法律的本土性与国际性

2008-12-08 18:20:10 作者：周 赟 来源：http://huanghaobin.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

随着全球化进程的推进，关于怎样保证民族国家的法制发展既不自闭于全球化浪潮之外同时又保持自己特色的问题就越来越凸现在法学界面前。一般认为，这个问题的实质是民族国家法制现代化路径的不同选择的问题：即，法制发展是“本土化”？是“国际化”？还是其他？

应该说，学界对这个问题已进行了诸多有启发意义的探讨。然而遗憾的是，国内目前已有的关于民族国家法制现代化路径选择的理论——无论是所谓的“本土化”理论（即强调应以本土资源为主并以保护本土资源为价值取向进行一国法制现代化构建的理论），还是“国际化”理论（即强调以移植资源为主并以国际趋同为价值取向进行一国法制现代化构建的理论）——都存在这样或那样的不足：首先它们显然都可归类于一种“机械二元论”的理论分析模式。所谓机械二元论，是指在分析问题时，总是习惯性地采取一种简单的“非此即彼”的方法进行，这种分析模式对于自然科学的大部分领域的问题也许是适用的，但对于社会科学的某些领域，特别是对于“并无真理可言”[1]的法学领域而言，则在多数情况下是不适用的。其次，就“本土化”理论而言，它并不能保证民族国家——特别是像我国这样历史悠久、传统独特的民族国家——的法制现代化建设与国际法制大环境相融通。换个角度说，如果自发形成的那些旧有的本土资源真能够充分确保主体实现自己的预期，那么可以说民族国家的法制转型就没有任何必要——然而何以“法制现代化”又成为几乎全世界各民族国家的共同吁求？而对于“国际化”理论，本文的疑问是，如何保证民族国家法制国际化后的民族认同问题？又，如何保证全球法律文化的多样性问题？更进一步讲，如何避免某些国家打着国际人道主义的旗号而行法律殖民之实的危险？等等。

那么，为什么国内学界目前的理论会存在这些不足呢？有文化学学者曾不无明智地指出，“近代以来的中国文化讨论中有一种不言而喻的共识，就是中国尚未现代化，而西方已经现代化，所以必须强调中国在现代化问题上的特殊性。换言之，西方现代化被视为不可置疑的普遍标准……”[2]。本文认为，该学者所指出的这个关于国内文化学研究中存在的问题同样“适用”于法学界——在当下国内的法学界，好像亦存在一些不言而喻的共识：其一，对于主张国际化的学者而言，所谓的“国际化”法制实即欧美少数国家所提供的法制样板，其他民族国家则只能以之为标准进行法制建设。换言之，其他民族国家只能以这些样板“化”本国本土资源。并且，既然是“化”，所以经国际化后的法制与民族国家的原有法制必定是一种取代关系；其二，对于主张本土化的学者而言，则民族国家（主要是指类似我国这样的发展中民族国家）法律的本土因素与通行的国际因素是一对截然两分且对立的范畴，因此，为了在法制现代化进程中尊重并体现民族传统及当下鲜活的民间创造，就只能择取本土化方略。可以说，如果没有以上“共识”作为基础的预设，则本土化与国际化的理论就不可能成立。

然而，在笔者看来，以上所谓的共识本身是不成立的，因为在当今世界，各民族国家的法律必定同时具有本土性与国际性。正是在这个意义上，本文赞成千叶正士对民族国家法制现代化的一个判断，即民族国家法律的“每一个现代化（成果）的性质和要素一定是由源于该（民族国家）文化的成分所确定的，而这种文化是由相互同化、共存和排斥的本土因素和接受来的因素所组成的”[3]——也正因如此，所以本文认为，欲作出法制现代化路径的明智选择，就必须先从静态视角明确民族国家法律的本土性和国际性这两个基本属性。

一、        民族国家法律本土性与国际性的概念

首先，所谓民族国家法律的本土性是指国家法律作为一种文化性因素，因根植于每个地区特有的背景所必然具有的独特属性。更明确一点说，即法律虽以国家名义颁布，但其总是会与以民间形式存在的规则、传统等因素（即民族国家的法制本土资源）有这样或那样的联系。具体说来，法律的本土性可以从以下几个方面进行分析：

第一，法制本土资源是一国法律现代化进程的外部参照[4]。那么，本土资源之于法制现代化的参照作用具体包括哪些？本文认为，包括如下几个方面：其一，从人类社会迄今为止的经验来看，可以毫不夸张地说，在流动性小或没有流动性的社区中，作为“大传统”的国家法律可能换了一茬又一茬但作为“小传统”的民间法规则总是（有时以一种不断调适的姿态）得以生生不息地保存下来。也就是说，某些民间法规则生命力比相应领域内的国家法规则的生命力要持久得多——本文认为，民间法规则这种顽强的生命力及其原因是国家法现代化进程应当关注的因素之一。其二，由于某些民间法规则在有效处理当事人纠纷的同时还能保证处理过程的简洁、快速，因此，民间法规则的适用有时候比国家法规则的适用具有更大的经济性——这一点在国家法律诉讼程序越来越繁杂、拖沓的今天尤为明显。而民间法适用的这种经济性正是其对于国家法发展的第二个参照作用：事实上，欧美各国时下所风行的ADR运动（Alternative Dispute Resolutions，即替代纠纷解决方式，典型的如民间调解、控辩交易等）正是部分国家对民间法经济性特点的肯定和借鉴。其三，由于民间法规则往往衍生于熟人社会，所以其总是或多或少地以维护熟人社会中社会连带关系网的稳定为解决纠纷的出发点。这种出发点虽然可能淹没当事人的个体性正当要求，但从另一个角度看，其实际上具有了一定的“社会本位”属性——在各国法制由纯粹的个人本位向兼顾社会本位转型的今天，民间法所天然具有的这种社会本位属性也应引起国家正式法律认真对待。

第二，本土资源对国家法律的功能发挥具有补充作用。一方面，本土资源中的民间法有利于使那些国家法尚没有到达之领域中的当事人形成一种规则信仰心理。一般而言，在国家法尚未到达但将来必定（或可能）会进入的领域，其间的秩序往往是通过民间法的规范形成——而秩序的形成又总是建立在规则信仰的基础之上。可以想见，一旦产生了规范这些领域中活动的国家法，这种已有的关于民间法的规则信仰心理必定可以成为形成国家法信仰的良好心理中介。那么为什么可以认为这种心理中介作用对国家法的功能发挥具有补充作用？原因主要在于在本文看来，“规则信仰心理是法治最坚固的支撑系统” [5]。另一方面，本土资源中的民间法规则可以在一定程度上弥补国家法的漏洞。从哲学意义上讲，任何一种规则体系都不可能包罗万象、面面俱到——国家法律当然也不例外，所以，国家正式法律必定会具有这样或那样的效力不及的领域，在这些领域中，法律漏洞的存在有时是立法者立法时所没有或不可能预见到而造成的，有些是立法者有意为之（如立法条件尚未完全成熟时的某些立法），有些则形成于国家法律所不应涉足的领域（如伦理情感领域）。对于国家法律存在漏洞的这些领域，当然也要保持一种秩序——否则，必定会危及整个社会秩序的稳定。而一般说来，这些领域的秩序正是根据民间法形成。再一方面，民间法规则有利于国家正式法律资源的合理配置和充分利用。法制实践表明，产生于日常民间生活中的大量纠纷，如果一律采取正式的国家法途径解决，由于其严格的程序性特点，所以必定意味着大量人力、物力的投入，这在纠纷标的较小的情况下实已构成一种对司法资源的浪费。相反，若充分利用民间法解决纠纷的功能，则可以使国家的司法资源用在最需要的地方——而这当然就促进了司法资源的更合理配置和更充分利用。

第三，本土资源是国家法得以贯彻落实的社会文化环境。弗里德曼曾指出，“从文化上讲，违反大家感情和道德愿望的法律很难执行”，而“利用文化，汲取其力量的法律则可以极为有效”[6]。本文认为，弗氏这里所谓的法律与文化的关系同样适用于国家法与本土资源的关系，为什么可以这么认为呢？一般说来，在某一特定的区域内，本土资源总是先于国家法而存在并发挥作用的：这一方面表现在本土资源主要是一种自生自发的文化系，而国家法则更多的是一种建构、加工而成的规则系——因此，从原生意义上讲，本土资源要早于国家法存在于某一领域；另一方面也表现在本土资源具有比国家法更强的历史继承性上——这使得在国家法律转型期间特定领域内本土资源也总是早于国家法存在。换句话说，就某一特定的领域而言，本土资源实际上构成了国家法进入该领域并产生实效的社会文化环境。既然本土资源是先于国家法而存在的文化环境，则根据弗氏的上述理论，我们基本可以这么认为：凡是与本土资源相龋龉的国家法规则——虽然从长远来看可能会导致本土资源的嬗变——总是会被本土资源在一定程度上稀释、消解；而凡是充分关注了本土资源的国家法，在实施过程中就总是能取得较好的实际效果。[I]也正是在这个意义上，法解释学学者一再吁求法官拓宽发现法律的场所是有着积极的理论意义和实践意义的。

第四，国家法中有相当的因素系或明或暗地源于本土资源。有学者曾就我国封建时期国家法对民间法资源的汲取方面例举道：“国家法上的概念如典卖、当、押、永佃、业、找贴、回赎、典雇等，辄与民间习惯有或深或浅的联系；国家法的某些制度如雍正八年关于‘找贴’所定之例其实是对已经流行的民间交易习惯的改造。而在很多情况下，地方官对民间纠纷的解决更直接地建立在当地的习惯基础上”[7]。其实，古中国如此，现代中国又何尝不是如此？中国如此，世界上其他国家又何尝不是如此？就当下中国而言，土地承包法主要源自安徽凤阳等地的民间创造，当下在全国推广的“陵县经验”亦是山东陵县的“本土特产”，更不用说大量民族自治条例中对民族地区法制本土资源的无可数计的吸收；就世界范围而言，古罗马法源于当时发达的商业习惯，当代国际贸易法规则系国际组织对通行的国际贸易惯例的大量吸收而成，等等。

    其次，所谓民族国家法律的国际性是指在国际交往的背景下，特别是在全球一体化趋势明显的今天，民族国家法律所应然/必然具有的开放性属性和国际面向属性。关于民族国家法律的国际性，可以分别从宏观、中观、微观三个层面进行描述：

从宏观层面讲，民族国家法律在基本的价值理念上具有国际趋同的特点。近代以来，经过启蒙运动及轰轰烈烈的民族解放运动，现代社会所形成的一些基本价值，如平等、自由、人权、民主、博爱、法治等已渐渐被各民族国家所认同和追求——这一点从世界人权三大公约的缔约国越来越多就可以得到明证。虽然，以上这些基本价值，最早是由欧美国家提出术语并进行理论阐述的，但可以说时至今日，它们都已经糅合了各民族国家的理论因素和实践因素：如平等主体的范围就由最早时期的“有产白人男子”扩展到全体公民；而自由亦不再片面强调消极自由——国际社会已开始关注某些特定的积极自由问题；同样地，人权领域内的集体人权问题亦是现代国际人权保护领域新出现的……，从这个意义上讲，以上六项基本价值无论是对于欧美发达国家，还是第三世界发展中国家而言，都是一种国际趋同性的追求。而这即民族国家法律国际性的第一个方面。

从中观层面讲，民族国家某些具体的法律制度在基本内容上具有国际趋同的倾向。本文这里所谓的法律制度并非“法制”一词的扩称，而是指“调节某一类社会关系的法律规范所构成的某一种具体的法律制度。比如，所有权制度、选举制度、立法制度、司法制度、合同制度、婚姻及家庭制度等”[8]。应该说，随着全球经济市场化、一体化的推进及WTO等国际经贸组织的发展，经济领域内的一些制度（如市场准入制度、反不正当竞争制度等）在各民族国家已在相当程度上达成一致；同样地，在其他一些领域内，如人权保护、环境保护、反恐怖主义等方面也随着国际交往的增多和相应领域内国际条约的签订越来越显现出一种趋同的倾向。

从微观层面讲，一方面，某些技术性规则（即那些根据客观规律所制定的规范人们行为的规则，如著作权法当中的著作权认定规则）具有全球一致的倾向。如果说，以上宏观和中观方面各民族国家法律具有的是一种趋同倾向的话，那么可以说，由于技术性规则所天然具有的技术性属性则使它在各民族国家中具有一种完全一致的倾向；另一方面，大量的程序性规则也越来越呈现出一种全球一致的倾向——其原因主要在于程序性规则同样具有与技术性规则相类似的技术性属性；再一方面，随着国际刑事法庭、国际海事法庭及国际常设仲裁法院等国际司法机构的建立及其作用的全面发挥，某些原来由民族国家内部司法机构审理的案件在判决及执行方面也越来越具有国际性属性。

二、民族国家法律本土性与国际性的成因

在本文的开篇词当中，笔者提出了“当今世界任何民族国家的法律都必定同时具有民族性与国际性”的观点，那么，为什么这个观点可以成立呢？从根本上说，民族国家法律的本土性与国际性的原因有二：其一，从人性角度讲，它们源于人性的两个基本面，即个体自治性及社会协作性：个体自治性使人们追求一种“小国寡民”式的生活理想——这种理想表现在民族国家的法律属性上即法律的本土性；而社会协作性则使人们憧憬“世界大同”时期的到来，进而促进人们（民族国家）乐于参与国际往来，并促使法律国际性一面的发展。[II]其二，从文化变迁的角度讲，一方面，“我们之所以是我们，乃是由于我们有历史，……构成我们现在的那个有共同性和永久性的成分，与我们的历史性是不可分离地结合着的”；另一方面，“我们在现世所具有的自觉理性，并不是一下子得来的，……乃是一种工作的成果，即所有人类工作的成果”[9]——本文认为，黑格尔的这个关于哲学发展特点的描述亦可以作为法律本土性与国际性成因的绝佳说明。具体说来，民族国家法律本土性与国际性的成因如下：

首先，关于法律的本土性成因，我们可以从以下几个方面进行分析：

    从主体层面讲，在民族和民族主义尚未消弭、世界尚未大同的今天，保持法律的本土性是所有的民族成员对本国法律产生认同感之可行、有效且必要的手段。有学者曾对时下各民族国家的文化本土运动现象作了这样的剖析，“当全球一致变得更加突出时，人们所具有的自身文化价值的不可替代之感变得更为强烈。但这不只是大众或者精英对感受到的威胁所产生的反映。保存古老的价值和传统的愿望决不是文物收藏式的怀旧，而是一种激情，一种对失去了的共同体进行修复、重新体验它的‘黄金时代’，通过排除杂质使其净化更新共同体以及重新利用其鲜明的文化遗产的激情”[10]。那么，为什么各民族国家在全球化时期热衷于保存、恢复本国传统呢？主要的原因就在于，没有共同的民族精神和民族认同的民族欲立足于世界简直是不可想象的——这一点已被历史和现实所一次次地证明。同样地，没有获得民族认同的民族国家法律也是不可想象的，至少它很难得到很好地落实。但是——“国际化”论者可能会反对说——要保持一种民族认同并不必然意味着传统性、本土性的认同，难道民族国家不可以通过重新确立的方式形成一种新的认同么？让我们借用一位学者的论断来回答这种可能的诘问：“重新确立认同将是一个在政治、社会、体制和文化方面长期的、间断的、和痛苦的转变过程。迄今还没有获得过成功”[11]。另一个可能的相关诘问是，随着全球化进程中大规模移民潮的出现，这种移民潮难道不会促使传统的以一定地域为活动范围的民族松动、瓦解和重组，进而使原有的民族认同丧失主体基础？相对而言，这是一个更有力的诘问，但问题是当今世界的全球化主要发生在资本和物质资源等方面，而劳动力的全球流通则根本尚未出现[12]，因此，所谓的大规模移民至少目前在大多数地区尚不是一个事实。进一步讲，“即使真的出现大规模的移民潮，也未必会削弱民族认同，而是会增强民族认同，因为是民族国家在控制移民；是民族的媒体在散布关于移民的消息和看法；是民族的劳动市场在歧视和反对移民；当移民受到迫害遭到驱逐时，他们求助的还是本民族的人民”[13]。

从民族法律本身讲，一方面，作为民族文化的制度性组成因素，民族法律总是深深地植根于本民族自己传统的生活方式及文化谱系之中——这就如西儒萨维尼所说，法律乃民族精神的体现，而每个民族又具有不可避免的特殊性，因此，只要民族不消亡，则民族国家的法律就不可能完全摆脱因其“出身”所带上的民族性及本土性；另一方面，各民族国家的法律总是要借助于民族语言及民族文字才能被表述、传播——这就如海德格尔所言，“语言乃存在之家”。同时，民族语言、民族文字又总是具有自己的独特性——这种独特性虽不能说达到如部分学者所谓的“不可译性”，但却足以使所有法律（包括自外移植而来的法律）带上一定程度的本土性。因而可以说，只要民族语言尚有差异，那么民族国家的法律就必定会带有本土性。再一方面，由于绝大部分民族国家都建立在一定的宗教信仰基础上[III]，这一点从信教者的人数就可以看出：据戴维·巴雷特统计，全球信奉各种宗教的人数约占总人口的91.2％。[14]因此，我们基本可以认为宗教是民族国家存续的基础之一——当然地，宗教也是民族国家法律的存续基础；而各种宗教的差异、冲突又是如此明显，因此，法律存续的这种宗教基础的差异也决定了其必定带有与该宗教相一致的特殊性，这种特殊性当也是本土性的一个方面。

从全球法制现代化的政治现状来看，一方面，独立的民族国家毫无疑问现在是、并且在可预见的将来很长一段时期内仍是法制现代化建设的基本单位；另一方面，虽然各种形式的法律殖民现象不断地出现在阿富汗、伊拉克、东欧及非洲等地区，但民族自决权——即“所有民族都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并且自由谋求他们的经济、社会和文化的发展”[15]——作为一种基本的集体人权已越来越被国际社会所认可和支持，因此，我们有理由相信，对当下绝大多数民族国家来说，进行本国的法制现代化建设是有一个自主决策的国际大环境的。而这种大环境，毫无疑问会促进民族国家法律本土性属性的保留。

从各国的法制建设实践来看，可以说，我们几乎找不到采取完全去本土路线而取得法制建设成功的例子——即使是被公认为去本土最成功的土耳其，现在也陷入了一种“无所适从”的两难境地：一方面，其所倾力追求的欧美成员身份总是被欧美诸国以历史文化差异（或别的借口）而予以否定；另一方面，由于凯末尔主义的推行所带来的世俗化现状又使其渐渐被伊斯兰世界所疏远。另一个相关例子是曾被西方树为成功转型之典型的印度：虽然该国在西方国家的“帮助”下基本照搬并在全国范围内推行了所谓的民主体系，但可以说，就整个印度社会而言，精英层面与大众层面严重的二分和对立已经成为其最大的一个发展隐患。这些实例表明，民族国家法律必然带有本土性属性也是迄今为止的一种实证经验。反对本文这个认识的读者可能会说，日本不就是一个去本土性相当成功的例子吗？应该说，在日本现代化进程的早期，其采取的确实是一种比较彻底的欧化（所谓“脱亚入欧”）路线并且确实取得了阶段性的成功。但进入二十世纪后半叶以来，日本国内却充斥着“日本和日本人的理论”及“亚洲化”等口号，为什么会这样呢？本文认为，其原因主要就在于日本国内民族精英们认识上的转向，即由原来的去本土化转向从自己文化内部寻找成为真正强大而独立民族的成功的手段，转向对本民族传统价值观适应[16]。

其次，关于民族国家法律国际性属性的成因，则主要在于以下几方面：

从经济角度看，国际经贸往来的日益密切为民族国家法律发展的国际趋同倾向提供了强劲的动力。自上世纪中期以来，国际经济的发展已出现了区域一体化、甚至全球一体化的现象——历史经验表明，凡国际经济往来密切的年代/地区，就总是会带动相应领域内法制的国际趋同：古罗马时期具有强国际性的万民法[IV]是当时罗马帝国与周边各国经贸往来密切的产物；近代欧洲列强疯狂的殖民行为，虽然给各殖民地带来了巨大的创伤，但客观上却也促进了国际社会的经贸往来——在这个背景下，产生了被誉为现代法制文明之基础的《法国民法典》（1804年）、《德国民法典》（1896年）等文件并且得以迅速地向世界各地传播，基本可以这么认为，现在各国具有共通性的法制元素主要就形成于这个时期。根据以上历史经验，我们有理由相信，随着WTO等国际经贸组织的成熟和功能的进一步发挥，必定也会促进各民族国家法律国际性属性的发展。换一个角度看，由于民族国家的原有法律总是或直接或间接地产生于农耕经济基础，而席卷现代世界的经济市场化浪潮使商品经济从总体上取代农耕经济成为民族国家法律赖以存续的基础——很显然，根据马克思主义政治哲学的一个基本原理“经济基础决定上层建筑”，我们可以得出如下结论，即这种经济基础的国际趋同性转型当会促进民族国家法律国际性属性的发展。

从政治方面看，第一，由于人类社会所面临的大量共同问题，如核危机、反恐怖、反病毒及环境保护等，需要全球协作方能进行解决。不难想见，这些针对某些问题所展开的国际政治活动必定也会带动民族国家法律国际性属性的发展——事实上，随着冷战时代的结束，在国际社会通过政治对话及政治合作等方式解决这些人类社会所共同面对的问题的活动已经大量开展，并且也已取得丰硕的成果：就法制方面来看，主要表现为制定了大量相关的国际条约。与之相关的一个问题是，国际领域内达成的共识和签订的条约是否必然导致民族国家相应领域内法律制度的趋同性发展？本文认为，答案是肯定的，原因有二：其一，某些国际条约本身要求缔约国必须对本国法制进行与条约相协调的变更方允许加入，这一点最典型的例子是WTO的系列规则——中国入世的过程清楚地表明，欲加入WTO必须修改国内法中涉及经济发展和国际贸易的相关规定；其二，即使某些规则本身并没有明示要求缔约国必须变更本国法制，但由于其所确定的目标之共同性使得各民族国家在实践中总是会有意或无意地变更本国法制以更好地履行自己作为缔约国所应担负的义务——相关的典型例子是国际人权三大公约所带来的民族国家国内法的国际趋同变化。也就是说，在本文看来，随着这些条约的推行，各民族国家的国内法当会渐渐吸收其中可行有效的规定，而这实际上意味着民族国家法律国际性属性的加强。第二，保持法律的国际面向是民族国家当前政府执政的客观需要：一方面，保持法律的国际面向是政府批判原有法律、倡导推进本国法律变迁的必要手段。总的来说，引起法律变迁的力量有两种，即法律体系内的力量和体系外的力量，相应地，法律变迁可以分为自生自发型（即由于法律自身演变规律而导致的一种经验演进型的法律变迁）和官僚融合型（即由于政府力量根据某一预定目标运用政治手段推动而引起的一种建构型法律变迁）两种具体形式。从以上定义可以看出，对于后者而言，其必须要有一个大体确定的目标才可能进行，而这个目标一般情况下总是根据国际性因素确定[V]；另一方面，保持法律的国际面向是民族国家政府积极参与全球化进程的一种方式，至少是该政府表达这种参与意愿与姿态的一种较佳方式——不要小看这种姿态，它往往是普通民众及国际舆论判断一国政府是否具有开拓、改革精神的标准之一。

从文化方面看，各民族国家的文化交流和文化共享活动也越来越多，而这种活动的频繁开展当也会促使各民族国家加强法制建设与国际经验的接轨。进一步讲，由于一方面，客观上世界文化永远是一个多元综合体；另一方面，为了人类的健康、全面发展又应该促进各种文化的交流，所以，只要文化差异尚存，就应该在国际社会开展文化交流活动，而这当会促进关于文化交流方面的法律之国际性属性的发展——这就正如经济交流导致相应领域内法制的国际性属性的发展一样。换个角度讲，国际间文化（主要是法律文化）交流活动的开展，也有利于民族国家采取一种批判性态度重新审视本国法律：因为别国法律文化为这种批判提供了一个很好的参照系。随着这种批判的深入和对别国法律文化认识的加深，民族国家必定会加强对别国法律文化中的可行性因子的汲取：很显然，这种汲取应是双向或多向的，而这实际上就意味着民族国家法律国际性属性的增强。再者，从实然的角度讲，民族国家法律作为一种自成一体的制度性文化，事实上也不可能根据一种封闭且自足的路径取得发展：文化学研究表明，“从文化的本质看，世界上决没有完全封闭的文化”，并且，“人类从本性上来说，总是力求扩展自己的行为能力以适应环境的变化。所以，人类不能也不会完全拒绝一种先进和进步的外来文化”[17]。

从技术层面讲，现代通讯工具的高度发达也使民族国家法律现代化吸取国际性因素提供了极大的方便。在前现代社会，即使民族国家在进行本国法制建设时主观上有紧跟时代步伐的愿望，也很有可能因为技术上的障碍而在客观上很难实现；反观现代社会，由于信息网络的全球覆盖，使民族国家可以从国际领域迅捷地获得本国法制建设过程种所需要的各种相关因素，从而为对这些因素进行甄别、移植创造条件——也即为民族国家发展本国法制面向国际创造条件。同样重要的是，科学技术的突飞猛进和全球交流亦会带动民族国家相应领域内法律国际性属性的发展，如网络的全球连通及相应问题的产生就已经使部分民族国家开始加强本国规范网络及网络行为的法律与别国相应法律的通约。

三、法律的本土性与国际性对法制现代化的影响及民族国家的因应对策

以上的分析表明，在现代社会，任何民族国家的法律都必定同时具有国际性和民族性两方面属性。据此，我们可以进一步推断：民族国家法律的本土性和国际性两者间应具有一种相辅相成的关系，一方面，本土性是国际性的基础和平台——没有本土性就无所谓国际性；另一方面，国际性是缓解国际交往中因各民族国家法律的本土性所带来的差异、冲突的有效措施——而非化解、消灭本土性的措施。也正是是从这两个方面讲，本文反对那种辄以“××化[VI]”为路线进行纯粹单向度价值取向的民族国家法制现代化建设。那么，法律的这两个属性对民族国家法制现代化建设有什么影响？

总的说来，法律的本土性属性所可能带来的积极影响有：一是有利于保持一国法制的连续性，从而保持民众对法律的认同的连续性；二是有可能使民族国家创造出具有本国特色的现代化法制样式——而这既有利于民族国家法制、也有利于世界法制的发展。当然，法律的本土性属性也可能带来如下消极影响：一是不利于彻底摒弃民族国家（特别是类似中国这样的国家）在法制现代化进程所可能具有的“我们先前也富过”的阿Q心理，从而使本土资源中的糟粕影响民族国家的现代化转型；二是不利于民族国家法制的统一——毕竟一国的法制本土资源相对于整个国家而言具有较强的地方性。而法律的国际性属性所可能带来的积极影响有：一是有利于民族国家法制融入国际大环境，并保持与国际社会相关领域内的大体同步；二是有利于民族国家法制汲取、借鉴别国的法律文化因子。同样地，法律的国际性亦可能带来消极影响：如可能导致民众产生一种被法律殖民的感觉，进而丧失对本国法律文化的优越感和认同感；又如，其可能不利于保持民族国家法律文化的多样性。

那么，对于法律的本土性与国际性所具有的这些影响，民族国家应该采取怎样的因应对策？很明显的是，应充分利用本土性与国际性的积极影响而尽量避免它们的消极影响，但应怎样做到这一点呢？这实际上就涉及到了本文开篇所提到的民族国家法制现代化道路的选择问题。笔者认为，在民族国家法制现代化道路选择这个问题上宜择取“规制的多元主义”路线。“规制的多元主义”这个术语是法国学者马蒂在论述世界法（即全球化的法律）的形成模式时提出的，在马蒂看来，所谓“规制的多元主义”是指围绕共同的指导原则将具有多样性的各国传统组织成一个合成体系[18] 。应该说，笔者此处所谓的“规制的多元主义”是受马蒂的有关观点的启发而形成的（但又有不同）。笔者认为，本文意义上的“规制的多元主义”是指民族国家在法治现代化进程中处理道路选择问题时应以坚持自决原则为前提，以国际趋同为基本的价值取向，从民族国家法律变迁的实际需要出发对原有法制本土资源分别进行保存、倡扬或革除、重构[VII]。

                                            本文原载《民间法》第四卷

参考书目: