一、为何以“冷酷的理性和人文的关怀”为题？

苏力在此书自序《什么是你的贡献？》中提到关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。通读全书，我认为苏力正是以独特的视野和方法，挑战既有的知识和观念，充分考虑我国的现实情况，以冷酷的理性和人文的关怀对中国的法治建设作出了反思，我认为这就是苏力的比较优势，也是苏力的贡献。因此，本文以“冷酷的理性和人文的关怀”为题。

二、问题及其意义。

自清末以来，我国大量移植西方法律，特别是随着社会主义市场经济体制的建立以及运行的需要，政府运用强制力以法律规制整个社会和经济，这种法制建模式苏力称为“变法模式”。（苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，3月修订版，2004，页4。）面对这种模式，苏力在此书中进行了反思和挑战，他认为中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际（页6）。主张关注现实，主张在社会背景下全面考虑法制建。虽然全书没有给出一个法治的标准，但是这并不阻碍我们看清法治建设的方向和方法，那就是不能一味地法律移植，而应该重视本土资源的开发和利用。

但接下来的问题是为什么要借助本土资源？中国的本土资源是什么？如何利用本土资源？

第一个问题的回答，苏力的逻辑是这样的：每个社会中，即便没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到了法律的作用，而且在比较简单的社会中，这些习惯甚至比成文法律更为便利和有效，它降低了经济学上所说的交易费用，对各种社会交往起到了建立预期，规制人们行为的作用（页8）。苏力还举出例子——中国农村改革的制度创新是在这种传统的本土资源中产生的（页17）。因此可以得出结论：一，本土资源可以对制度的形成和转变产生积极作用；二，借助本土资源是制度获得认可和合法性并得以有效运作的途径。

第二个问题，中国的本土资源是什么？这个问题其实可以细化为两层意思：一是法律是在一个什么样的社会环境里运作？二是这个社会环境有没有法律运作的条件？遗憾的是苏力并没有给出一个明确的答案。不过根据苏力的思维以及其研究的目的，我们可以认为其本土资源指的就是民间法。中国的民间法存在于家族制度、神权观念、民间组织规范、风俗习惯中，可以说，民间法便是中国法治的本土资源之一。

第三个问题，如何利用本土资源？民间法具有乡土性、地域性和自发性，因此在立法层面上看有些困难，因为它不能保证制定出来的法律具有普遍适用性，但苏力另辟蹊径，他以另外一种论证：地方性知识和有限理性（页18），以此为理由认为中国的法治必须利用本土资源，从中国的本土资源中演化创造出来。他认为社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，外国的经验也不可能替代中国的经验，因此，如果试图以个别人或者少数人的有限理性来构造这样一个法治体系，可以说是完全不可能的（页19—20）。因此，把本土资源作为立法上的源泉，以弥补法律移植过程中的不适应性，最终才能减少法律实施的阻力，达到良好的实施效果。在第二编《司法问题研究》中，苏力还试图从司法实践层面上论证如何利用本土资源。

三、法律值得我们信仰吗？

在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》中，苏力指出，这种“与世界接轨”的正式的国家法律干预损害了社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络（页30）。至少在这个“案件”中，正式的法律制度的干预破坏了这种社会关系和在这个社区中人们之间的默契和预期。苏力进而在《法律规避和法律多元》中，论述了法律多元在法律运行中的互动作用，论证了法律规避的合理性，他甚至得出结论：在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为受害人的接受法律保护可能要求受害人付出更大的成本（页49）。秋菊的困惑和山杠爷的悲剧就是例子。

法律多元的存在确实给人们提供了不同的解决问题的方法选择，但是否真的可以像苏力所说的在制定法和民间法发生冲突时应当寻求制定法和民间法的相互妥协和合作（页64）？说到底，涉及到的是法律是否值得我们信仰的问题。

面对这个问题，苏力充满了冷酷的理性，他着眼的始终是纠纷的解决和所谓的预期与成本，但是这样做对法律的权威性是一个巨大的挑战。妥协很大程度上意味着让位，合作很大程度上意味着控制力的减弱，法律完全沦为一种工具，而且是可用可不用的工具。那么国家制定法还值得信仰吗？虽然苏力也强调了国家制定法的作用，但是仍然掩饰不了问题的存在。在国家制定法与民间法的互动过程中，国家制定法必须居于主导地位，必须确立法律至上的观念，特别是在执法领域只能以国家制定法为准绳，而不能强调妥协和合作。

但是，为了避免走向另外的冷酷理性，我们必须清醒地认识到，我们信仰的不是法律条文本身，而是法律条文背后所体现的法的价值。苏力所体现出来的人文关怀正是他注重本土资源的研究和利用。国家制定法只有体现一定的社会伦理价值取向才能获得社会的认同，进而变成社会生活中真正起作用的实际规则。法律的制定本身并非目的，使之化为理性规则秩序才是根本目的所在，而这不正是我们所追求的法治吗？

四、结语

苏力在自序中说道：“真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任；相信并假定：过去的和今天的任何人都大致和我们一样具有理性。”可以说，苏力在《法治及其本土资源》一书中不断地以“冷酷的理性”进行分析，给我们对中国法治的认识提供了全新的视野，带来了反思；但其也不缺乏“人文的关怀”，关注本土资源正是体现，尤其是如今面对西方的“变法模式”，苏力表现出了担忧。

遗憾的是此书的材料不够丰富，苏力自己陷于逻辑的囹圄中，经常需要以“雄辩”来“藏拙”。