物权法中“习惯”的法经济学研究
2008-12-11 10:24:26 作者：周林彬 董淳锷 来源：《民间法》第七卷 浏览次数：0 网友评论 0 条
引言：问题的提出[1]
在强调自治、平等、效率与和谐的私法领域，民间法、习惯（法）[2]的适用对于界定产权[3]归属、解决产权纠纷以及促进产权流转等问题具有重要的价值和意义。因为经济改革的理论和实践证明，一个和谐高效的产权秩序既得益于正式制度（如法律、法规和政策等）的调整安排，同时也有赖于非正式制度（如习俗、习惯和惯例等）的配套支撑[4]。“产权变革的时候总有人得到有人失去。但是有理由认为，新旧体制配合得越好，分配上的不公正越少”。[5]
法经济学的思路，在近年来我国的物权法理论和实践中得到了一定的重视。其表现一是在物权法定原则问题上，学界和实务界对于立法可否采取“物权法定缓和”、[6]是否允许习惯（法）设定物权类型甚至是否允许物权自由设定等问题都曾有过较为深入的探讨和争论；二是在物权法的具体制度问题上，几次不同的物权法草案建议稿对于如何将民事习惯引入物权法以及如何适用习惯（法）来调整物权关系等问题也都予以了充分的关注（本文第三部分有详述）。
但是，学术研究上的“习惯热情”和立法过程中的“习惯情结”并未在最后公布的《物权法》条文中得到充分体现。出于立法的保守、谨慎，以及法制传统连贯性和统一性的考虑[7]，我国《物权法》一方面仅在不动产相邻关系以及法定孳息取得等问题上表明对物权习惯的尊重和采纳；另一方面，对于“习惯物权”问题《物权法》又坚定的继承了大陆法系传统的“物权法定原则”，排除了习惯（法）对物权的创设功能。《物权法》的这一立法现状，不仅给理论研究留下了争论和反思，而且也将给此后的司法实践造成一定的困境和疑惑——例如，我国的《民法通则》并未以“总则”形式规定民事习惯可以作为法律的补充适用依据，而《物权法》所规定的可适用民事习惯的情形也仅有两种，这是否意味着在其他物权关系中，物权习惯都无从适用？又如，物权法定原则对社会生活中广泛存在的习惯物权进行了严格排斥，这对非法定物权关系的调整是否合理，等等。
本文正是在反思和探讨上述问题的基础上而形成。笔者将主要尝试运用法（如民商法）经济学（如制度经济学）的理论和方法（如实证研究的），从法经济学强调的制度研究、案例研究和比较法研究的角度，对本文主题进行多层次的深入研究。我们认为，尽管“习惯要素”在整个物权制度体系当中只是一个“具体而微”的 “规范问题”，但其背后却隐含着非常重要的经济、政治、社会、文化和法律的“大问题”。因而，本文的目的不仅在于将物权法的基础理论研究放大到更为背景更为广阔的社会科学层面进行探讨和深化，更希望通过对物权法中“习惯要素”的研究，为此后的物权法配套立法（如物权特别法）和物权司法（如物权法司法解释及物权习惯的认定和适用等）提供若干具有可操作性的建议。
本文的内容将分为以下三个部分：
第一，“物权立法与民事习惯的引入”。在这一部分，我们将从比较法研究的视角，分析“习惯引入”对民事立法特别是物权法和债权法（合同法）的不同意义；同时我们还将进一步对物权法领域的习惯条款进行区分，把“物权习惯”和“习惯物权”界定为物权立法与民事习惯结合而成的两种制度产物，并初步比较两者在内涵、外延、特征和适用要件等方面的不同点以及阐明区分的实践意义。
第二，“法定物权与物权习惯的适用”。在这一部分，我们将通过若干现实案例来详细阐述法定物权关系中，相关主体如何利用依据和利用习惯（习俗）对物权关系进行具体的构建；同时还将探讨法官在物权司法实践当中，如何认定物权习惯并将其运用到日常审判实践当中。
第三，“物权法定与习惯物权的认定”。在这一部分，我们将尝试对物权法定原则的优势和缺陷进行比较研究，同时探讨物权缓和主义以及物权自由主义在理论和实践上的可能性，以及民事习惯对物权类型进行创设（即产生法定物权类型之外的其他新型“物权”）的可能性。
一、物权立法与民事习惯的引入：体系、意义及其不足
尽管近年来学术界对于民间法、民事习惯（法）的认定及适用一直保有较大的研究热情[8]，且实务界亦已基本认可民事审判中适用习惯（法）的必要性和可行性[9]，但在实际审判当中，法官对于“民事习惯（法）”的适用却仍然相当克制和谨慎，其主要原因就在于我国现有的民事立法当中，对于“习惯”法律地位和适用规则的规定仍然缺乏一定的系统性，由此造成法官在引用法律时依据不足。
首先，作为我国民商事基本法的《民法通则》及其司法解释，其条文并未明确涉及习惯（法）的补充适用功能。相反在《民法通则》的总则部分，立法者却赋予了“政策”具有补充适用的功能，该法第六条规定：“民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”这与大陆法系其他国家的民事立法形成了鲜明的对比[10]。《民法通则》的立法缺陷在1999年出台的《合同法》中得到了初步的弥补，该法在合同承诺、合同履行、合同终止、合同解释等问题上都明确了“交易习惯”的司法适用问题[11]。
《物权法》延续了《合同法》的立法思路，为民事习惯的司法适用提供了另一个立法依据。
该法第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。
第116条又规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”。
至此，作为民法领域最为重要的两个法律制度，《合同法》和《物权法》共同为产权交易当中广泛存在的非正式制度[12]的适用确立了法律地位。这为此后中国民法典引入习惯条款做好了立法准备。（图示一）
(图示一）
然而这里有两个问题（不足）必须强调。
其一，就立法实践而言，尽管“习惯”已进入立法者的视野，但与大陆法系其他国家和地区的相关立法相比较，我国《物权法》对于民事习惯的引入还是显为不足。比如，我国台湾地区 “民法典” 的物权编，其关于物权习惯的条款总数即多达14条，《日本民法典》关于物权习惯也有9个规定，内容涉及多种物权制度（容后详述）。
事实上，产权经济学强调“先产权后交易”、“先界定后流转”的思路[13]，不仅深刻的体现在正式制度层面的物权立法与合同立法当中，也全面的反映于非正式制度层面的“交易习惯”和“物权习惯”领域。而且，如果从转型中国的经济实践和法律实践来审视，后者对于提高效率和稳定秩序的贡献似乎更高。我们的依据在于：
（1）转型期的中国法制尽管在统一化和现代化进程中取得了进步，但由于长期以来城乡格局明显的两分性，客观上决定了我国市场经济法制体系无法完全由国家法来统摄。这一点在物权制度和合同制度领域表现尤为突出。那些广泛存在于乡镇村居、边远山区和少数民族地区的物权习惯和交易习惯作为与民商法律制度“并行”的另一个社会规范系统，在相当长的时期那仍将继续发挥秩序协调的功能。立法如果能够妥善的对其进行吸收、改造和利用，将大大节约法律资源。
（2）重视物权习惯有利于推进中国市场经济的持续发展。改革开放以来，中国经济持续高速增长的重要经验之一是确立了渐进式改革方向，以及与之相匹配的诱致性制度变迁模式。实际上这一经验同样应该为物权法律制度所借鉴。因为作为推动市场经济发展的核心制度，物权（产权）观念的深入推广和物权（产权）秩序的有效构建，不仅需要有国家层面的立法，还要求这些立法必须能够与早已广泛存在于社会生活当中的物权习惯规范体系相融合，并善于对其进行吸收和改造。
（3）即使我们暂时抛开转型期宏观法制环境而仅就中国地理状况和民族构成这一特殊性而言，由于物权纠纷大多与地域特点、地理构造以及居民生活习惯密切相关，且物权关系又（特别是不动产关系、相邻关系）普遍的“镶嵌”在社会日常生活谱系当中，因而这些纠纷的背后都可能与物权习惯相勾连（特别是农村地区）。在此背景下，那些孕育于本土地域的物权习惯对于调整各种物权关系也仍具有相当的合理性和重要性。这是立法和司法实践无法回避的客观事实。
（4）从构建和谐社会的时代背景来看，由于物权纠纷更多的与人们的衣食住行和邻里关系等日常问题息息相关，因此无论是出于纠纷解决成本的考虑，还是出于维持长久和谐的相邻关系来考虑，物权纠纷的解决路径并不一定以严格适用国家制定法为优。因为“产权的界定和实施包括非正式的私人行为和正式的法律。非正式的和正式的行为是不可分割的；也就是说，根据正式界定和实施的标准，个人选择相应程度的私人行动来要求资产活保护自己的财产”。[14]因此，物权习惯作为社会民众解决产权纠纷的一种自我实施机制，更易为当事人所预期和接受，也有利于纠纷的快速解决和执行。
其二，就司法实践而言，我国《物权法》所规定的“习惯”问题属于“物权习惯”，而不包括“习惯物权”；对于后者，《物权法》的立法态度仍相当保守。在此背景下，如何在司法实践中妥善调整习惯物权关系，又是另一个重要问题。
与以往研究文献所不同的[15]，笔者主张对“物权习惯”和“习惯物权”进行区别研究。其中，“物权习惯”用以定义人们解决法定物权关系过程中约定俗成的一些习惯和惯例，其适用的前提是物权法定原则。例如在解决相邻关系过程中，《物权法》规定法律缺位时可以习惯为依据。在这里，相邻权（涉及截水、排水、通行、通风、采光等）作为一种法定物权，其类型、内容和效力是既定的，所不同的只是在具体的权利义务界定时，依据的是习惯而不是法律。换言之，在适用物权习惯情形下，并未出现不同于法定物权的新型物权。当然，尽管物权习惯所涉及的法律关系属于法定物权关系，但这并不意味着物权习惯是在国家法设定某些法定物权类型之后才依据其形成；相反，物权习惯之所以与物权法律制度存在吻合之处，原因是后者大多数来源于最初的物权习惯。
与“物权习惯”所不同的，我们主张将“习惯物权”界定为人们在长期的社会生活中所形成的，用于界定和表征相关主体之间财产归属或流转关系的非法定物权类型。亦即，习惯物权本身具有类似于法定物权的一些特征，诸如在一定范围对物的排他性、支配性、追及性和可转让性，但在产生方式、适用范围、公示方法[16]等方面与法定物权又存在本质的差别。
本文之所以强调区分物权习惯和习惯物权，目的在于澄清以下与物权立法和司法实践密切相关的几个问题：
（1）物权习惯和习惯物权适用的法律前提不同。对于物权习惯而言，法官在《物权法》实施之后的司法审判中可以直接用相应的习惯对所涉及的物权关系进行界定和调整；而对于习惯物权，由于其适用的前提往往需要对“物权法定原则”作出从宽解释（物权法定缓和主义），即承认习惯法对物权类型的创设功能；因此限于《物权法》物权法定原则的规定，目前仍无法直接将其认定为物权种类。
（2）物权习惯和习惯物权在司法审判中的操作程序不同。对于物权习惯，法官既可以作为判决的依据，也可以作为法官说理的内容，或者作为某种财产关系存在的法定证据而适用；而对于习惯物权，依据现有的《物权法》法官仅能将其转化为债权关系进行处理，即：在没有相反证据的前提下，法律承认相关当事人之间存在关于物权问题的合同，但不认可当事人之间依据习惯物权所设定的有悖于法定物权的物权关系。因此如果出现违约，权利人仅能要求义务人承担相对性的债权责任。
（3）物权习惯和习惯物权司法适用的法律后果不同。前者经过司法程序的认定和适用之后即具备“习惯法”的地位，法官可以依据习惯赋予当事人享有物权的效力（对世性、优先性）；而后者即使经过法官的转化适用，也仅能具备债权效力（相对性、平等性）。除非在诉讼调解当中，当事人各方自愿认可原有合同所构建的物权关系，并承担相应的物权法律义务（如恢复原装、原物返还等）。当然，由调解来认可习惯物权的效力存在一个前提，即该习惯物权关系可以在当事人内部进行消化，不产生权利义务的“外部性”。
由此看来，我国物权立法对于民事习惯的初步引入尽管具有重要意义，但是与社会生活当中“习惯要素”广泛存在的现状相比，今后的物权配套立法和物权司法实践却仍然“任重而道远”。
二、法定物权与物权习惯的适用：类型、功能及其效力
前文已经初步阐述了“物权习惯”的概念及其意义，它是人们用以解决法定物权关系的一些约定俗成的习惯或惯例。但是对于物权习惯的司法适用，还有几个基本问题需要进一步探讨：
第一，物权习惯存在于哪些领域？对于立法条文未做规定而案件又涉及的物权习惯，法官在司法实践中如何运用？这里引申的问题还在于，物权立法究竟应以“一般条款”的模式，还是以具体类型认定的模式来规定物权习惯的适用？
第二，法官如何选择、认定和过滤物权习惯？当《物权法》已经从实体法角度规定了物权习惯的法律地位之后，我们应如何从程序法的角度对物权习惯的司法操作制定统一的规则？
第三，如何审视物权习惯和制定法的关系？因为“在制定法缺位的情形下，可以适用物权习惯”这一观点已经争议不大；但是如果面对同一物权关系同时存在制定法和物权习惯，法官可否“摒弃”制定法而优先适用物权习惯？
（一）物权习惯的类型：立法如何囊括？
从实证分析的角度而言，寻找和发现物权习惯的途径有两个，一是已经进入立法者视野的立法例，二是生活中广泛存在并尚待总结和发现的实例。为此，我们首先归纳和总结了在民事立法当中涉及物权习惯的有代表性的一些立法例[17]。
1．关于土地所有权的，例如：（1）我国台湾地区的“民法典”第786、790、793、800条；（2）《日本民法典》第219条、第228条（3）《瑞士民法典》第699条。
2．关于土地使用权的，例如：（1）台湾“民法典” 第834、836、838、846条；（2）《法国民法典》第590、591条；（3）《日本民法典》第268、269、277、278条。
3．关于共有关系的，例如《日本民法典》第263、284条。
4．关于相邻关系的，例如：（1）我国台湾地区的“民法典”第776、778、781、784、785条；（2）《瑞士民法典》第684条；（3）《法国民法典》第663、671、674条；（4）《中国澳门地区民法典》第1266条；（5）《日本民法典》第236条。
5．关于担保物权的，例如我国台湾地区的“民法典” 第915条。
需要指出的是，虽然上述立法对于物权习惯类型的“引用”尚未遍及各种物权制度，但是由于这些国家和地区的民法典大多有关于民事习惯司法适用的“一般条款”作为兜底规定，因此在司法实践中那些尚未被物权法律所认定的民事习惯（物权习惯）实际上仍有适用的可能性。例如，我国台湾地区的“民法典”第1条就规定：“民事，法律所为规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条第2款规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判，如无习惯时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《日本民法典》第92条也规定，“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依惯习者，从其关系。”
由此从比较法的角度我们可以发现，目前我国立法对于物权习惯的认定仍然相当狭隘。在《民法通则》未对民事习惯适用进行原则性规定的前提下，《物权法》仅在相邻关系和孳息获取这两方面规定可以适用物权习惯，这与中国的社会现实存在较大的差距。因为诚如前文所指出的，物权习惯经由长期集体生活的磨合并得到广泛认可，且往往与当地的地理特点、人口状况和生活习俗密切相关，因而对于幅员辽阔且民族构成众多的中国而言，物权习惯内容之丰富多彩，类型之纷繁芜杂，绝非立法通过少数具体条文的列举式规定即可囊括。在以往的司法实践当中，物权习惯之所以未受到普遍重视，并非现实生活不存在涉及物权关系的习惯和惯例，而是立法并未对其进行系统总结并从制度层面对其地位予以确认，也未对物权习惯的认定标准进行统一的规定，由此导致在司法判决时物权习惯长期未能进入法官的视野（调解过程可能存在对民事习惯的运用），许多相关的法律关系也长期没有被作为物权习惯来对待。
我们仅从以下例子即可大致说明问题：
中国家庭（特别是农村地区）长期以来都有分家析产的习惯。儿子成家立业之前，一般作为家庭的劳动成员之一一起参与家庭生产（如农业耕作），也一起分享家庭劳动成果，这可视为一种简单的财产共有关系；而当子女成家立业之后，家长将对家庭财产进行分配，除了留下自己养老必须的财产份额之外，其他部分一般平均分配给各个儿子，这是许多地区的习惯做法。但笔者在广东、台湾等地区做相关调研时却发现，这些省的农村地区在分配家庭共有财产过程中存在一种独特的惯例，即：如果家庭的长子已经育有儿子（当地称为长子长孙），则长孙在分家析产过程将作为一个分配名额而参与平分家庭共有财产，而其他的孙子女则无此权利。这就意味着，长子一家在分家析产中将分得两份等额的财产。如果严格按照物权法关于共有关系的规定来看，这一惯例似乎是不符合法律逻辑的——因为长孙往往从未参与过家庭生产，也未成承担过相应的财产义务，他所享有的是“不对等”的权利——然而在当地的传统观念中，这却是天经地义的做法，因为长孙在家庭中具有“支柱”的地位，当年老的家长去世后，长孙将代表众多孙辈持“竹杖”参与悼念仪式。
在此案例中，物权习惯所涉及的既不是相邻关系，也与孳息取得无关，但却可纳入物权共有关系的范畴。类似的例子我们还可以列举很多，比如近年来各地广泛存在的“外嫁女”现象[18]，其问题的性质就既涉及财产继承，也与物权流转和物权保护有关。只是由于物权习惯长期未能进入司法者的视野，因此对于此类问题法官和当事人往往只能转而寻求其他民事法律（如继承法）进行解决。又例如，在商品交易中，目前还大量存在诸如“按揭”、“所有权保留”、“商品试用”之类的特殊物权流转习惯，这在目前也不属于《物权法》所承认的物权习惯类型。
由此看来，《物权法》仅在某一具体条文中针对少数具体情形来规定物权习惯的适用，这在立法效果上似有“挂一漏万”之嫌。因此在此后制定司法解释和其他配套立法时，立法机关应尽量考虑从“一般条款”的角度来确认物权习惯的地位，并对其认定标准作出规定。
（二）物权习惯的适用：程序及其效力
由于民事习惯长期未能获得立法的重视，目前在司法实践中各地法院对于如何具体适用民事习惯仍未有统一的操作规则。因此虽然《物权法》规定了对民事习惯的适用，但是在具体实践中如何将物权习惯与国家制定法进行有机结合，则仍是一个需要重视的问题。
从传统民事习惯法律适用的理论与实践来看，物权习惯（民事习惯）的运用大致需要经过四个环节（如图示二所示）。
（图示二）
对此进一步的分析如下。
1．物权习惯适用的提出
虽然此前的立法缺乏适用民事习惯的依据，但是在实际操作中法官基于平息纠纷和提高效率的考虑，仍然有主动运用民事习惯的意识。比如在诉讼调解环节，结合民俗习惯对双方当事人的纠纷进行调解；或者在司法判决时，借助民俗习惯（公序良俗原则）进行辅助说理，等等。因而，物权习惯司法适用的“启动”机制并不仅仅限于当事人要求适用的模式（特别是《物权法》肯定了物权习惯法律地位之后）。
（图示三）
但是对于物权习惯适用的启动机制，仍有一个问题需要探讨，即：如果当事人没有主张适用物权习惯，而且也存在与该物权关系相关的物权法律法规，此时法官可否出于其他法律价值（例如效率）的考虑而主动、优先的适用物权习惯？这作为一种理论探讨，我们将在后文根据案例，并结合物权习惯的经济效率问题详细进行分析。
2．物权习惯的证成
物权习惯的证成涉及两方面内容，其一是在程序意义上应该有谁来论证物权习惯的存在；其二是在实体意义上应该以什么标准来证明物权习惯可以作为司法意义上的“习惯法”。
（图示四）
当然，对于物权习惯的证成，同样有一个“棘手”的问题需要考虑，即：虽然存在多种可以证明物权习惯是否存在的渠道，但是如果当事人双方对于“物权习惯是否存在”存有争议，且各自都能找到不同的渠道来证明自己的主张，此时法官如何比较和采纳证据意见？物权习惯证成的标准是什么？或者说，各种证成渠道和证据的效力次序如何安排？
3．物权习惯的过滤
所谓“过滤”，是指法官在适用物权习惯时，从“合法性”的角度对那些不符合立法精神和规定的“陋习”或“恶俗”进行排除，以保证司法审判的公正性和权威性。综合现有的理论和实践来看，司法意义上对“习惯”的过滤一般需要考虑四方面的标准，即：
（图示五）
对于上述传统观点，笔者认为需要检讨和反思。因为在司法审判工作当中，诸如公序良俗、公共利益之类的标准，本身就已经较难把握的；而习惯法具有地域性、灵活性、多样性等特点，这客观上决定了物权习惯在价值理念上将与上述标准存在更多的“潜在冲突”。正如前文“分家析产”的案例所表明的，在分配财产过程中，长孙即使从未对共有财产作出任何贡献，也仍然可作为分割共有财产的一份子，这显然与传统法律价值和民法理念中的“平等”、“公平”、“权利义务相对等”等原则不相符合；但是无法否认和轻视，这一物权习惯在该地区一直受到普遍的认可。因而一旦由此发生法律纠纷，如果法官单纯套用传统民法原则来排斥物权习惯的适用恐怕仍将存在执行的困难。
4．物权习惯的适用模式
物权习惯既已写入条文，则在此后的司法审判当中，它将不再仅仅“屈居”于“辅助说理”的地位，而可以在适当的情形下“堂而皇之”的成为司法判决的依据。
（图示六）
但对于物权习惯的适用模式，笔者的进一步的考虑是：司法审判是否可以考虑建立一种类似于“判例指导制度”的模式，即对于之前已经被司法审判所认定的物权习惯，此后在同一地域内其他相类似的司法判决都可以直接引用，而不再需要进行繁琐的证成？我们提出这一问题的依据在于，以往的民事审判没有引入物权习惯，因而在判决中法官多是直接引用法律条文。但是物权习惯毕竟不同于法律法规，它往往没有成文化。因此，如果没有一种类似于判例制度的操作模式，则法官在面对同一地域、适用同一民俗习惯的当事人时，可能每次都需要对物权习惯进行证成，这种重复行为对司法资源将是一种很大的浪费。
分析至此，我们再回头对第一个问题（即物权习惯可否优先适用）进行分析。
民事习惯之所以日益受到立法者和司法者的重视，其中一个重要的原因在于其本身具有制定法所无法具备的某些效率优势。一方面，习惯作为一种“制度存量”，只要它仍然可以调整民事关系，则将相应的减少法律的生产和消费，即抑止制度增量，减少立法成本；另一方面，习惯作为一种自生自发的“内生性变量”，其产生和实施的效力来源于不特定个体（经济人）的认可和遵守，此一过程即表明了习惯在很大程度上经受过成本效益的检验，因而除非法律能够根本上改变该习惯生存的“制度环境”并提供效率上的激励，否则法律很难完全替代习惯的地位，相反却可能受制于习惯。
但是对于物权习惯的适用，我国《物权法》并没有在一般条款层面对物权习惯的效力进行单独规定，而仅仅是在某些具体法律关系中将物权习惯视为制定法的一种补充渊源，即立法并没有赋予物权习惯以优先适用的效力。我们认为，这对于物权习惯效率优势的发挥存在较大的制约。
我们可以结合以下案例进行分析：
根据笔者的调研，在粤东的一些农村地区，长期以来村民在宅基地上建房都习惯以排列式来集中规划和建造村居民房（如图示七）。
（图示七：俯视图，每一格表示一座民房）
由于该地区人口众多，建房密度较大，因此这种规划建设方式隐含的问题是：房屋的建设规划很难满足一般的“隔距要求”，因此处于第一排的房屋将获得很好的采光和通风效果，而后续的房屋则很可能被前排的房屋所遮蔽。如果不能很好的解决建房过程中相邻关系，则在宅基地分配过程中，所有村民可能都会想方设法争夺前排的位置而荒废后排的用地。
但是上述纠纷一直以来却几乎没有出现，原因是村民们在长期的集体生活中形成了一种不成文的惯例，即每一个获得前排宅基地的农户（特别是第一排）在建造房屋时，有“义务”比照一般的建房标准，自觉将自己的房屋高度降低，以便于后排的房屋采光和通风，而每一个后排的农户在建造房屋时，则自动获得将房屋高度提高一定比例的“权利”，以此类推，从而使房屋建造成“梯状”排列（如图示八）。
（图示八：侧视图，房屋高度不断提升）
由此案例我们可以看出：
其一，尽管案例中民房建造所涉及的物权类型（相邻权）及内容始终没有超出《民法通则》[19]和《物权法》所界定的范畴（即截水、排水、通行、通风、采光等），但是在实际的权利义务配置中（前建者承担“低建”义务，后建者享有“高建”权利），却是“习惯”而非法律起到了核心的制度功能。而且，在这一情形中，习惯对权利义务的界定远比法律细致和有效——因为物权法没有也不可能对农村民房建造中的高度配制问题作出统一的规定。因此如果从制度功能层面来考量，物权习惯并不一定只能居于制定法的从属地位。在此意义上，法官在界定相关物权关系时，不应“呆板”的将“物权习惯”仅仅视为法律缺位时“可以适用”的补充依据，而应灵活的使其与制定法具有同样地位甚至“优先适用”效力的地位。
其二，由于物权习惯潜在的经济效率优势，司法者应积极结合法律经济分析的视角来认识和适用物权习惯，而不仅仅将其视为一种制定法的补充渊源。这与当前司法改革进程中重视“效率”的思路也是一致的。这一点在前述案例中表现尤为明显。因为如果严格按照物权法来界定村民建房的相邻关系，则很可能出现两种结果：一是处于前排的屋主认为其“依法”没有义务降低建房高度，这样后排的宅基地将很难分配，其他村民将继续要求另寻空地分配宅基地，这将造成土地的闲置和浪费，或者造成后座宅基地价值的较大贬值；而第二种结果则可能是通过政府强制规划或村民之间的协商，将前后座的房屋间距拉大，已达到后座房屋足以采光和通风的程度，这样同一面积的宅基地上房屋建造数量将大大减少，其结果仍将导致农村房屋建设用地扩大和农用地的减少。但是村民长期以来形成的物权习惯却既缓解了房屋建造的采光和通风困难，也使建房密度增加成为可能，从而节约了农村的非农用地，这是国家法所未能达到的效果。
三、物权法定与习惯物权的认定：价值、困境及其出路
与上述物权习惯所不同的，习惯物权是物权法与民事习惯相结合的另一种制度产物。它与法定物权相对应，而又与物权法定原则相关联。在坚持严格物权法定主义的国家里（如我国），“习惯物权”更多的是一个学理上的概念——因为尽管其广泛的存在于社会生活，但一旦付诸司法实践却往往无法真正获得法律上的物权效力。
（一）习惯物权：一种并不陌生的权利结构
本文在第一部分已对习惯物权的基本内涵、性质和基本特征做了初步的界定。根据以往学界仅有的一些研究文献，习惯物权大致可总结为以下三种类型：
一是区域性习惯物权。例如少数民族习惯物权少数民族由于其地理环境和资源利用方式的不同，可分为渔猎采集性经济类型、畜牧经济类型、农耕经济类型，相应的形成了如山林土地所有、占有、使用权习惯物权（如壮族、苗族、白族等）、如牧场、草场占有权习惯物权（如鄂温族、蒙古族、藏族、哈萨克族等）、如渔场占有、使用权习惯物权（如高山族等）。如赫哲族的习惯法中规定渔场为公共所有，没有私人占有的。[20]
二是传统性习惯物权。与民法的其他法律部门相比，物权法更带有较强的本土特色。不同国家都有其传统特色的习惯物权制度。如韩国的传贳权，日本的入会权，我国的典权制度。传统习惯物权一经物权法律确认和认可即已成为法定物权。如典权制度，在中国台湾地区民法将其纳入物权法定类型。
三是交易性习惯物权。即在交易中被普遍接受和适用，内容上又不违反法律和公序良俗，同时也具有相应可行的公示方法的新的物权形态。典型的交易性习惯完全例如让与担保等。如何面对这种类型的习惯物权，是采取物权法定主义原则的国家物权立法和司法所关注的重点[21]。
需要指出的是，由于习惯物权比物权习惯更少为立法和司法实践所关注，因而传统文献从理论研究的角度对习惯物权类型进行的上述总结，尽管有利于认识和辨析其特点，但却未能涵盖习惯物权的所有类型，而且容易将习惯物权上升为“形而上”的范畴。事实上，“习惯物权”这一抽象概念所指向的具体权利结构，本身即具有丰富的日常生活气息和易于理解的关系内涵。
对此我们可结合以下案例进行分析。
在广东的不少农村地区，至今还存在许多非正式的农贸市场，其运作模式的特点是：（1）市场规模很小，且没有正式的市场硬件建设；但有固定的地点（买卖集散地），一般都是靠近村民聚居点的一些暂时闲置的“空地”，即既不是农耕地，也不是建设用地，从产权归属上应该属于农村集体所有土地。（2）市场经营比较稳定，一般都有长期固定的“经营者”，但这些“经营者”几乎都未经过工商登记，从法律上来讲，这些“经营者”只能认定为一般民事买卖活动的主体，而非商主体。他们也从未缴纳过“市场”摊位的租用费，用经济学的语言表述，即他们都在免费的消费着“集体土地”这一公共物品。（3）最为重要的，也是笔者观察到与本文关系最密切的一个问题，在这些农贸市场中，虽然没有经过任何管理者的规定和安排，但经营者的“摊位”基本上都是固定的，相互之间也极少为抢摊位发生纠纷。或许在临时市场形成的最初阶段，“经营者”之间很可能通过先占原则或协商原则来获得各自的摊位，但一经固定下来，此后则不再依靠“先占”原则来重新配置摊位的占有使用权。如果哪一天，某一“经营者”经常使用的摊位突然被外人占用，则“摊主”可以理直气壮的要求“非法占用者”搬离摊位，恢复原状。换言之，“经营者”们依据“市场摊位使用的习惯”，对“市场”这一“潜产权”进行了“界定”。
从这一案例我们准备揭示的观点在于：
第一，习惯物权并不神秘，它是一种存在于日常生活各个角落的权利关系类型。当社会生活各种各样的财产归属关系和流转关系尚未得到法律关注和确认时，习惯物权起到了主要的制度功能。而且，习惯物权虽然不是经由国家制定法所构建，而且也具有自我实施的惯性，但这并不表明它与国家制定法泾渭分明；相反，正是由于在诸多方面具有共同的调整对象，因而两者呈现出相互勾连的制度结构状态。
第二，习惯物权经过自生自发的长期发展，一旦作为非正式制度稳定下来之后即具有较强的社会认同性，而不管这种非正式制度是否得到了制定法的承认。其具体表现正如案例所展示的，虽然国家法和公权力并未介入农村小型农贸市场的经营秩序，而且也从未以“法律强制力”的途径赋予经营者以一定的土地（摊位）使用权，然而这并不妨碍经营者以一定的“强制状态”长期独占各自的摊位，也并不妨碍此中经营秩序长期的和谐存在。由此可见，“习惯物权”这一权利结构在特定地域内也具有与法定物权相类似的绝对性、优先性、对世性等效力。当然，习惯物权的这种效力并不是来自于立法（除非国家法采取物权法定缓和原则，即允许习惯设定物权，容后详述）。在此，我们将其效力来源初步解释为一种类似于“公意”的意识强制和舆论强制。
第三，从法律经济学的角度而言，习惯物权之所以可以萌芽、产生、发展并得以长期存在甚至为国家立法所吸收而成为法定物权，其重要原因还在于许多习惯物权不仅可以妥善的界定相关主体的财产关系，而且在特定的地域内几乎很少产生制度功能上的负外部性。正如案例所揭示的，小型农贸市场的存在以及市场商贩对摊位的“自主设定”，不仅解决了农村居民的日常生活来源，而且并未对农村正常的生产和生活秩序构成不良影响，因而作为习惯物权，虽然国家法并未对其权利结构予以认可，但这并不妨碍其长期存在并积极的发挥非正式制度的调整功能。
（二）习惯物权司法适用的困境和出路：一种初步的探讨
尽管我国的《物权法》尚未允许以习惯来设定物权类型和内容，但是基于习惯物权独特的实践价值，本文从理论角度对其司法适用的可能性进行初步探讨，仍然具有重要意义。
习惯物权与立法实践中的物权设定问题息息相关。在大陆法传统中，关于物权设定问题上历来有三种不同的主张：一是主张坚持严格的物权法定，即认为物权立法应该排斥物权缓和主义和物权自由主义的干扰而坚持由国家制定法来规定物权的类型、内容、效力和公示方法[22]。二是主张物权法定缓和，即认为法官在裁量物权设定时，如果新出现的习惯不违反物权法定主义的立法宗旨，且符合一定的公示公信原则，则可以从宽解释物权法定的内容，承认其为新型的物权[23]。三是主张彻底的物权设定自由，即允许私人通过契约自由设定物权。在这种比物权法定缓和更为自由的主张下，习惯物权自然有其存在和适用的空间[24]。但在中国大陆地区，目前很少有学者主张物权设定自由的观点并进行有说服力的论证。
物权设定的争议同样出现在我国物权立法的过程中。
首先，在全国人大法工委所公布的征求意见稿，以及梁慧星教授和王利明教授主持的两份专家意见稿中，都一致倾向于采纳“物权法定原则”。其中，梁慧星教授主持的物权法草案第3条规定，“除本法和其它法律有明确规定者外，不得创设物权”。该草案第4条还进一步规定，“非依本法或者其它法律规定的物权种类而设定的物权，不得认可其为物权。非依本法规定的物权内容而设定的物权，无物权的效力。物权的设定虽然无效，但该行为符合其它法律行为的生效条件的，许可其产生相应的法律后果。本法施行前依原来的物权法规设定的物权，到原设定期限届满之前有效”。而王利明教授主持的物权法草案第3条则规定了，“当事人非依本法和其它法律的规定，不得创设物权。非依本法或者其它法律规定的物权种类、内容而设定的权利，不具有物权的效力。依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力”。与此类似的，全国人大法工委公布的物权法征求意见稿第4条也简明扼要的规定了“物权的种类及其内容，由本法或者其它有关物权的法律规定”。
与上述不同的，2006年下半年的两次物权法草案创新性的出现了物权法定缓和的规定。其中，8月份的《物权法草案》(五次审议稿)第3条曾规定:“物权的种类和内容；由法律规定；法律未作规定的；符合物权特征的权利；视为物权。”同年10月份的《物权法草案》(六次审议稿)第5条则规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”这两个规定为习惯物权的适用留下了充分的空间。
然而最终出台《物权法》却放弃了“物权法定缓和”的尝试，转而回归严格的物权法定主义，即规定“物权的种类和内容，由法律规定”（《物权法》第五条）。这就意味着在今后物权配套立法和物权司法实践当中，以下两个问题将显得尤为重要：
一方面，严格的物权法定原则意味着对于未被《物权法》所采纳而又在社会生活中被广泛运用的典权、优先权、居住权、让与担保等习惯物权（广义上还包括少数民族地区和广大农村地区存在的其他非典型的习惯物权类型），将不能当然的获得“物权”法律地位，相关权利人亦将无法通过行使物权请求权的途径来获得权利保护。对此，法官应如何认定相关财产法律关系的性质？如何界定当事人的权利义务？如何妥善的处理上述物权关系中的“习惯因素”？而且，如果限于物权法定原则而一概的将涉诉的习惯物权关系全部转化为债权关系进行处理，这是否就符合物权立法的初衷？
另一方面，“物权法定”之“法”如何理解？它是否包括全国人大制定的其他法律？是否包括法规、规章或者司法解释？如果不包括，《物权法》又如何克服立法滞后性的缺陷？在物权法定的框架下，上述若干类习惯物权可否通过其他途径（如特别立法）获得物权效力？等等。
习惯物权司法适用的这些困境，将是今后立法和司法实践当中诚需关注和解决的问题。在此作为一种理论上的初步探讨，我们提出以下几个观点。
第一，虽然严格的物权法定原则在大陆法系具有正统的历史，而且在技术操作上也有一定的效率优势（容后详述），但是不能由于其“根正苗红”的身份特征和简便、统一的制度功能而得到过分的固守。物权设定原则的选择，应该立足于中国的本土国情。此处的原因与前文我们分析的物权习惯的重要性和合理性是一致的，这里不再赘述。崔建远教授曾指出，“在相当长的历史时期，全国人大及其常委会制定的法律欠缺典权等规范，但是典权早已经被习惯所承认，随之又被最高法院的司法解释所认可。于此场合，就不宜再固守物权法定主义之‘法’非成文法不可的观念。在一定条件下承认习惯创设物权，符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程，没有必要僵化地固守严格的物权法定主义”。[25]由此可见，物权法定原则的坚守与否，实际上是法律本土资源和法律移植问题在私法领域又一个需要协调的例子。
第二，在物权法定缓和原则尚未能在实务界形成统一认识，且相关的配套立法也尚未成熟的背景下，贸然的主张物权设定自由主义，也不符合中国法律实践的现状。应该强调，物权设定原则的改革并不是一项单一的工程，它还需要立法者对物权变动、物权公示、物权救济等方面作出制度配套建设。如果其他配套制度尚未成熟，将无法支撑起物权设定自由原则的适用。
第三，由于习惯物权具有自身特殊的功能特性和实践价值，而且它在社会生活当中长期、广泛的存在也已是不争事实，物权立法如果一味忽视习惯物权的存在，无疑将导致掩耳盗铃式的实践后果。因而，物权法定缓和原则，应是一种折中的出路。杨立新教授曾指出，“由于市场经济的迅速发展，在坚持物权法定的原则下，实行物权法定的缓和也是物权立法的趋势，否则，严格固守物权法定原则，物权法就会脱离市场经济发展的需求，对应当确认为物权的权利，由于立法的滞后而无法承认其为物权，可能会扼杀新兴的物权，阻碍市场经济的发展。因此，物权法奉行物权法定原则，同时，也应当实行物权法定的缓和”。[26]
第四，就立法技术层面而言，今后物权配套立法和物权司法所应考虑的问题不仅在于认识习惯物权的重要性，而且应该从可操作性的角度来处理好物权法定原则与习惯物权的矛盾冲突。
（1）通过单行立法的形式，逐步将一些适用范围广、公众认可度较高的习惯物权类型增加为法定物权类型。这一思路的依据在于，《物权法》虽然规定了物权法定，但并未将“法定”之“法”限定为《物权法》本身，这可作为条文扩大解释的一个途径。
（2）在司法审判中，对于习惯物权所涉及的法律关系如确实未能作为认定为物权法律关系，则在将其转化为债权关系处理的过程中，可考虑尽量参照物权的特殊效力对债权关系进行调整（可用“债权物权化”或“物权债权化”立法与司法思路和技术），例如适当的赋予一定的权利优先性，或者在执行中建立一种针对习惯物权（转化后为债权）的优先执行程序，等等。此一途径的目的是通过司法的反复实践，逐步促使一些习惯物权的效力特征在司法中得到“识记”和确认，最终争取为立法所认可，成为法定物权。这在其他国家也有一些先例。如让与担保问题，日本、德国等国经过理论界长期的争论以及司法的反复实践,最后在判例中都明确承认了这种“法定”物权之外的新型担保物权种类[27]。
（3）利用司法解释的渠道。例如在《物权法》出台之前，我国就存在许多关于典权的司法解释，它们对典权的物权效力问题作出了间接规定[28]。由于司法解释在近年来的法律实践中已具备相当高的效力级别，且在司法审判中早已成为引用率较高的法律依据，因而通过司法解释的灵活性来解决习惯物权问题，也应是一种可行之策。
（4）由地方法院依照本地风俗习惯制定相应的司法指导意见，试行成功后再纳入更高层次的立法。在这方面，可借鉴江苏省的实验性做法。该省的泰州市中级人民法院曾专门制定过《关于民事审判运用善良习俗的若干意见（试行）》，姜堰市人民法院也曾制定过《关于将善良风俗习惯引入民事审判工作的指导意见（试行）》，这些指导意见在司法实践中都发挥了良好作用。[29]
（5）更远一步的考虑，民商事立法应该从系统性的角度重新审视其与社会习惯的关系，并在此基础上选择合理的立法技术。一般而言，习惯获得法律效力（习惯法）主要有两种途径，一是将习惯内容直接吸收为法律条文的实体内容，二是把法律作为类似于冲突法形式的制度对习惯适用进行指引。前文列举的我国现有的一些立法例主要是采取后者的模式。其实单就前者而言，该立法模式在技术上并非无法操作。在上一世纪，前南京国民政府司法行政部就曾对当时各地带有普适性、典型性的民事习惯进行了调查整理，并汇编成册[30]。我们认为，通过立法机关汇编民事习惯并赋予其法律效力的立法模式对于解决习惯物权的效力问题具有重要的参考价值——一方面与现行的物权法定原则不相违背，另一方面又能正面回应社会生活中广泛存在的习惯物权问题。
结论：总结和延伸
本文遵循“小题大做”的思路，结合相关法律条文、实践案例以及调查访谈资料，从制度研究、案例研究和比较法研究的角度对物权法领域的“习惯”问题进行了详细分析。应该强调的是，物权习惯和习惯物权尽管在内容、性质、特征等方面都存在本质区别，但是两者作为一种内生制度，都是社会大众经过长期的历史践行而逐渐形成的关于主体直接支配特定物并排他性的享受其利益的惯常做法，其本身都蕴涵了人们在社会交往中得来的实践理性，是社会大众在生活或者交易中践行的利益选择和公平衡量机制。
与国家正式法律确定的物权制度相比，无论是物权习惯还是习惯物权，都具有灵活性和开放性，同时也因其强调当事人意识自治而具有先天的自治特性，它的产生到履行以及制裁约束机制都包含着对当事人意识自治的尊重。因而，强调物权法中的习惯因素，即强调物权概念体系应适应财产权客体的丰富性和多元化的趋势，不因物权法定原则的过于僵化而扼杀新型物权的产生和发展，这无疑有利于保持物权概念的开放性和自治性。
注释：
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[1]本文系广东省高院凌祁漫副院长、中山大学法学院周林彬教授共同主持的2007年最高法院重点调研课题：“民俗、习惯在审判实践中的作用”的中期研究成果之一。此文写作过程中，广东省高院凌祁漫副院长及广东省高院民一庭邱文宽庭长、黄维和梁聪副庭长、陈吉生审判长给予了热情指导和大力帮助，在此表示感谢！
[2]一般认为，“习惯法”与“习惯”在法律性质上存在区别：“习惯法”是被国家立法或司法所认可或引用的“习惯”；“习惯”一经转变为“习惯法”，即具有法律强制力和约束力。“习惯法”与“民间法”在内涵和外延上也存在区别：“习惯法”的内涵一般是从法律渊源的角度进行阐述的，它与“制定法”概念相对应；而“民间法”的内涵一般是从制定主体和适用领域来理解的，它与“国家法”概念相对应。民间法的外延一般大于习惯法，因为它还包括习惯法之外的其他社会规范，如行业自治规范等。
[3] 本文在某些场合把“产权”和“物权”两个概念交替使用，这并非有意混淆两者区别，而是笔者基于法经济学研究思路的需要，对于某些涉及两者共性的问题（比如法律制度和社会习惯对财产关系的界定和调整等），交替使用法学和经济学的思路予以论证。应该指出，“产权”和“物权”是两个不同的概念它们至少在以下两个方面存在差别：（1）“产权”概念多用于经济学（特别是制度经济学）领域，而“物权”概念主要用于法学（特别是大陆法）领域；（2）“产权”概念的外延比“物权”更广，它不仅包括“物权”所指向的有形财产（动产和不动产），也包括债权、知识产权等无形财产。
[4] 例如独具中国特色的农村土地承包经营制度，其最初就来源于民间非正式的制度安排。由于具备经济效率上的优势，土地承包经营制度最终被国家认可，并通过《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》、《农业法》和《农村土地承包法》等正式制度予以规定。
[5] 参见（美）简·恩斯明格（Jean Ensminger）著：《变更产权：非洲正式和非正式土地产权的协调》，收编于约翰·N·德勒巴克（Jogn N·Drobak）和约翰·V·C·奈（Jogn V·C·Nye）主编的《新制度经济学前沿》，张宇燕等译，经济科学出版社2003年出版。
[6] 所谓的物权法定的缓和，即立法上允许法官在裁量物权设定时，对于不违反物权法定主义的立法宗旨，且符合一定的公示公信原则的新物权类型（如习惯法意义上的物权），可以从宽解释物权法定的内容，承认其为新型的物权，并确认其物权效力。后文对此将有详述。
[7] 必须承认，物权设定原则的改革并不是一项单一的工程，它还需要立法者对物权变动、物权公示、物权救济等方面作出制度配套建设，否则无法支撑起物权法定缓和原则或物权设定自由原则的适用。
[8] 关于民间法和习惯法的研究，笔者对近年来国内各种文献的综合评价是：（1）法理学领域的研究较部门法（民商法）的研究成熟；（2）理论研究较实证研究成熟；（3）民法（狭义）领域的研究（物权、婚姻、继承等）较商法领域（交易习惯）的研究成熟；（4）宏观层面的理论研究较微观层面的问题研究成熟。
具体而言，在法理学领域，近年来出现了不少关于民间习惯、习俗的系统性专著和论文，其中代表性的著作包括：梁治平的《清代习惯法：社会与国家》；朱苏力的《法律规避和法律多元》、《再论法律规避》、《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》、《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》等论著；谢晖、陈金钊所主编的《民间法》论文集系列；田成有的《法律社会学的学理与运用》、《乡土社会中的国家法与民间法》；高其才的《中国习惯法》；王学晖的《国家法与民间法对话和思考》；周勇的《习惯法在中国法律体系中的历史地位》，李可的《习惯法——一个正在发生的制度事实》，等等。
而在民商法学领域，现有关于习惯（法）的研究大致有两个方向：（1）结合法史学的研究，例如中国政法大学出版、前南京国民政府司法行政部主编的《民事习惯的调查报告录》，赵晓力的《中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法》，李卫东的《民初民法中的民事习惯与习惯法：观念、文本和实践》，眭鸿明的《清末民初民商事习惯调查之研究》，张家镇等编的《中国商事习惯与商法立法理由书》；（2）结合我国民法典立法问题进行的探讨性研究，例如俞江的《民事习惯调查与中国民法典编纂》，徐国栋的《认真地反思民间习惯与民法典的关系》。但是，对于司法实践迫切需要的当代民商事领域中的习惯和惯例问题目前却仍缺乏较为系统而成型的研究。
在笔者收集到的文献中，比较有代表性的关于商事惯例的研究仅有少数的论文，例如，房绍坤、王洪平的《我国合同法上交易习惯之研究》，罗筱琦的《交易习惯研究》，贺小平、邱海洋、田洪昌：《商人习惯法在商法发展中的地位和作用》，袁敏殊、朱克鹏：《论商事习惯法的性质与地位》；此外还有来自台湾或国外的少数译著，例如日本学者千叶正士的《法律多元》，台湾学者苏永钦的论文《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，美国学者理查德·克拉斯韦尔的论文《行业习惯存在吗？》，美国学者埃里克森的专著《无需法律的秩序》，等等。
如果单就物权立法中的习惯（法）而言，目前较为成型的研究成果是渠涛的《中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权立法为中心》。该文的日文版发表于早稻田大学的《比较法研究》第36卷第2号（2002年12月），中文版载于《中日民商法研究》第一卷，法律出版社2003年出版。此外，常鹏翱在《物权法的展开与反思》（法律出版社2007年出版）一书当中也提及“习惯物权”问题，作者将其作为与“国法物权”并列的一种物权类型进行比较研究。
[9] 我国的民事立法和司法实践中是否承认习惯法，目前尚有争议。有学者认为，“无论宪法、行政法还是民事法，我国均是承认习惯法的。例如，人民法院和人民检察院向产生它的人民代表大会报告工作的做法，是未见诸宪法规定的，该做法是经长期演化而成，且为立法机关所认可，实际上属于宪法习惯法……我国民法通则第7条规定民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。这里的社会公德，显然是包括国家认可的习惯的，也即善良的习惯本身，可以成为社会公德的组成部分”。参见孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年出版，第120－121页。
[10] 在大陆法系各个国家和地区现行的民事立法中，基本上都有关于“习惯”司法适用的规定，例如，我国台湾地区的“民法”第1条规定：“民事，法律所为规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条第2款规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判，如无习惯时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《日本民法典》第92条规定，“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异,关于法律行为，依其情况，得认当事人有依惯习者，从其关系。”《意大利民法典》第8条规定：“在法律和条例调整的范围内，惯例只有在法律和条例援引的情况下才发生效力。”但是，除了中国以外，在民事立法中明确以“政策”作为法律补充适用依据的立法例，却较为少见。
[11]《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”
需要强调的是，《合同法》关于交易习惯司法适用最为重要的一个条文应该是第61条，因为在《合同法》后续的条文中，还有许多条款间接与此有关，包括第26、61、62、111、139、141、154、156、159、160、161、170、205、206、217、226、232、250、261、263、310、312、338、341、354、366、379、418、426条。上述条文的共同点都是规定了在合同约定和交易习惯缺位情况下，法官如何界定主体各方权利义务关系的问题。
[12] 必须指出，产权交易中的非正式制度包括但不限于“习惯”。根据经济学家道格拉斯·C·诺斯在《制度、制度变迁与经济绩效》一书中的定义，“制度是一个社会的游戏规则，更规范的说，它们是决定人们的相互关系的系列约束。制度是由非正式约束（道德的约束、禁忌、习惯、传统和行为准则）和正式的法规（宪法、法令、产权）组成的”。参见（美）道格拉斯·C·诺斯著：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年出版，第3页。
[13] 产权经济学理论认为，产权交易是在一定的财产权制度约束下进行的。在市场经济当中，产权交易的成功与否以及交易效率的高低，除了需要有专业化的交易场所之外，更重要的是取决于是否有明晰的产权界定。从著名的科斯定理我们也可以推断出，在交易成本为正的客观世界里，只有产权清晰界定，市场交易才能使资源达到最优配制。
[14]参见（美）李·J·奥尔斯顿（Lee J·Alson）、加里·D·利贝卡普（Gary D·Libecap）、伯纳多·缪勒（Bernardo Mueller）著：《巴西亚马孙河留于暴力和土地产权制度的变迁》，收编于前注的《新制度经济学前沿》。
[15] 在目前仅有的关于“物权法习惯问题”的文献当中，著者都未对“物权习惯”和“习惯物权”进行区别研究，这对于物权理论研究和物权司法实践来说都是一种缺陷。例如在前南京国民政府司法行政部主编的《民事习惯的调查报告录》中，仅有关于“物权习惯”的记录，但其内容实际上也包括了“习惯物权”问题；渠涛在《中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权立法为中心》一文中，仅从“习惯（法）”与“物权（法）”相结合的角度提出物权立法应该重视民事习惯，但未明确使用“物权习惯”或者“习惯物权”的概念。而在常鹏翱所著的《物权法的展开与反思》一书当中，作者虽有提及“习惯物权”，并将其与“国法物权”进行比较研究，但也并未结合物权法定原则对“物权习惯”和“习惯物权”进行区别研究。
[16] 通过统一的法定公示和登记方法取得物权（尤其是不动产物权），是物权与债权的一个本质区别，而且物权法定原则的固有之义就包括财产公示方法统一化和法定化。就法定物权来讲，动产以给付为公示方法，而不动产则以登记为公示方法；但是，习惯物权的公示方法因不同地区不同当事人的不同财产关系而具有不同的财产公示方式。例如在没有脱离刀耕火种的独龙族地区存在着一种称为“水冬瓜地”的习惯公示方法，即为了标示开垦人的先占权，要在开垦土地周围种上几棵特殊的树木即水冬瓜树。参见前注：渠涛的《中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权立法为中心》。
[17] 下述法律条文的详细内容参见本文最后的附录部分。
[18] 所谓的“外嫁女”问题，是指在农村地区，女儿一旦出嫁，即基本与娘家脱离了财产关系，不能参与分家析产。特别是土地的分割、房屋的继承等，只能由儿子享有。
[19] 《民法通则》第83条规定：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。
[20] 对少数民族地区习惯法包括习惯物权研究的详细论述可参阅高其才著：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年出版。
[21] 比如日本的担保制度在民法典实施不到7年，就面临到了市场主体不断创造出进而被普遍确认的新的担保形态如财团抵押、动产抵押等的挑战，于是引发了特别法的制定，从此以后触及民法典担保构造基础的大改革包括由各种特别法以及判例所创造的担保法律规范不断持续到现在。参见【日】 近江幸治著，段匡、杨永庄译：《日本民法的展开—特别法担保法》，原载《民商法论丛》第17卷。王利明教授曾认为，承认依交易习惯所创设的物权，以补充物权法定的不足有一定的合理性。对其观点的详细论述。参见王利明著《物权法论》第95页，中国政法大学出版社，1998年出版。
[22] 如梁慧星教授认为，“迄今各国物权法上，“物权法定原则”的地位，并未发生任何动摇，且不说没有哪一个国家以“物权自由原则”取而代之，甚至没有哪一个民法学者提出过这样的主张。可以断言，中国物权法否定“物权法定原则”，而代之以“物权自由原则”，必将导致中国物权秩序乃至整个法律秩序的极大混乱！”参见梁慧星：《是“物权法定”还是“物权自由”》，载于《中国民商法网》“民事法学——学者论坛”栏目。
[23]例如，我国台湾学者王泽鉴教授认为，为缓和物权法定原则的僵硬,宜认为新成长的物权具有一定公示方法时,宜将其纳入现行物权体系,承认其效力。如最高限额抵押,台湾地区实务界认为系就将来应发生债权所设定的抵押权,而承认其仍系民法所定的抵押权。参见王泽鉴：《民法物权（1）通则·所有权》，中国政法大学出版社，2001年版，第47页。
郑玉波教授也曾指出，“物权法定主义过于僵化，难以适应现时社会经济的发展，倘于习惯能有适宜的公示方法的新物权的生成，自不妨予以承认。参见郑玉波：《民法物权》，台北:三民书局1995出版，第16页。
另外还有学者提出提出将物权划分为基础性物权和功能性物权，并认为基础性物权依然贯彻物权法定主义，而功能性物权实行物权自由，这是近年来具有一定创新性的见解。参见梁上上：《物权法定主义：在自由与强制之间》，载于《法学研究》2003年第三期。
[24]如日本学者我妻荣先生就认为，应该从根本上无视物权法定主义的规定，因为物权法定是为了整理旧物权制度，以防止封建时代旧物权的复辟。而习惯在生活中是自然发生的，不仅没有阻止的必要，而且如果横加干涉或者阻止，还将有害社会的发展。参见（日）我妻荣：《物权》（Ⅱ），第27页，转引自谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版,第46页。
我国台湾地区的学者苏永钦教授通过法经济学分析的思路也主张应该实行物权设定自由主义，即允许私人通过自由契约来设定物权的种类、内容和效力，法律不得进行过多干预。参见苏永钦：《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展经济观点分析》，载于《私法自治中的经济理性》，中国人民出版社2004年版。
[25] 参见崔建远：《物权法定主义及物权种类》，载2005年7月20日《人民法院报》。
[26] 参见杨立新：《物权法定缓和：价值不可低估》，载于《中国民商法律网》“民事法学——学者论坛”栏目。
[27]参见李东辉:《所有权保留制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第18卷),金桥文化出版有限公司2001年版,第75页。
[28] 这些司法解释包括：（1）《最高人民法院关于处理房屋典当期满后逾期十年未赎，出典人及其继承人下落不明的案件的批复》(1962年9月28日)；（2）《最高人民法院关于姜兴基与闫进才房屋典当回赎案的批复》(1963，年6月11日)；（3）《最高人民法院关于雷龙江与雷济川房屋典当关系应予承认的批复》(1979年11月5日)；《最高人民法院关于对房屋典当回赎案的批复》(1980年12月2日)；（4）《最高人民法院关于地主家庭出身的能否回赎土改前典当给劳动人民的房屋的请示的复函》（1981年6月22日），该复函提及1951年11月9日中央人民政府司法部司一通字1057号《关于典当处理问题的批复》第2项规定：“一般的农村典当关系，今天仍应准其存在，……”；（5）《最高人民法院关于房屋典当回赎问题的批复》(1984年12月2日)；（6）《最高人民法院关于适用〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉第58条的批复》（1984年12月3日）；（7）《最高人民法院关于执行〈民事政策法律若干问题的意见〉中的几个问题的函》（1985年2月24日）；（8）《最高人民法院关于典当房屋在“文革”期间未能按期回赎，应作时效中止处理的批复》(1986年4月11日)；（9）《最高人民法院关于典当房屋回赎中几个有关问题的批复》(1986年5月27日)；（10）《最高人民法院关于典当房屋回赎期限计算问题的批复》(1986年5月27日)；（11）《关于处理私房社会主义改造中房屋典当回赎案件中的两个问题的批复》(1988年9月8日)；（12）《关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复》(1989年7月24日)；（13）《最高人民法院关于黄金珠等与张顺芬房屋典当回赎纠纷一案的函》(1989年10月17日)；（14）《最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理问题的函》(1990年4月9日)；（15）《最高人民法院关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷案的函》(1991年7月9日)；（16）《最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的复函》(1992年3月16日)；（17）《最高人民法院关于谢元福、王琪与黄长明房屋典当纠纷一案适用法律政策问题的复函》(1992年6月5日)；（18）《最高人民法院关于郑松宽与郑道瀛、吴惠芳等房屋典当卖断纠纷案如何处理的复函》(1992年9月14日)；（19）《最高人民法院关于吴连胜等诉烟台市房地产管理局房屋典当回赎一案如何处理的复函》(1993年2月16日)，等等。
[29]引自《民俗习惯司法运用的理论和实践》一文，载于《人民法院报》，2007年9月4日，第6版。
[30] 参见前注《民事习惯的调查报告录》。
作者简介：
周林彬，法学博士。现任中山大学法学院教授，博士生导师；中山大学法律经济学研究中心主任。研究领域主要为民商法与法律经济学。
董淳锷，中山大学法学院2006级法理学专业博士研究生，中山大学法律经济学研究中心助理研究员，研究方向为民商法与法律经济学。
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