作为技艺的司法

2008-12-08 20:29:13 作者：王 彬 来源：http://yema.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

各位同学，晚上好！

今天晚上，我想和大家探讨一个比较古老而生动的话题——关于司法的问题。对于司法问题，古今中外的法律思想家们一直在苦苦探索，而且司法问题的探索之路一直在我们法学研究者的脚下延伸，因为，正义是法律所追求的最高价值，然而正义的实现是不能够靠立法去一蹴而就的，因为社会生活是纷繁复杂、千变万化的，而立法者不是先知先觉，也不是全知全能，他们有限的理性不能够为生活中一切问题的解决提供一劳永逸的方案，何况，现代社会的法律条文汗牛充栋，而且进入司法视野的法律事实并不是严格按照立法者的设计出现的，并不是象我们法律教科书上所描绘的那样简单，在一定程度上，可以说任何案件都是疑难案件，这句话并不是我自己的危言耸听，而是西方法学大师德沃金和哈特进行论战所得出的结论。所以，要实现正义，我们要依靠司法，正如我国著名法学家贺卫方先生所言，司法才是运送正义的方式。这也正是我们为什么要探讨司法的原因，那司法的过程又是什么样的呢？作为一名法学博士生，对于司法过程的复杂性，我是深有感触，很难用一言两语向各位说明司法的奥妙所在啊，我只能用这样一个题目来表达——作为技艺的司法！

在座的各位可能有人想考法学或者法律的研究生，大家很容易有这样的抱负。我在五年之前，我和大家一样，也是非法律专业的学生，当时我正在南京大学学习哲学，当时，感觉哲学太乏味枯燥、艰深晦涩了，所以，我在2002年本科毕业时，很想选择一个简单实惠的专业学习，当时，我首先想到了法律专业，因为在我的印象中，学习法律之需要记忆法律条文，做法官只需要查查法律法规依法判案就是了。这是我在五年之前，对于法律学习和司法过程最为直观的看法，可是，五年之后，我却深有感触的提出这样一个演讲题目——作为技艺的司法，将司法的过程看成是一种高超的技艺，而这种高超的技艺是仅仅靠死记硬背无法学会的，在一定程度上，司法的技艺真是只能意会，而无法言传啊。然而，不光在外行人眼里，就是在某些思想家眼里，司法的过程只是一简单的过程，就象西方早期的法学家马科斯·韦伯和孟德斯鸠一样，他们把法官看作是判决机器，输入的是法条和事实，而产出的是司法判决，在他们眼里司法的过程就这么简单，其实这大错特错了！在我看来，司法是一种高超的技艺，正象古代罗马的法学家吉尔苏斯所说，法律乃善良公正之术！在这里，他所说的术正是指司法是一种技术，更是一种艺术。为什么这么说司法是一种技术和艺术呢？我想结合几个生动的案例来带领大家探索司法过程的奥妙。

一、在司法中，判决的结果不能违反常理，而且法官可以通过常理进行判决。

常理，顾名思义，也就是常人的理性。事实上，我国古代判官的法律思维方式是一种情理法的思维方式，十分注重常理或情理在司法过程中的作用，当然，我们现在正批判这种法律思维不是一种严格的法律思维，但我们在司法过程中也不能只强调法律条文和法律概念，而完全抛弃常理。事实上，英美国家的普通法传统中就十分重视常理在司法判决中的影响，大家以后如果学习法律的话，可以研究一下普通法，在这里我不多讲。然而，现代社会的法律中充满了很多专业术语，人为地在常人和法律之间制造一条鸿沟。就象德国的法学传统一样，德国有一种叫做潘德克顿的概念法学传统，制造了很多晦涩难懂的法律概念，只有法律专家能够理解，因此，在现实的司法过程中，如果法官只是机械的执行法律条文，机械的运用那些法律概念进行司法判决，往往使判决结果违背了常理。这种情况实际上是法律发展的一种异化，也就是说，我们不是为了现实的需要去发展法律，而是用一些人为的概念去生硬的套现实生活，结果不是法律人去控制法律概念，而是法律概念控制了法律人，使判决结果符合了那些概念，但是，却违背了常理。

在西方的形式主义法学时代，有很多让人啼笑皆非的判决，就是说很多判决符合了概念，却违背了常理。比如，在19世纪英国发生了这样一个案例，被告哈里斯咬掉了受害人的鼻尖，对于这样一个事件，英国有这样一条法律规则，就是“非法、蓄意地刺伤或砍伤任何人者应受惩罚”；还有这样一个判例，这个判例认为“射杀”不属于“刺伤或砍伤”因而不构成犯罪，认为“咬伤”不属于“刺伤或砍伤”，因此，法官认为，射杀都不属于刺伤和砍伤了，何况咬伤呢。咬伤不是刺也不是砍啊，因此法官就判决被告哈里斯无罪了。看来，如果泰森生活在英国的19世纪，他咬掉霍利菲尔德的耳朵也不会受任何惩罚了。我们会觉得英国的法官竟然如此糊涂，这一判决对于现代人来说，即使是对于现代的英国人来说，显然也是荒谬的，然而在19世纪，却被认为是严格的、有说服力的，因为，在当时的英国要求法官对法律进行严格解释。这个案例说明，当时的法官死扣法律条文，不敢按照常理对法律进行解释，结果竟犯了一些低级错误。

还有啊，大家在中学英语课本中学过一篇叫做《威尼斯商人》的文章，那里面讲述了一个十分吝啬和狡诈的商人夏洛克和安东尼奥打官司的故事。夏洛克和安东尼奥签订了一个合同，合同规定，夏洛克借给安东尼奥一些钱，安东尼奥如果不能按时返还，就要割一磅肉给夏洛克。结果，善良的安东尼奥真地是还不上钱了，两人就到法官那里要讨个说法，按照当时英国的法律，两个人自愿签订的合同也是法律，而且也要对合同进行严格解释，所以，可怜的安东尼奥就不得不割肉给夏洛克了。在我们看来，这样一个违背常理的合同根本就不能具有法律效力，而在当时的英国却真要对这样的合同进行严格执行，当时英国法官的眼里，确实只有法律，而遗忘了常理！幸亏，有一位冰雪聪明的鲍利亚要对合同进行严格解释，才给安东尼奥解了围。夏洛克不是要一磅肉嘛，好！就一磅肉，夏洛克你割吧，但是，只能割肉，不能见血，合同上规定只能割肉，没说放血啊!这下夏洛克傻眼了，事实上，鲍丽亚的解释也是违背常理的，只不过她是以其之道，还至彼身而已！

这两个案例都是讲严格执行法律而违背常理的，西方的法治确实经历过这样一个形式主义的时代，就是将法官当作判决的机器，不让法官解释法律，结果法官都把常理给遗忘了，法官的智慧连常人都不如了，那个时代的判决真是侮辱我们法律人的智商啊。事实上，也有很多法官依靠常理进行判案，恰恰体现出他们过人的智慧。大家可能听说过我国古代法官包公审石头的案例，这实际上就是包公依靠常理来判案嘛。卖油条的小孩在石头上睡觉时，不知道谁偷了他挣来的铜板钱，着急的在石头上大哭，结果包公正好路过，就开始审理其此案来。聪明的包公知道在闹市中去追查小偷无异于大海捞针，就灵机一动，想出一妙计来。他前去询问这小孩钱怎么丢的，小孩只是回答说，他在石头上睡觉，醒来钱就不见了，包公只是说，我知道了，肯定是石头偷了。就让衙内审讯起石头来，结果招来了路人的围观和讥笑，包公这时说，你们这些人居然讥笑本大人，亵渎公堂，每人罚一铜板。他让衙内盛了一桶水，让路人往里放铜板，结果一个人刚刚放下铜板，包公就把他给抓住了。为什么呢？因为他的铜板上有油啊。包公只是简单的利用卖油条的小孩铜板上有油的一个常理，就轻松地破获了这个案件，只不过包大人的取证艺术也十分高超罢了。

美国人类学家吉尔茨也为我们讲述了一个发生在土著部落里的案件，在这个土著部落里，两位妇女争夺一个婴孩的亲权，双方都说这个婴孩是自己的，结果闹到部落首领那里，这位首领知道这其中之一肯定是假母亲，在这里无理取闹而已，就说，这样吧，你们不是争孩子嘛，把孩子弄成两半，一人一半得了。这时候，一位妇女说，我不争了，这孩子不是我的。结果，这位首领却把孩子判给这位妇女了，为什么呢？因为只有亲生母亲才心疼自己孩子的生命啊，这是一个十分简单的常理。

二、司法的过程要兼顾情理和法理，司法判决的结果不能有违情理而造成法理和情理的冲突。

现在我们讲严格执法，不能以法徇情，现代的司法好像只注重法理，而忽视情理，事实上，很多民事案件的解决不能仅仅合法，更要合情合理。中国古代法官就很注重通过情理判案，判决结果要过得官场，也要过得乡场。古代判官蓝鼎元《鹿州公案》记载了一兄弟争田案，就是一个很好的例子。在清代，有这样两兄弟，一个叫阿明，一个叫阿定，因为老父亲的遗嘱不详，没有说清楚家里的几亩良田到底给哪一兄弟，结果让两兄弟大伤了和气，一直到鹿州的父母官那里打起了官司，蓝鼎元并没有去翻翻当时清朝的法律法规，去根据法律来判案，而是直接把这兄弟俩给训斥了一通，古代的地方官既是行政官员，又是司法官员，更是老百姓的父母官，老子训儿子，那是当时的中国特色。所以，俩兄弟还没有据理力争呢，就被训地一头雾水了。蓝鼎元训斥他们，他们父亲尸骨未寒，就在这里争田争产，丢人现眼了。训完就把他们用铁链拷在一块，吃住在一起，几天后，然后，在公堂上，让兄唤弟名，弟唤兄名，这位叫做蓝鼎元的父母官就这样为他们培养起兄弟感情来，最后，兄弟俩很知趣，和好如初，过起和睦的小日子来。

司法判决要讲情理不仅仅发生在我们中国的古代社会，这样的案件在中国当代也屡见不鲜。北京大学法学院院长朱苏力先生在其著作《送法下乡》中讲述了这样一个案件，一位年老的母亲到基层法院起诉他的儿子对她进行了虐待而且拒绝赡养她，按照我国的刑法规定，虐待父母情节严重，那是要入罪的，如果基层法院的法官真地去按照刑法去判决的话，儿子就有进监狱服刑的可能，这个时候我们是否应该要求法官去秉公执法呢？真正具有司法经验的法官是不会把这位年轻人送进监狱的，为什么呢？因为，如果把他送进监狱，并不是这位母亲的初衷，这位母亲需要的是儿子的孝顺和赡养，真地把她的孩子送进监狱，又让谁来去赡养老人呢？所以，法官更多还是采取的是教育的手段，让这位年轻人好好的孝顺父母。

无独有偶，在乡土社会还发生了这样一个案子。在一个村子里，一位农民常年在外打工挣钱，结果她的妻子跟村子里的单身汉勾搭成奸，这位打工的农民回村发现这一情况之后，将这位单身汉暴打了一顿，造成了这位单身汉的轻伤，结果这位单身汉却反咬一口，到公安局把这位打工的农民告了。按照我们的法律来讲，通奸并不是犯罪，只是违反了道德而已，而按照我们的刑法，故意致人伤害却是要入罪的，我们刑法中规定了故意伤害罪。但是，在这个案子中，法官应该怎么判呢？法官并没有去死扣条文，将这位打人的农民判刑，反而，却利用法言法语把这位单身汉教训了一通，说他侵犯了人家的配偶权，应该受到治安处罚云云，吓地这位单身汉也不敢起诉了，乖乖的撤诉了，还对法官对他网开一面，不对其通奸行为进行处罚，十分感激，回家做起安守本分的农民来，那位打工的农民也带着自己的妻子进城打工去了，这个案子就这样了结了。

三、司法判决的结果要兼顾法律效果和社会效果，要考虑司法判决的社会效应。

事实上，在司法的过程中，当法官面临一个案件的时候，他首先想到的并不是法条，他首先想到的是判决所造成的后果，然后根据这个后果去写他们的判决书，这也是一种法律思维方式。为什么呢？因为，法官的判决会不仅仅会有一定的社会效应，而且直接会为以后的相似案件提供一种参考，所以判决的结果必须为社会所接受，必须具有良好的社会效应。比如，有这样一个案例。一个人在从银行取钱的时候，回家后，在一叠钞票里面发现了一张假钞。他心里很不舒服，就想去银行换回真钞，结果他并不是在银行发现的，而是回家才发现的，银行不承认这张假钞就是银行的。他感觉很委屈，就为这100元假钞去起诉银行，你们猜想法官会怎么判决呢？法官会让这位顾客去取证证实吗，这显然很有难度，法院直接就判这位顾客败诉了，为什么呢？因为按照通常情况，银行是不会出现伪钞的，即使这位顾客真的是从银行取出了伪钞，法院也不能判决这位顾客胜诉啊。法院并不是为银行心疼那100元钱，而是考虑到了判决的社会后果。如果真的判这位顾客胜诉了，那肯定会造成很多人拿着伪钞去起诉银行，那法院就更招架不了了。

张艺谋拍过一部电影叫做《秋菊打官司》，其实这部片子里也涉及到一个司法判决的社会效果问题。秋菊的丈夫被村长踢了下身，秋菊感觉受到了侮辱，但是，秋菊没有在农村就把这事情解决了，而是跑到城里去讨个说法去了，请了律师，按照城市的法则，去解决这样一个十分简单的事情，结果这位村长是以故意伤害的罪名被警车带走了。秋菊很困惑的看着警车把村长带走了，嘴里嘟囔着，我只是想讨个说法，没想让村长坐牢啊。秋菊为什么困惑呢？因为城市的法律在农村会有不同的社会效果，秋菊需要的是村长在全村村民面前向其道歉，挽回他们一家人的尊严，而因为这样一件事情把村长送进了公安局，却引起了村民的非议，秋菊一家人在村子里更没地位了。所以，我们的司法判决，不仅仅要按照法律条文进行推理，还要考虑到判决所引起的社会效果。

四、司法的过程还是一个法律解释的过程，法官进行法律解释必须发挥法官的主动性。

德国的哲学家伽达默尔有这样一句名言，只要有理解，理解便有不同。比如说，我现在说杯子这样一个词一样，我相信现在大家头脑里，有形形色色的关于杯子的形象，对于日常生活的概念，都有这么多不同的理解，何况是法律概念呢？英国的法学家哈特也曾经举过这样的例子，假如我们要在法律中规定秃子这样一个概念，那到底剩几根头发才算秃子呢？看来，我们很难在法律中规定一个十分精确的关于秃子的概念，所以哈特认为任何概念都有中心意思，还有边缘结构。在边缘结构，那就需要法官的解释，法官进行造法了。哈特还举过这样一个例子，比如有这样一条规定，禁止车辆驶入公园。这时候，一辆退役的军用坦克要开进公园，作为展览之用。这符合规定吗？一个小孩骑着童车要驶入公园，又可以吗？这个时候法官就不仅仅要进行文意解释，对车辆一词的文意进行解释，还要进行目的解释，看这些车辆是否符合立法者的目的，如果经过考察，法官发现，这条规定，主要是为了禁止车辆产生的噪音的。那这些车辆就不在禁止之列了。可见，法官对法律的解释是法官发挥主动性的一个过程，也是法官进行价值评价的过程。在德国，立法者曾经将武器定义为刀以及其他危险工具，结果德国帝国法院遇到了形形色色的案例，比如有人用盐酸威胁他人进行抢劫，那盐酸是不是武器呢？盐酸又不是管制刀具，如果将利用盐酸进行抢劫的人定罪量刑的话，是否是违背了刑法中所规定的罪行法定原则呢？再比如一个女匪徒突然把自己的高跟鞋架在行人的脖子上进行威胁，这个女匪徒的高跟鞋是不是武器呢？这些都需要法官进行解释。需要法官根据个案进行价值评价。

但是，我们在司法过程中，确实会遇到不同理解的情形，这样的案件就成为疑难案件了。前些年，我们中国出了一个叫做王海的打假英雄，到处打假，到处索赔，王海买了假货并不是仅仅要求退货或者换货，而是获得双倍赔偿。因为我们国家的《消费者权益保护法》第49条规定，对于商家出卖假冒伪劣产品的，消费者可以获得双倍赔偿。这样一个条款，被称为惩罚性补偿条款。而且王海买货并不是购买一件，而是购买大宗货物，然后进行打假从而获得了巨额赔偿。所以我们说王海是英雄，王海自称是刁民。结果，王海在打假过程中也打到法院那里去了，到法院那里，就出现了王海是不是消费者的争议，有人说，王海购买商品的目的是为了获得赔偿，这是一种营利行为。所以王海不是消费者。有人说，王海购买商品，又不是为了出卖，而且王海也不具备营业资格，王海购买商品是不是自己消费与王海购买多少商品并没有关系啊，所以王海是消费者，在这里，对于消费者这个词，出现了不同的理解。对于在法律解释过程中，出现不同的理解，是司法过程中的永恒难题。

五、司法的过程是一个利益衡量的过程，对当事人之间的利益进行衡量，必须借助于法律原则进行权衡。

   利益衡量是我们法学中所主张的一种法律方法，这种方法对于疑难案件的解决往往十分有效。当然不同的法学家有不同的利益衡量理论，有的法学家主张抛开法律规则进行利益衡量，有的主张根据法律规则进行利益衡量，有的主张根据立法者对利益的排序进行利益衡量。我认为，利益衡量作为一种方法，是在规则冲突或者原则冲突以及法律存在漏洞的时候，应该运用的一种方法。在6年之前，中国发生了一个叫做泸州继承案的案例，这个案例引起了很大的争论，下面我们来共同看一下这个案例。

这个案例的基本案情是：四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。

从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。

   对于这样一个案件，中国的法官只是仅仅援用了公序良俗原则进行了判决，很多人批评这个判决是运用道德判案，不符合严格法治的精神。也有的人主张，这个判决发挥了法律原则的作用，是“公序良俗第一案”，因此应该值得称道。事实上，这样一个案件，确实涉及到法律原则的运用问题，但是，我认为，法官在判决书中缺乏了对法律原则的权衡和论证，说到底，实际是缺乏对姘居妻和正妻之间的利益进行正确的衡量。因为黄某的遗嘱行为也是符合遗嘱自由的原则，在这里，遗嘱自由原则和公序良俗原则存在冲突，到底哪一个原则更应该优先适用呢？对于此，我们必须在个案中设立优先适用的条件。在德国和日本也出现过类似于泸州继承案的案例，对于这个案子来说，如果遗赠人是为了满足性需要或者是为了维持不正当同居关系而进行遗赠财产的，那么这个赠与是不符合公序良俗原则，这时候公序良俗原则优先于遗嘱自由原则；如果是为了维持姘居妻的基本生活或者是为了表达感谢，这时候遗嘱自由就是优先于公序良俗原则的。可见，泸州继承案的法官只是简单的援用了公序良俗原则，而没有进行详细的说理和论证，这显然是不合适的。

    讲到这里，已经涉及到许多很深奥的理论问题了，在这里，我只是蜻蜓点水的简单一提，司法的奥妙还需要我们继续探索。希望大家能有机会学习法律和研究法律。