析英美审判实践之应然——德沃金《法律帝国》述与评

2008-12-08 20:37:29 作者：周 赟 来源：http://zhoubotong.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、《法律帝国》对我国法学界的意义

    国内法学界对英美审判实践特点的分析，典型的表述是“遵循先例”和“法官造法”。应该说这种描述确实是英美审判实践的形象写照，但可以说其也只是一种“形象”写照，因为这种描述一方面有错误的、至少是不符合有关实际情况的一面；另一方面这种描述也根本没能揭示出隐藏于这些现象背后的核心问题。

    首先，何为“遵循先例”？是指遵循先例中所明确记载的内容还是遵循先例中所包含的法律原则、法律精神？其次，何为“法官造法”？国内法学界的一般解释采取的是一种典型的纯粹法学思路，这种思路认为，由于法律就是先于案件存在的、可实证的规范，因此，在断案过程中当没有先例、既定法规可循时，法官可以针对具体的已发生的案件根据需要创设出新的法律并将其适用于该已发生的案件的活动。这个解释乍一看好像比较中肯，但稍作推敲就可发现其至少会导致以下问题：第一，在这个解释中所谓的“无先例可循”是指没有完全相同的先例还是指没有类似的先例可循？若为“完全相同”——根据最简单的哲学常识“世界上没有完全相同的两片树叶”——则必将造成所有的案件都将无先例可循；若为类似的案件，那么法官又是依据什么标准来判断几个案件是具有相似性的呢？第二，由于法官造法从形式上看是将新造的法适用于已发生的案件，也即从形式上看其是具有法律溯及既往的特点的，而另一方面“法不溯及既往”又是包括英美国家在内所有现代国家法律所承认的一个法制基本原则。那么，如何解释国内法学界所谓之“法官造法”与“法不溯及既往原则”之间的关系？第三，众所周知，现代文明国家几乎都是以法律为基本治国方略的，而法理学常识表明一个国家的立法权是人民主权的必要组成部分并且其应由代表人民的议会来行使——很显然，如果由任命而不是由选举产生的法官进行造法的话必将会对人民主权造成侵蚀。那么，又如何解释这个问题？最后，“法官造法”与法律的稳定性和可预测性之间的矛盾又如何解决？

    以上的分析表明，如果仅以国内学界的一些理论对英美审判实践进行考察的话，肯定会遇到前述问题——而假如英美国家审判实践中真的存在如此多的问题，那么我们又肯定无法解释这么一个共识：即英美国家事实上的高度民主化、法治化。那么，问题就显然出在我们目前的理论上了。

    到底应该如何对英美国家的审判实践进行解释才不至于得出矛盾的结论呢？或说英美审判实践之应然到底是怎样的呢？德沃金的《法律帝国》一书恰恰对这个问题作了一系列较有说服力的解答。

二、《法律帝国》之述[2]

    如前述，对本文第一部分问题的回答构成了《法律帝国》一书的主要内容。也可能正因为这样，德沃金并没有急于从正面进行论述，而是首先从论述法律和法官的重要性开始的。德沃金认为，法律和法官之所以重要是因为一方面法律是“我们社会体制中最有条理而且最具揭露性的东西”[3]，并且“对于一种法律行为而言，其中不可避免地存在着道德尺度，于是也就不可避免地存在一种不同形式的公众非法行为的永久存在的危险”[4]；另一方面则因为“法官说什么，法律也就常常变成什么”，而一位法官的观点“对人们带来的得失往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的得失大”。在谈及法官的重要性时，德沃金还作了一个形象的比喻，他说：“法院是法律帝国的首都，而法官是帝国的王侯”[5]。德沃金在论述完法律及法官的重要性后，又对英美审判实践作了一个简要的现状描述，“在英国和美国，最普遍的看法是，坚决主张在每次判决中，法官应始终遵循法律而不是设法改进法律”[6]。这种描述表明，在英美审判实践中一方面法官必须遵循先例；而另一方面现实社会是千变万化的，于是每位法官就必然会面临“在已经死亡但仍合法的过去势力（作者按：即判例或法规所明示的内容）与显然非法的进步的魅力之间作出选择”[7]的问题。显然，这个问题的实质即法官应如何守法。

    德沃金认为，当前学界对这个问题的看法最典型的有两种，即“因袭主义理论”和“实用主义理论”。为了更好地说明这两种理论，德沃金列举了几个典型案例（埃尔墨案、淡水小鱼案、麦克洛克林案、布朗案）。在“埃尔墨案”一案中，埃尔墨杀死了他的爷爷——而埃尔墨的爷爷生前已立遗嘱将财产指定给他继承——以便尽快获得遗产。在审理这件案件的过程中，由于纽约当时的遗嘱法并没有规定继承人杀害被继承人即丧失继承权，所以纽约最高法院法官对该案有两种完全相反的处理意见：其一是主张剥夺埃尔墨继承权，这一派的理由是“任何人不能因自己的过错行为获得法律上的利益”；其二是主张仍旧承认埃尔墨继承权的一派，这一派的理由是“埃尔墨的爷爷的遗嘱是有效的，所以其当然地应被执行，如果法官剥夺埃尔墨的继承权则无疑是篡改了遗嘱”，也就是说，法官不应用自己的道德信仰来取代法律[8]。

    在德沃金看来，对埃尔墨案持第二种观点的法官即典型的因袭主义理论者。这种理论认为，英美国家的法律不过是一种“回顾过去事实的报告”，其主要内容即“法院惯例的明示范围”，并且法官在判决中“应尽可能不掺入本人的信念”从而使自己的判决与先例保持一种 “一致性”，即这种理论还要求法官在判案过程中应保持一种严谨的道德中立态度。德沃金是从以下方面对这种理论进行否定的：第一，由于这种理论实质上是一种要求法官为守法而守法的理论——因其要求法官在作出判决时不掺入本人的信念，所以这种理论必将不利于法官主观能动性的发挥，而且这种理论也没有揭示法官在判案过程中所应遵循的价值取向；第二，由于这种理论认为法律即判例所明示的内容——既然这样，那么无论这些案例多么丰富，其相对于千变万化的现实来说都是有限的、滞前的，那么法官在判案时要么就必然会或多或少地创造新法并将其适用于已发生的案件上——而这实际上违背了“法不溯及既往的原则”；要么就必然会经常性地陷入无法可依的境地，而这又显然既不利于法律所追求的实质正义的实现，并且这也不是英美审判实践的实际情况。

    所谓的“实用主义理论”则是对埃尔墨案持第一种观点的法官所作判决的理论基础。这种理论认为法律必须是“从全面考虑对整个社会最有益”的角度对社会进行规范，而“法官则应遵循能在未来产生最好社会效果的那种断案方法”。在德沃金看来，这种理论与因袭主义理论不同之处有二：其一是其强调发挥法官的主观能动性（即只要有利于未来，法官可以采取各种方式判案）；其二是其明确了法官在断案过程中的价值取向，即有利于未来社会产生最好效果。也就是说，这种理论要求法官在判案过程中要有一种较为明显的道德倾向。德沃金认为实用主义理论“更为接近实际情况”，但德沃金并不因此就接受了这种理论，因为一则这种理论会使法律完全变成“展望未来的工具”，而即为“法律工具论”，那么其显然不利于法律价值的倡扬；二则由于这种理论强调“除了从全面考虑对整个社会有益的判决外，人们无权要求任何东西”，也即在这种理论看来“个人权利仅仅是最佳未来的奴仆”[9]。也就是说这种理论可能导致对个体权利的践踏——而这显然也不是英美审判实践所要追求的。所以，这种理论也是不可取的。

    在对社会上流行的两种理论进行否定之后，德沃金开始提出自己的有关理论了，即所谓的“作为整体的法律的理论”。其认为法律有一个最基本的原则，即立法机关和法官应“尽力保护每一个人”——此即“作为整体的法律理论”的“整体性原则”的核心所在。而所谓整体性原则包括两部分，第一，“立法的整体性原则，它要求那些以立法制定一项法律的人在原则上（作者按：即在保护个人权利方面）保持该项法律的一致性”。第二，“审判的整体性原则，它要求那些确定法律内容的人在理解和实施法律时应保持在道德方面（作者按：即在保护个人权利方面）的一致性”[10] 。那么，这种理论与前述两种理论相比，其“好”在哪里呢？

    首先，这种理论对法律作了一种较为独特的定义。其认为法律是“州议会、市议会或法院等法律机构过去所作的决定”，是“一种显而易见的事实”和“一种不断完善的实践”[11]，并且法律存在于“最佳论证（即阐释）之中”[12]。既然法律既是一种“决定”，又存在于阐释之中，而且还是一种不断完善的实践，那么法律的内容也就当然地既包括法规及判例所明示的范围，也包括各种有权主体依据有关原则或精神对其的阐释了：用德沃金自己的话讲即法律包括规则、原则和政策。德沃金的这种关于法律的定义和范围的界定至少有以下“功能”：第一，据此我们可以很方便地就解决前述第一个问题，即法官遵循的内容既包括先例所明示的范围，还包括法官根据这些明示的范围所能作出的种种阐释（也即蕴涵于其中的法律原则或法律精神以及外围的政策）；第二，既然法律不仅包括案例所明示的内容还包括案例所蕴涵的法律原则、精神，而法律原则、精神又几乎是永久的和抽象的（这两点决定了法律是普适的）。根据这种法律的界定，我们会发现原来法官既没有任何造法的功能（有的只是对已有法律的阐释性运用或说“发现法律”的功能），也不可能陷入无法可依的困境。这样一来，本文第一部分所述之后三个问题（即因主张“法官造法”理论所带来的英美法官判案时违背“法不溯及既往原则”的问题、对人民立法权的侵蚀问题以及“法官造法”与法律稳定性和可预测性之矛盾问题）就不答自解了——因为根据德沃金的理论“法官从来没有创造过法律”[13]，也即它们原本不是问题！

    那么法官应该如何贯彻这种“整体性”原则呢？德沃金认为，简言之即法官应在保护个人权利的基础上作出一个能够“在可预见性和灵活性之间找到正确的平衡”[14]的判决。也就是说，在贯彻“整体性”原则时法官应做到以下几点：第一，应始终坚持“尽可能地保护每个人的权利”。对德沃金理论谱系作一个考察会发现，对权利的关注是他前期著作《认真对待权利》中的主要论题——如所知，他的有关理论与罗尔斯反映在《正义论》中的权利理论具有一种一脉相承的关系：即都反对功利主义的目的论，并且都赞成唯有私权才是对抗私权的合法理由以及不得以社会、政策考量来限制私权。在德沃金看来，保护每个人的权利既是整体性原则的核心要求；也是防止法官滥用“发现法律”权力的要求，因为根据前述法律定义，如果法官要徇私枉法其是完全可以从同样的案例中“阐释”出不同的法律的——但如加上其必须保护每一个人的权利这个限制的话，法官可能就只能对法律作一种“最佳论证”。这一点也表明，虽然德沃金的“作为整体的法律观”也是一种“发现法律”理论，但他的这个理论与在他之前主张以一定的识别标准（如奥斯汀以“主权者的命令”作为识别法律的标准，又如卢埃林以“法官的行动”作为识别法律的标准，等等）来发现法律的理论是不同的：德沃金强调在一定的原则下通过法律推理来发现法律；而奥斯汀等人却以特定的识别标准为依据来发现法律[15]；第二，法官应保持“平衡”或者说保持一种“一致性”。当然这种一致性与前文所述之因袭主义理论的一致性是有区别的，主要表现为两方面：其一，它强调在发挥法官主观能动性（即强调法官对法律的阐释性运用）的基础上保持法律的一致性，这与因袭主义之为守法而守法的做法是有本质区别的；其二，从一致性的内涵来看，“作为整体的法律观”所谓之一致性不但强调保持与先例所明示范围的一致性，而且强调（甚至可说更多的强调）的是保持与先例所体现出来的法律原则、精神的一致性，用沈宗灵先生的话来讲即德沃金的“整体性所主张的一致性与惯例主义（作者按——即前文所谓之因袭主义）的一致性内涵更加丰富”[16]；这种理论还要求一个法官既要有高尚的职业道德，又要有精深的法学理论：如前述，在英美国家法官是以“遵循法律而不是设法改进法律”为基本要求的，而这其实就是法官职业道德中的重要组成部分；另一方面，由于“法理学是每一个判决的开场白”[17]，所以法官也就当然地需要很深的学术修养了。

    至此，可以对《法律帝国》作一个“中心思想”的总结了：该书前三章对“法律是什么”这个问题进行了解释；而四、五章则分别对“因袭主义理论”和“实用主义理论”进行了剖析和否定；在接下来的两章当中其论述了“作为整体的法律”的概念；最后四章该书分别在普通法、宪法和成文法领域探讨了“作为整体的法律”观相对于其他理论的“优越性”，并进而对全文进行了回顾。

三、《法律帝国》之评

首先，从成书的背景来看，该书写于上个世纪80年代初期，而众所周知的是，在上世纪50年代至70年代期间西方国家发生了诸如黑人争取权利、反对种族歧视的斗争，妇女解放运动等民权运动，使得人们对现存的实证主义的政治制度和政策、特别是法律制度及其实践产生了怀疑[18]；另一方面，传统的自由主义理论也受到了后现代法学理论的冲击。更为“严重”的是，哲学解释学所主张的“只要有理解，理解便会不同”的著名论述使英美法系这种强调阐释性运用法律的机制看起来必定会与法律的稳定性和可预测性相冲突。笔者以为，可能正是因为这几个方面的因素促使罗尔斯、德沃金等一大批思想者对西方国家、特别是英美国家的法律实践进行了一系列思考。而思考的结果——从他们各自的著作来看——毫无疑问是他们认为传统的自由主义理念及相关理论是应该得到捍卫的；并且法律的权威也应该得到充分的尊重；另一方面，如果用当时社会流行的“因袭主义理论”和“实用主义理论”对法律实践进行解释的话又会使人们认为英美国家的司法实践是如此的矛盾百出——这显然不利于法律权威的树立。可以这么认为，罗尔斯、德沃金等人正是从维护传统自由主义理论和西方国家法律权威的目的出发来发展各自的理论体系的。可能正是基于这种认识，国内有的学者将罗尔斯、德沃金等人归入“新自然法学派和价值法学”[19]派。之所以加上这个“新”字，笔者以为一方面有时序的考量，但主要在于这批学者既强调对法律价值这种形而上的东西的追求（这是自然法学派的核心观点），又强调如何通过完善的司法理论和实践技术使法律价值得到实现。而《法律帝国》一书正是这一方面的典型论著。再一方面，在后现代主义法学盛行的今天，德沃金的这种理论也毫无疑问使法学能够始终保持一块进行“纯粹” （考察一下后现代主义法学的“主力军”，即法律的经济分析学派、女权主义法学派、批判主义法学派、黑人权利及反对种族歧视法学派和法律的文学分析学派，我们会发现这五种理论都或多或少地带有一定的边缘学科的意味）法学研究的“自留地”——而这块自留地能不能一直得到很好地耕种，又实在是法理学生死存亡的关键所在。

其次，对于德沃金提出的“作为整体的法律观”。应该说，德沃金的相关论述至少有以下几个方面是值得特别注意的：第一，这种理论的哲学基础，也即其出发点——保护个人权利和维护法律权威——是应得到肯定的，更为重要的是德沃金的这种理论确实能在紧扣英美审判实践的基础上给英美法律制度及西方传统的自由主义理论作出很好的“辩护”。第二，这种理论强调发挥法官的主观能动性，而不是固执而虚伪地为所谓的“严格依法办事”教条作无谓的辩护。因为事实上，即使在大陆法系国家的司法实践中，法官实际上也是能动性地运用法律（否则我们根本无法解释为什么同样的案件在不同的法官那里会得出不同甚至相反的判决，并且作出判决的各方法官还能对各自的判决作出一定的论证这种司法实践中常出现的现象）——这一点，其实我们的老祖宗早就已经予以了明确，所谓“徒善不足以为政，徒法不足以自行”[20]。第三，这种理论重新注意到了国家法之外规范的作用，如政治道德，又如没有形成文字但事实上蕴涵于法律之中的法律原则、精神在判案过程中的作用，用博登海默的话来讲即“德沃金已然认识到了非正式法律渊源的重要性”[21]。而这种理论与过分强调“官方法”的一般西方法学论者所持的理论是不同的——笔者以为，在社会生活事实上存在多元法律的情况下，这无疑是一种值得提倡的研究态度和做法。第四，关于德沃金的这种理论之“属性”，即确定其是现代性理论还是后现代理论的问题。有论者认为，由于“德沃金……拒斥了单一性、意图性、稳定性及主体的首要地位等概念，使他带有了明显的后现代主义特色”，“但从根本上说……他仍然是理性主义的捍卫者”[22]。笔者以为，德沃金从来没有排斥单一性、意图性及主体的首要地位，恰恰相反，他通过追求“唯一正确的答案”和个体的“作为平等对待的权利”[23]来达致上述目的。当然，在“作为整体的法律”理论的论述过程中，我们确实可以很明显地发现其使用了哲学解释学的方法。基于这两点认识，可以说德沃金的立场/信念是现代性的，但是他的视角是后现代性的；他使用的方法是后现代性的，但是他的结论是现代性的。

最后，德沃金关于“作为整体的法律”之论述方法也值得——特别是大陆法系法学者——学习。在整个《法律帝国》一书中，德沃金主要采用了两种论述方法，一种可称为“典型案例分析法”。这种写作手法一方面容易引起读者的关注，因为它能使读者对作者理论的“实用性”（这是目前国内很多学者对法理学所抱有的期待，或者说疑问）有一个明确的了解；另一方面也可使一些较为抽象的专业术语得到一种形象化的表述[24]，并进而摆脱从抽象到抽象、从理论到理论的窠臼。另一种方法则可称为“理论假想敌法”，即在论述问题时并不急于提出自己的观点，而是先阐述实践中或学界较有影响的几种相关理论并以这些理论作为自己观点的假想敌，从而在对这些假想敌的分析、批判、借鉴中提出自己的理论。这种方法的优越性则在于它能让读者更为清晰地掌握理论本身的“长成”过程；并且也由于其强调的是对假想敌的批判借鉴（至少从表面上看是这样），而这无疑会使自己的理论更具说服力。

    但是这种理论是不是就没有值得进一步推敲的地方呢？显然不是。

    正如在本文的第二部分中所说的一样，德沃金非常强调法官的法学修养和断案技巧（所谓“明智的判决应在可预见性和灵活性之间找到正确的平衡”）；同时这种理论强调法律“是一种不断完善的实践”，也即法官在判案过程中除了“应尽量保护每一个人的权利”之外，其还肩负着完善法律的重任。也就是说，在德沃金看来，法官一方面要从浩瀚的判例中找出法律，另一方面也是更重要的方面在于法官还要对这些法律进行阐释性的运用并在这种运用当中不断完善法律。而对法律完善工作的承担——在原有的几乎所有法学理论及大陆法系国家的有关实践中，这项工作都是由专门的国家机关承担的：这无疑一方面对法官的素质提出了几乎难以企及（德沃金自己也承认他的“整体性是一种政治理想”，并且他以希腊神话中的大力神赫尔克勒斯来命名理想的法官）的要求，另一方面也无疑使法官的作用在法制实践中过分扩大化了。我们甚至可以说在德沃金的理论体系中法律之治就是“法官之治”——这与当年柏拉图的“贤人政治”何其相似！我们不能说这种“法官之治”不好，但问题是人世间有这样完美的法官吗？

退一步讲，即使真存在这样的法官，也必须在现实中存在这种法官发挥作用的空间，否则也是没有意义的——这意味着“作为整体的法律观”的立论前提必须是“无暇疵”的。然而，真是这样的吗？至少，德沃金的论敌哈特就不这样认为，他将这样一种视法律为“无缝之网”的理论讥为“高贵的梦”，因为作为法律的主要规则总是会具有诸如不确定性、静态性和无效性等不足[25]；国内学者刘星亦指出，德沃金的立论前提是法律实践中存在“理论争论”，即对法律应当是什么和实际是什么的争论[26]——如果真的在法律实践中（即在判案过程中）总是会有这种理论争论，也就是说如果法官及法学者都总是对法律不能有一个大致确定的理解，那么，法律怎么体现其“确定的预期”功能（这实际上本是德氏想要解决的一个问题），进而又怎么指引社会公众守法？

本文首发于“德沃金法哲学思想国际研讨会”

（2002年5月·清华大学明理楼）