内生规则、官方规则与社会秩序

2008-12-08 18:18:13 作者：周 赟 来源：http://huanghaobin.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

随着近年来的大比例扩招，现在几乎每一所高校都出现了硬件资源稀缺的现象。这其中，对学生——特别是那些喜欢学习的学生而言，非常突出的一个问题就是自习座位的不足：教室、图书馆的座位总是被他人或代表他人的物件所占据。本文并不拟对自习座位紧张这个问题进行任何道德评价，也不打算去深入分析其成因以及有关对策。本文关注的仅是，在占座这一现象之中，自习室秩序是如何形成的？以及，这个案例或说模型对我们的法学研究、法制实践有何寓意？

    占座现象是近几年才出现的，因此学校管理部门一开始、甚至相当长的时期内并没有意识到这个问题。也就是说，自习室秩序——应该说这种秩序大体是存在的——起初是一种原生性质的秩序：它赖以形成的规则完全由其中的主体相互试错、博弈而形成，而不受或基本不受外来规则的影响。这种原生规则，以笔者的观察而言，大体可以这样归纳、描述（为了行文的方便，我们不妨称之为规则a1）：只要某一座位上放置了书物就被视为已被“先占”，其他人一般不得入座；否则，就会受到某种压力（如先占者在道德、习惯支持下的“白眼”；又如其他人因担心占座秩序的破坏而发出的各种形式的谴责等）的强制。应该说，在相当长的时期中，这一规则大体上是比较有效的[1]。

    然而，随着某些客观问题的出现：如专门自习室的需要——对大四的学生而言，由于考研、考公务员等原因，其对自习座位需要之迫切性显然比其他同学更大因之有必要为他们设立专门自习室；又如由于大量不懂上述原生规则之新生的到来所引发的问题……总之，学校管理者开始重视这个问题，并拿出了一定的措施。如某高校某学院就以院办——某种意义上的官方组织——的名义发布了这样两条规则（分别称为A1、A2）：“第一，为了应对即将到来的研究生入学备考工作，现将101、103、105室列为大四、研三学生专用的考研（博）自习室，其他同学不得到这三个教室自习。第二，一个同学不得同时占两个或两个以上的座位，如被发现，没收用来占座的各种物件”。这一外来规则出台后的起初一段时间，确实引发了一些新问题：如部分“聪明”的同学开始用一些无关紧要的物件占座，又如因为对何为“占座”——特别是物件主人离开座位多久才算占座这一问题并没有一个统一的认识……，这些都或多或少地削弱了官方规则的实效，并且因此也曾造成一些新麻烦。但不久之后，笔者发现自习室“天下大乱”的局面并没有出现，也就是说，经过一段时间后，自习室重又形成了一种秩序，并且大体是符合官方规则设计者目的之秩序：一方面，考研者有了固定的并能满足需要的自习室；另一方面，其他自习室亦形成了自习秩序。

    如果我们继续分析就会发现，官方规则颁布后自习室秩序的形成虽然不再具有原生性质，但其并没有完全摆脱前述原生规则的作用。这种作用至少表现在以下几个方面：第一，原生秩序的存在本身就使新秩序的生成提供了一个良好的基础——一般而言，秩序的转型总比完全建构一种秩序更加容易；第二，官方规则内在地（一个人可以占一个位置）蕴含了原生规则的因素，也就是说，官方规则不是，至少不全是管理者的创造性设计；第三，正是部分人对原生规则的坚持而另一部分人的反抗，才造成相当的违规占位者的物件被发现（管理者显然不可能每天挨座去查证是否有两个或以上占座物件属于同一个人），并进而使官方规则中的第二条渐渐得到了贯彻实施——虽然这种情况下，原生规则是作为一种“反面因素”在发挥作用，但若没有这个规则的存在，可能新颁布的官方规则需要更长的时间才能得到真正落实[2]。原生规则上述三种作用表明，官方规则与原生规则在调整自习室座位分配这一问题时是一种至少部分重叠而非完全取代的关系——笔者相信，官方规则的制订者也没有想过要完全取代原生规则，因为就他们而言，更关心的也许是一种秩序的形成以及一种姿态（重视占座问题的姿态）的表达。

    另一方面，也正是由于官方规则与原生规则的这种重叠关系，因此带来了原生规则的某些变化——笔者就观察到官方规则出台后，占座同学一般不再像原来那样仅用物件作为先占的标志，他们开始有意识地“集体作战”：几个甚至更多的同学结成一伙，每次都留下一个或两个同学坐在被他们物件所先占的位置旁，当其他同学欲入座时，他们马上予以说明并事实上制止该其他同学。也就是说，在官方规则颁布后，自习室内重新形成了一种内生规则（a2），很显然，a2既不同于a1但又与之有深厚的联系；同样很明显的是，造成这种不同的原因是自习室新的内生规则必须回应官方规则A1、A2。

    关于占座现象的分析，与下文的展开相关的另一点是：考虑到官方立法者毕竟不是全知全能者，尤其在立法者并没有经过慎重而周全考量的某些情形中，因之官方规则总是会有这样或那样的漏洞——进而言之，官方规则的出台往往会造成某些原本没有的、不必要的麻烦：以前述规则A1为例，由于其没有对专用自习室内的具体自习规则作出规定，这就使得这些领域内要形成某种秩序必定又要依赖内生规则，而这显然违背了立法者的初衷；同样地，对规则A2而言，它也有可能使自习者造成一种两难境地：若主动适用该规则，会出现自己所不愿看到的后果，如其他同学的物件被没收，自己与同学的关系受到影响等；若不适用该规则，则可能意味着自己没有座位学习。这些麻烦的存在说明，虽然官方规则存在有利于秩序生成的一面，但出台什么样的官方规则实在是一个颇值思量的问题。

以上分析，我们可以大致作如下总结：其一，一种面向未来（所谓“为了应对即将到来的研究生入学备考工作”）、有意识设计的官方规则之颁布，加快了一种新秩序的生成——考虑到所需解决问题之急迫性，这种有意识设计显得颇为必要；其二，官方规则的输入，也并没有——像法制建设“保守主义者”[3]所断言的那样因与本土资源相抵触而——影响一种自习室秩序的重新生成，而且从一定意义上讲这种秩序仍是以一种自生自发的方式形成的：因为管理者并没有采取过多的强制措施去促生一种新秩序，新秩序更多的是外来规则与结构内因素相互作用的结果；其三，官方规则的输入虽然导致了“地方性知识”、“本土资源”的变化（由规则a1转变为a2），但应该说，这种转变并不必然意味着变得更坏，也因此，我们并没有充分的理由反对这种转变；当然，必须予以重视的第四点是，用人为制度设计的方式参与社会秩序形成之做法，确实可能、有时甚至很容易造成某些新问题的出现。

二、原生规则、官方（外来）规则与秩序   

从逻辑上讲，秩序的生成有三种情况：其一是完全原生的秩序，如前述的a1规则调控下所生成的自习室秩序；其二是内、外因素合力生成的秩序，如前述官方规则颁布后所生成的自习室秩序；其三则完全是由外部因素调控下生成的秩序。不难想见，第三种秩序——由于其不注重结构内因子的能动作用，因而只可能是一种死序，故基本可以认为，在人类社会中可能不大存在这种秩序。事实上，学界较为常见的关于秩序生成的理论主张也正是前两种——需说明的是，作为理论主张，它不可能像逻辑上的划分这样一刀切：坚持原生秩序模式的理论不可能完全反对外部力量的作用，坚持第二种秩序模式的理论亦不可能完全同等地对待内、外两种因素。但从倾向上讲，前一种主张主要强调的是内部因素的作用，而后一种主张则更强调两者的合力作用。

应该说，如果某一个社会群落能够始终保持一种封闭状态，并且非常幸运地没有任何大的突发性的问题需要处理，那么，一种完全原生的秩序也是可取的，甚至在某些情况下也是更为可取的——如自习室中形成的第一种秩序。但问题是，同样像自习室占座问题会受外部因素（高校的疯狂扩招、考研的特殊且迫切的需要等）的作用一样，在现代高速流动的世界中，任何社会群落、文化共同体都不可能完全封闭并且幸运地避免突发性问题。另外，同样重要的是，在全球一体化浪潮中，如果不去超前性地促进符合某种标准之社会规则、社会秩序的生成，而是浪漫地等待本土性规则和原生秩序的生成，则后果只能是“等到花儿也谢了”——实际上也就是自闭于“现代化”这一浪潮之外[4]。考虑到“落后就要挨打”而“现代化”（尽管对其内涵有歧见）又被认为强国的必由之路，因此，从这个意义上讲，民族独立国家不宜采取这种原生秩序的思路去建设现代法治。

在许多情况下，坚持应择取原生秩序模式的论者可能会扛出哈耶克之“自生自发秩序”（spontaneous order）理论这一面大旗来论证自己的观点。先不说这种以经典理论为必然成立之前提的论证方法本身是否有待商榷，即便是哈耶克的自生自发秩序理论其实也不是这些论者所理解的那样——在这些论者看来，该理论内在地反对一切制度设计和制度建构，因为那样就意味着对“本土资源”、对“地方性知识”的破坏因而也不利于秩序之自生自发的生成。事实上，哈耶克从来就没有反对过制度设计，他反对的仅仅是完全将秩序的生成建基于理性建构上；哈耶克也从来没有反对过人为规则作为自生自发秩序形成中的动力因子，他反对的仅仅是全然强制地推行某些并不符合客观需要之人为构建的规则；同样的，哈耶克也并不反对立法者进行有益且原则性的立法，他反对的仅仅是立法者颁布一些不顾具体情况的“具体命令”——用哈耶克的原话讲，即“我们的意思一定不是说理性根本不具有任何重要的建设性使命……而且为了做到这一点 ，我们所努力为之的乃是对理性的捍卫，以防理性被……滥用”；“在我们看来，重要的是政府活动的质，而不是量。一个功效显著的市场经济，乃是以国家采取某些行动为前提的，有一些政府行动对于增进市场经济的作用而言，极有助益；而且市场经济还能容纳更多的政府行动，只要是那类符合有效市场的行为”[5]等等。

如果我们作更深入的分析，则会发现这种坚持原生秩序模式的理论对现代民族国家的立法工作之理解亦存在一定的偏差。如明显具有这种理论主张倾向的一位学者就对立法作了如下理解，“为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使更大的社会有序，就产生了现代化的规模化的法律生产——‘立法’，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则”[6]。按照这种思路，立法就主要是一种创造性工作，而实际上，无论是理论界的主流看法还是法制实践中的实际工作，所谓立法既包括更多地反映创造性的创制立法行为，同样也包括主要地并不反映创造性的认可立法行为[7]。为什么要澄清这一点呢？原因就在于，如果承认国家立法并不全然是一种创造，甚至也许更多的是一种对过去法制发展经验之总结与记载[8]，那么，担心国家法必然破坏本土资源、必然解构地方性知识进而反对国家立法、制度设计的做法就实在是一种新时期的杞人忧天；同样地，抬出霍姆斯的“法律从来不是逻辑，而主要是经验”的著名论断来反对有意识但合理的制度设计行为就大体是一种无的放矢或“造”的放矢的做法——因为立法可能表现为一种主要并非创造性的经验性工作[9]。

主张原生秩序模式的理论之另一个重要的原因可能在于他们误解了官方规则（国家法）与内生规则之间的关系。从理论上看，好像在某一特定的领域内，官方规则的注入会造成对内生规则的一种“挤出效应”[10]；然而，规则的输入毕竟不同于经济领域内的资金注入，不同的规则完全可以重叠作用于同一个领域：例如，民间婚姻习惯规则的存在并没有因为国家婚姻法的颁布而被全然排斥在目前的婚姻行为规范之外，恰恰相反，在某些区域可能实际上起更大规范作用的仍然是习惯法这种社会内生规则（当然，这种内生规则也并不必然排斥官方规则）。申言之，加强官方规则的制定并不必然导致对本土资源、地方性知识的解构、破坏——正如前文对自习室中A1、A2规则与a1规则之关系的分析一样，官方规则本身尚且有赖于内生规则的作用[11]。

    对原生秩序模式理论的分析、批判，实际上也就是对内外因素合力秩序论的证立。因此，本部分的结论是：第一，在现时代，民族国家不应该、也不可能择取原生秩序模式作为法治建设的基本思路——关于这种观点，其实荀子早在两千多年前就已经明确指出，所谓“望时而待之，孰与应时而使之”[12]说的不正是这个么？第二，内生规则、官方规则（或说外来规则）是一种相互关联、相互影响的范畴——虽然本文仅论述了内生规则因官方规则而转型，但实际上官方规则也必定/应该会回应内生规则。并且，官方规则要达成某种秩序必定要通过内生规则的中介作用；第三，内生规则、官方规则是社会秩序的有机组成成分，也就是说，本文并不认为社会秩序是法律或某种规范的“展开”——本文认为，内生规则、官方规则必须与所有其他因素相互作用方能形成一种社会良序。从这个意义上讲，所谓法治、所谓秩序确实是不能复制的；也正因如此，第四，作为官方规则之制定者和输入者的立法者，应当制定具有回应主体能动性的原则性法律，而不应过分奢求所谓具体、明确、清晰——用哈耶克的话讲即“立法者应将其职能仅限于制定一般性规则而非下达具体命令”，因为“立法者对这些规则将被适用的特殊情形存在必然的无知”[13]；第五，为了回应社会的急迫需要或某些突发性问题，立法者在坚持上述第四条的前提下，应积极参与社会秩序的形成，而不是浪漫地等待。特别是在一体化背景下，立法者必须努力向社会输入某些可能纯属外来的标准（也即法律之应然标准），而不是固执地排斥——丹宁勋爵的以下论断很好地说明了这种应然性标准的必要性和重要性，他说，“那些只关心法律事实上是怎样，而不是应该是怎样的人，是只知砌砖而不对自己建筑的房子负责的泥瓦匠”[14]。

三、几个概念的补充说明

在本文的写作中，笔者用了“官方规则”、“外来规则”而没有用“国家法”的表述，但应予以说明的是，它们在本文中是大体可以互换的——故不赘言。另外，笔者也没有使用“民间法”这一术语，相关情况下分别用了“内生规则”和“原生规则”。那么，这三者之间又是一种什么关系呢？

让我们从内生规则与原生规则的关系着手。在前文中，本文对规则a1的定性是原生规则（有时也称之为内生规则），而对规则a2则仅用了内生规则——从前文的行文中我们大体可以看出，所谓内生规则，主要是与外部规则、建构性规则相对应，是一种由系统内主体试错、博弈、而非有意建构而形成的规则，但这种规则有可能反映人为建构、设计的因素（如规则a2就明显含有对建构性规则A2的回应成分）；而原生规则是指完全内生于系统之内的、没有蕴含任何人为设计建构而仅仅通过秩序内部主体试错、博弈而形成的一种规则。根据上述定义，原生规则与内生规则的关系可从以下几个方面分析：第一，两者都不是系统内主体刻意设计的产物；第二，原生规则是内生规则的一种，只不过是一种最为纯粹的内生规则罢了。另一方面，一般的内生规则总是或多或少地会蕴含原生规则的因子（如规则a2中就明显有a1的影子）；第三，由于原生规则之形成不依赖任何先在的标准或规范，因此其只可能存在于人类早期社会或某些极少数特定区域（如流落到荒岛上的一个小社群）。可以说，自梭伦、周公、摩西等伟大的立法者诞生以来，真正的原生规则可能仅仅存在于人们的想象之中——即使是本文中的规则a1，严格说来也不是原生规则，因为在这种规则的形成过程中，显然已经依赖于某种已然先在的规则（如“先占”规则）[15]。而相对应的，一般的内生规则却始终存在于那些有序的人类社会中，因为本文相信，一方面，内生规则本身有利于秩序的形成；另一方面，任何建构性规则的实现实际上都必须或多或少地以某些内生规则为中介；第四，由于原生规则不含有任何有意识设计因素，因此可以想见，原生规则的发生、发展速度以及对社会需要、变化的适应能力均比一般的内生规则要小；最后，两者共同构成一般意义上的民间法——一种与官方法相对称的小传统。

论及此处，我们不妨继续关注一下民间法与官方法的关系。在许多论者那里，即便有时候意识到了这两者之间的血肉相联的关系，但更多的时候是将两者视为一对相对独立的范畴。笔者认为，如果仅仅是为理论分析的方便而将两者抽象、剥离开是可以的；但若因之认为现实中两者也是“两张皮”的关系，则显然与事实不符：如前述，在现代社会中，由于真正的原生规则已基本阙如，因此可以说，任何民间法中都或多或少地含有了官方法的因子（如前述之规则a1、a2就都分别含有官方法的因子）；另一方面，作为真正有实效（effective）的官方法，其中也必定蕴含民间法的因素，并且也必须通过民间法的媒介才能得到很好的落实（关于这一点，我们可以从历史法学派、社会法学派的典型观点中看到详尽地论证）。从上述意义上讲，对官方规则与内生规则关系之较为恰当的描述也许是：民间法、官方法都是社会秩序这一有机体之共同组成部分[16]。

因此，笔者并不欣赏霍姆斯的那句名言（“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”[17]），本文更为认可的是另一位美国学者的如下论断，他说：“法是被理性发展的经验，同时是被经验检验过的理性”[18]——笔者希望前述的分析能够表明：官方法固然如是，民间法亦如是！

                  本文原载于《求是学刊》2004年第6期