中国农村的分家规范、家产分割与国家法——从一份分书看农村分家问题
2008-12-12 07:12:34 作者：李传广 来源：http://www.eduzhai.net/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、引言
关于中国农村分家习惯的调查研究文献，较早可见费孝通先生30年代写的社会学博士论文《江村经济》①。费孝通先生通过描写开弦弓村的家庭组织结构及功能，虽然没有对分家习惯作专门研究，但把分家习惯纳入到当地经济、社会文化背景下进行考察，可对分家现象有所认识。费孝通先生关于家庭问题的论述，对今天的研究仍有参考价值，但由于社会变迁——主要是制度变迁、经济形态的变化，其结论的基础也已发生了较大的变化。
从近年发表的有关农村分家习惯的调查报告、论文及出版的著作看，学者们大多仍是从社会学的视角（家庭组织结构、功能及其变迁，分家的原因，分家的时机，财产析分方式，赡养问题解决等）对分家这一社会现象进行研究①。也有少数学者从经济学的角度（分家习惯对中国经济发展的影响）进行论述②。但鲜见有人从法制——特别是当代法制的视角对分家习俗这一“隐性制度”进行分析。
本文将从一份分书展开，主要从分书的内容来剖析分家过程中所显现出来的规范，并进而重点对家产分割与国家法上的有关规定进行了比较分析③。从分书展开研究的好处是：可以真实的材料准确再现分家时的情景，弥补访问记录准确性的不足。从现在的研究状况看，仅仅通过访问记录的研究存在以下不足：
第一，问卷本身的缺陷。由于调查的面涉及太广，不可能每一问题、每一答案的设计都与实际的情况相符合。问卷作为调查的指引在调查过程中需要不断完善。
第二，被访问者个人的局限。
首先，存在受访者记忆能力的限制。由于大多数分家都发生在95年之前，有的甚至距今超过了20年，受访者回忆当初的分家全过程实属难事。
其次，受访者故意隐瞒和撒谎。如“家丑不可外扬”，故意隐瞒家庭内部矛盾；在问及家庭收入状况时不说或少说以突出他们负担之重，生活之艰辛。在石巷村（所调查的两个村子之一）调查一钟姓农民时，他看了我们前面调查的几份问卷后直言不讳地告诉我们，有部分受访者在家庭收入和支出方面没有提供准确的信息。另一个例子是，在我们对参与分家的几个兄弟进行调查之后，通过对照发现他们对同一个问题提供的答案有时并不一致。比如在分开调查石巷村一潘姓兄弟时，两兄弟在回答兄长为抚养妹妹出了多少钱时，兄长说自己出了1000元，弟弟说其只出了400元。
总之，被访者的主观因素会对调查的结果产生较大的影响。幸好我们及时发现了这些问题并进行求证和修正，使调查所获信息的准确性得到了保证。
二、对分书的剖析
社会习惯与法律规范共同作为社会规范的组成部分④，他们之间最重要的区别在于控制手段的不同，当社会习惯纳入到法律之中，或为法律所承认并由国家强制力保证实施时，它便成为了习惯法。但是社会习惯不同于法律规范，它有自己的逻辑和体系。在与法律不一致时，它们仍可以发挥作用。分书是我们研究这种社会规范的一个窗口，通过它，我们可以发现在分家之中所体现出来的社会规范。下面将展示我们所收集到的一份分书：
先对分书进行几点说明：
分书来源：这份分书在收集到时已经残破，内容大概只保存了70％。后来我们通过电话
分家前至分家时的家庭基本情况：王定英在家“吃老米”（招赘）并与先夫生下贾永秀
先对分书进行几点说明：
分书来源：这份分书于2004年2月25日从钟祥市石牌镇石巷村三组廖正堂家中获取，在收集到时已经残破，内容大概只保存了70％。后来我们通过电话对廖正堂进行了回访，补齐了残损部分的内容，并进行了补充调查。
分家前至分家时的家庭基本情况：王定英在家“吃老米”（招赘）并与先夫生下贾永秀。先夫死后，廖国炎又“上门”（入赘）并生下廖正堂（1962年，贾永秀未满周岁）。1980年招方明兴为上门婿，1986年分家，分家时廖国炎与王定英均已年过60，廖正堂未婚。
订立分书的原因：或许在传统中国社会订立分书是比较常见的事，但在我们所调查的两个村子写立分书的情况并不多，其中，石巷村三例（仅收集到本文所列一份分书），长林咀一例也没有。在石巷村分家时写立分书的三例中，有两例家庭成员关系比较特殊，本例中，存在隔山姊妹关系（同父异母或同母异父），另有一例存在收养关系。在这种存在特殊情况（隔山姊妹、收养、招赘等）的家庭分家时订立分书可能是因为产生矛盾的概率比通常情况下要大，对两地法院的阅卷调查证明了这一点。在所有的赡养案件中系因存在收养关系而产生的纠纷在石牌镇占8/12，在团风镇占2/9。
虽然本例中订立分书的原因具有特殊性，但分书的内容却具有普遍性，它真实再现了分家时的情景，反映了分家的规则及原则。
(一)家长观念及家长在分家过程中所起的作用
1、现代家长观念与传统家长观念之比较
在传统中国社会，家长是家庭的管理机关，他通常是家庭中年长且辈分最高的男性。家长几乎管理家庭的一切事务，如管理生产经营（对家庭成员进行分工）；管理财产的收支（对财产有最后的处分权，特别是贵重的财产如房屋、田产）；安排子女的婚姻（“包办婚姻”）；管理日常事务（社会交往、祭祀活动）；对家庭成员进行赏罚等。
现在的家长不同于传统的家长。一是现在的家长往往由已婚的儿媳担当，并非年老的父母；二是现在的家长已不是针对全家人的称谓，通常只是对未成年子女的称谓，子女无论是未婚还是已婚，均不能在父母面前称自己为“家长”。
虽然家长观念已发生重大变化，许多在传统社会家长拥有的特权（父权）也已丧失了（这与农业生产经营方式的改变以及新的意识形态的渗透有关①）。但家长在家庭中的地位特别是在经济地位上高于其他家庭成员是显而易见的。他仍然代表家庭成员管理家庭财产，仍主持家庭重大活动，如红白喜事、寿辰、分家等。认识并理解家长在家庭中的地位有助于我们对家长在分家过程中所处地位的分析。
2、家长在分家过程中扮演着双重角色：一方面作为分家的主持者，另一方面又作为赡养的对象
从对石巷村、长林咀村调查总结来看，分家时父母作为主持人的比例分别为69.6%、86.5%，这说明分家的主持者通常都是家长。家长作为分家的主持人主要有以下三个原因：一是源于家长在家庭中的权威地位。在分家之前，由于子女习惯于依赖父母并且长期接受其管束，因而父母在儿女心中总是权威者（除非儿子与父母在分家前已经反目，这种情况存在但数量很少）。二是由于分家过程中最主要的是财产分配问题，父母通常不参与财产的分割（这在下文将述及），因此最突出的利害关系存在于参与分家的儿子（下文所说的分家当事人）之间。所以父母通常处于一个相对中立的位置，让他们主持分家，也是为了保证分家的公正性。三是由于分家前父母作为家长实际上管理着家庭的财产及其他一些事务，因此存在一个承继的问题。这里的承继包含着丰富的内容，不仅包括了财产的传承，还包括家长地位的传承，宗祧“香火”的传承。因而父母主持分家具有“合法性”，分家在很大程度上是父母处分自己的“权力”的行为（也表现为责任）。
家长虽然是分家的主持者，但在分家过程中通常并不具有特权，他不能按自己的意志来分配家产，通常要考虑参与分家的儿子的意见。这是从这次调查中得出的结论，几乎所有的被访者都回答分家前在财产分配、扶养问题上经过协商。这种协商有时是长期的，共同生活期间相互之间通过了解对方的想法和要求，经过长期的磨合，双方（多方）在某些问题上形成自然认同或让步趋同，也就是说许多问题在分家之前——分家的标志性事件之前，已经得到了解决。在少数情况下这种协商是临时的，比如出现兄弟冲突、婆媳吵架等突发事件。这些通常都是家庭成员不能预料到的。尽管父母在家产分配、扶养问题上具有一定程度的决定权，但是他们不能忽视分家的公正性——因为他们承担着维持家庭和睦的责任，同时也须考虑自己的养老问题。
分家的不公正是导致养老出现纠纷的重要原因，这从访谈中充分地表现出来。比如石巷村廖兴益、廖兴家、廖兴强三兄弟分家时，由于父母已准备让廖兴家（排行第二）入赘，所以在分家时只分给他两件仓屋做嫁妆，但其不愿做上门婿，就把妻子带了回来，还占了本来分给廖兴强（排行第三）的房子，后来他拒绝养老，理由是当初准备把他“给别人”（上门），还只分给他两间仓屋做嫁妆，父母厚此薄彼，所以不养他们。有学者这样描述了子媳不赡养父母的理由：“长子、媳也振振有辞，他们坚持认为，老人偏向两个小的儿子，他们‘多得益’了，所以他们多承担对老父的义务是应该的”[ii]；另有学者在阐述“平均主义理性”时指出：“代际间的取与关系须建立在相互的平均主义基础之上，具体地说，在村民的观念中，父辈财产分配的‘公平’，和子辈对父辈养老上的‘公平’，形成了一对互惠的关系，前者成为后者的条件”[iii]。这些论述都证明了财产分配与赡养负担相互之间存在难以割舍的关系，并进而说明家长作为分家的主持者，在财产上以及道德观念上都处于优势地位，因而在分家中拥有某些权力。但是，作为年老的被赡养者，他又是一个弱者，在分家中他们不能完全甚至是不能贯彻自己的意志。
（二）“当事人”的范围
这里所谓的“当事人”是指与分家有着直接利害关系的人，不同于“参加人”，参加人是指分家时到场的人。区别表现在两个方面：一是分家参加人的范围比分家当事人的范围要广，包括：主持人、当事人、证人及其他参与人；二是参加人特指“到场”的人，但是当事人并不一定到场，比如在石巷村周明秀一家分家时，小儿子周发贵就在外打工未回。无疑，分家时要解决的主要问题是财产分割问题，而参与财产分割的人——儿子是权利义务的主要承载者（家产分配、债务负担、养老承担等方面），因此儿子应为当事人。那么，父母是否在分家的当事人之列呢？表面上看应该是，因为：一、分家分掉了父母创造的财产，这不能说和父母没有利害关系；二、作为受赡养人，分家的时候要提前解决父母的赡养问题，这也关系到父母的切身利益。但是，并不能因此就认为父母是分家的当事人，这主要是由于：分家最重要的是家产的分割，通常情况下父母并未分得财产，他们同儿媳同居共食，无需为他们单独留出财产，即使与儿媳分家他们也通常与儿媳住在一起，只是单独开灶而已；“轮吃”（亦称“轮火头”[iv]或“吃火头”[v]）的就更不用分财产了。少数单独居住的父母通常也是另砌几间简陋的房子将就着。在石巷村，父母一般都分开赡养，与子女一起吃、住；在团风，父母与子女分家很普遍，但通常也与子女住在一起，只是单独开灶。“东西合都用”（公用），即父母对居住的房间只不过拥有暂时的使用权，而且其居住的房间也早已确定了归属。笔者认为：父母将家产进行分配，但其通常并不认为是其所有权的丧失，因为他们从来就没有认为家产归他们独自享有。需要强调的是，家是家庭成员考虑问题的基点，即“家庭本位”。“我们家里……”是在农民口中出现频率最高的语句模式。对农民来说，他们通常累世居住在一个地点，从第一代居住在这里的老祖宗开始，他们在这里砌了房子，买了地，并对房子进行增加、修葺、部分或彻底更新，在第一代年老之后将房子传给了第二代，第二代又重复同样的过程。如是，农民们形成了这样一种观念：今天的一切，实际上包含了所有前代人的努力，都必须通过分家的方式向后代传递。
在赡养问题上，老人处于非常被动的地位。父母作为赡养的对象，他们对子女来说是一种负担，从这个意义上讲，父母对子女来说是一种“消极财产”，这项“财产”在分家时一同分配给子女。虽然他们在自己如何被赡养的问题上有发表自己意见的权利，但在子女面前，他们终究是个分配对象，即使他们在分家之后能够为儿子生产生活带来帮助，但作为分配对象的地位是无法改变的。
以上分析说明，无论是在财产分割还是在赡养问题上，父母都不具有主体特征。所以说他们不是当事人（这并非说分家无关父母的利益——特别是在赡养问题上，而是针对分家当时的“分配”来说）。
分书在写明家长之后，紧接着是长子女及次子，实际上就是指当事人的范围。前已说明，方明兴系赘婿，那么为何称方明兴为长子呢？这与传统中国社会习惯有很大差别。在传统中国社会，入赘的女婿（仅指“入舍赘”③）须改姓女方姓氏。在分书描述的家庭中，女婿并不改姓，并且称之为子。其实，在石巷村，赘婿不改姓已是普遍现象，当没有亲生子时，他们称赘婿为儿子，当有亲生子时他们称赘婿为“女婿儿子”以示区别。这一现象说明，赘婿的社会地位提高了，不再像传统社会那样受人歧视。在团风长林咀村的调查得到同样的结论，当问及赘婿是否受到歧视时，长林咀村副主任回答“一样看待”。这与费孝通80年代初对开弦弓村的调查得到的结论是一致的，“过去赘婿在社会上地位较低，现在实行了工分制的集体经济，他在家庭里的经济地位提高了，社会地位也相应提高了”①。赘婿地位提高，与亲生子一样作为分家的当事人参与到分家之中。
（三）证人的公证作用及公证的效力
在分书中列有四位证人。首先对这四个证人的身份做一下说明：温继明，廖国炎邻居，时任会计；伍逢银，一个“说话很公道”的同组村民；周在洋，时任生产队队长；廖新益，廖国炎侄儿。
在石巷村，分家时多请叔伯姑舅参加。也有请干部的，但很少。作用皆如分书言明：作为证人（在石巷村分家请叔伯姑舅参加的占14/23，请村干部的占3/23；在长林咀村请亲属或干部参加的比较少，分别为11/74、3/74）。费孝通在《江村经济》中这样描述“父子或兄弟之间分财产时，舅舅是正式的裁判②”，在《家庭结构变动中的老年问题——再论中国家庭结构的变动》中如此描述：“协商定当后，请个识字的人写成文书，姑舅双方亲戚也要在文书上画押作证；将来如果发生纠纷，由他们出面做断③”。费孝通这两次调查相隔四十余年，但在农村分家时邀请亲属作为证人的习惯并没有改变。比较大的一点变化是，舅舅的地位似乎没有以前那么高了（在《江村经济》一书中，费孝通指出，舅舅之于外甥相对其他亲属来说有无可比拟的地位）。同时指出邀请证人的重要意义在“将来发生了纠纷，由他们做断”。
邀请证人是为将来可能发生的纠纷提供了解决机制，但更重要的作用是有效防止了矛盾的发生，分书中列出了四位证人，其中有村干部，有亲属，有被公认为说话“公道”的同组村民。在分家时请如此多不同身份的人作为证人并不多见，特别是请干部的情况不多见（在石巷村，除本例外，钟守金家分家时既邀请了亲属又邀请了村干部，长林咀村没有这种例子）。廖国炎在分家时邀请如此多的证人可能与家庭存在隔山姊妹与招赘的特殊情况有关，但这种特殊性并不影响这里要论证的规则的普遍性，反而有力地证明了这种规则，即邀请证人的目的决定了证人应具有公证性、权威性等品质。
避免矛盾的有效手段是保证分家的公正性。不公正往往是导致矛盾的根源，邀请一个值得信赖的第三人来担当公证人的角色是在乡土社会里保证公正的最好方法。与分家无利害关系是最基本的条件，公正而无偏私是最需要的品质。分书中一位名叫伍逢银的证人正是因为具有这种品质而被邀请，在询问廖正堂为什么邀请这样一个“毫不相干”的同组村民作为证人时，其回答一针见血：“说话蛮公道”。
证人拥有一定的权威是很重要的，公正可以增强权威性，但并不能替代权威。权威使人遵从，不敢轻易冒犯，这有利于矛盾的避免和解决。权威可能来自多方面：公正、职位、年龄、辈分或其他的东西。公正是权威的源泉之一，而职位或官位本身就是权威。在分书所列的四位证人中，有两位是村干部。村干部虽然只是个小官，甚至不能称之为“官”，但是在乡村社会，他们具有十分特殊的地位。他们本身就是农民的一份子，因而最了解农民的想法，考虑问题也最贴近农民实际。经常帮村民解决纠纷也使他们具备了解决农民矛盾纠纷的经验。
具有亲属关系也是成为证人的一个理由。前面说到没有利害关系是充当证人的必备条件，要补充说明的是，上面所谓的利害关系主要是指直接的利害关系。但丝毫不会替别人家庭着想的人是不能充当证人的，公正的人常常能够做到这一点。对于村干部来说则是他们的职责。亲属处于情感或现实的考虑，希望在分家之后，新的家庭之间能够维持和睦，否则以后与新家庭之间也难以处理好关系。倘若某个亲戚分家产生矛盾，则以后很难同时搞好与几个“小家”的关系。所以亲属通常可以在分家时扮演证人的角色，而且是越亲越好，通常叔伯姑舅被认为是最亲的亲戚，所以邀请他们。廖国炎的侄子廖新益作为证人参与分家正是由于这种亲缘关系。
至于“公证”的效力，从正面来确定很困难。这不像国家公证机关所作的公证，其效力有明确的法律规定：要推翻他人已经公证的权利首先要否定公证的效力，否则，其主张不可能得到法院的支持。法律对分书的效力并没有明文的规定，所以很难从法律上确定分书的效力。虽然法律对这种公证的效力没有规定，但是并不影响其在分家过程中所起的实际作用，从本次对两地法院的问卷调查来看，没有一例纠纷涉及到分家时有分书的情况。这说明分书在当事人之间发生了效力，而分书的效力与公证的效力不无关系[vi]。很显然，书面形式的协议也要求程序的合法性，证人的参与并签名大大加强了这种合法性，减少了由于当事人的主观因素造成不公正的可能，比如当事人一方太年轻，不能完全表达自己的意愿。
（四）家产的范围、分割方法及分割所遵循的原则
1、家产的范围
依《民法通则》规定[vii]，所有家庭成员所拥有的全部财产应区分为家庭成员个人所有的财产和家庭成员共有财产两个部分。家庭成员个人财产是指个人独立劳动所得和接受赠与的财产。家庭共有财产指在家庭中，全部或部分家庭成员共同所有的财产，即家庭成员在共同生活关系存续期间共同创造的财产，一个家庭是否存在共有财产，取决于有无共同的生产经营活动。此外，婚姻法中还对夫妻间财产关系做了专门规定。
此处所使用的“家产”并非法律上的概念，而是民间的财产观念。通过这次调查，这一点已得到充分证明，在两个村庄，几乎所有的家庭都没有个人的特有财产。他们通常这样回答“我们屋里有……”而从不说“我有……”，在他们的观念里一切东西都是属于家的，很少在家庭成员内部区分“你的”、“我的”。家长是家产的管理者，所有家庭收入都由家长来安排其用途。当然，遇有重大的支出还要征求其他家庭成员的意见。家产的主要来源是农业，农作物在收割之后由家长出售并获得价款，其它财产如猪、牛等牲畜也由家长出售并获得价款。这就是说财产来源对于每个家庭成员来说都是透明的。但是，近年来外出打工对家长管理家产的习惯有所破坏。这主要是因为家长很难掌握甚至是不能掌握外出打工成员的收入信息，有的外出打工的家长也会“隐匿”收入，这势必破坏基于相互信任而建立起来的财产管理和使用规则。在我们所调查的村子，特别是石巷村，农业仍然是主要收入来源，原有的财产管理和使用规则还比较稳定。但在长林咀村，打工对于许多家庭来说已成了主要收入来源。由于我们这次调查的大多数分家事件发生在1995年之前，农村还没有出现打工热，家庭收入来源比较单一，基本上就是靠农业，并且主要是狭义的农业，因而家产由家长管理仍是主要的家产管理和使用模式。
正如有学者所说：“在吾国固有法制上，家有家产，而家产为家长与家属之公同共有(合有)，并非俟家长死亡之后，始对家产有公同共有关系。因此，固纵使家长死亡，亦不过管理人（家长）地位有所更替而已，而别无现行民法所谓财产继承之开始”[viii]。这句话揭示了家产之归属和管理方式。
清楚了家产的归属和管理方式，就可以对家产的范围进行界定了：家产是由家长所管理的所有财产，不包括“私房钱”[ix]。这里需要特别注意的是，决不能将家产界定为“所有家庭成员所拥有的财产的总和”，虽然两种界定方式使“家产”在数量上相近甚至相等，但这种界定与事实不符。如前述，农民的收入主要是来源于自产物的出售，如粮食、经济作物、牲畜出售等，这些交易行为主要是由家长来完成的，出售所得收入直接由家长控制；通常都由家长“结账”，钱不会经过其他家庭成员之手，因而，除家长之外的其他家庭成员表面上没有收入，即使有也是“隐匿”或“不合法” 收入。
通过以上分析已对家产的范围进行了概括。但家产主要表现在哪些方面呢？以下将通过对分书中关于财产分割部分的描述来具体说明家产的范围及不同财物的价值。分书中列明的财产包括：房屋、耕牛、农具、家具及其他小型财产。
① 房屋是家产中最重要的组成部分。在分书的四项内容中，财产的书写顺序基本是按财产价值和重要性来排列的，将房屋分割单独作为其中一项并且作为第一项，这充分证明房屋对于农民的重要性，分家当事人最关注的就是他们将获得多少房屋，什么质量的房屋。
在传统农业社会，土地和房屋是最重要的财产。田产是农民的衣食之源，而且通常是唯一的生活来源，更是财富和地位的象征。土改时期对于农民成分的划分主要也是依据田产的数量，这说明了土地对于农民生存和发展的意义。费孝通先生在《江村经济》一书中对于土地的重要性有详细的论述。在那里，由于地少而导致溺婴。房屋的重要性略次于田产，房屋是安生立命、祛暑避寒之所，也是财富和地位的象征。正是因为土地和房屋对农民而言如此重要，所以无论富裕还是贫穷的农民，一旦有了积蓄，通常要做的第一件事就是添置房产，增加房屋。无房少地往往意味着社会地位的低下，被人瞧不起。
现在实行家庭联产承包责任制，恢复了农民对房屋的所有权，又通过发包的方式使农民获得了土地的长期使用权，但土地仍归集体所有，农民通常不把它们当作自己的财产，在他们看来，获得土地是依国家的政策，在分家时他们并不能完全按照自己的意思（特别是在数量上）分配耕地，因此，在当今中国农村，房屋对农民是最重要的财产。当然，这也不是绝对的，在团风，有个家庭拥有跑长途客运的汽车，这辆车少说也值10万。但这毕竟是少数，另外，这个家庭已不是真正意义上的农民家庭，因为它已不是将农业生产作为家庭收入的主要来源。
② 除房屋以外的其他各项财产。在分书“第二”内容下，单列了以下四类财产：耕牛、农具、缝纫机、其它小型财产。
耕牛在所有家产中是放在第二重要的位置。迄今为止，在中国许多农村地区仍然采取牛耕，特别是在贫困地区、山区、以及丘陵地区，更甭说在这户农民分家的时候（1986年）。时至今日，石巷村及长林咀村仍以“牛耕”为主。在“牛耕”生产水平下，没有耕牛，生产根本无法进行。
农具是进行农业生产必不可少的工具。在分书中列出了这么几种农具：一张犁，一张耙，一张耖。从对其折价看，价值都不大，但把他们放在价值比他们大的多的缝纫机前面，就突出了其重要性。犁用来耕地，耙弄碎土块，而耖子则将碎土和成泥以利于禾苗生长，这些农具都是“精耕细作”所必备的。
缝纫机：缝纫机是70年代中期“三大件”之一。电视机、洗衣机、电风扇与缝纫机的价值差距并不是很大，但电视机、洗衣机、电风扇是单纯的消费品，它们耗电却不能带来任何收益。看电视是精神生活的一部分，在贫穷的家庭是不会谈精神生活的；洗衣机的工作可以用人来代替；电风扇的“替代品”是芭蕉扇。缝纫机不一样，它不耗电，也不耗油，只费人力，在购买时支出一笔费用，以后就不用再追加投资了。另一方面，也是最重要的一个方面，缝纫机可以用来“缝缝补补”，可以在衣服开销方面省下一笔钱，因而缝纫机给其带来了积极利益。同时也说明廖国炎家在分家时比较贫穷。
按说，与缝纫机、电器这类物品并列应该是家具了，但由于家里穷，买不起较贵重的东西，所以在分书中并没有出现家具。最后一类财产是小型财产：罐子、锅、碗、筷子等日常生活用品。
2、家产分割的方式及分割的原则
家产的分割方式及分割原则之间有着紧密的联系。分割方式反映分割原则，分割原则决定分割方式。家产分割的原则在分书中并没有写明，但是可以通过财产的具体分割总结出来。此分书对于家产的分割基本上贯彻的是平均主义原则，对于不同的财产，采用不同的分割方式，但每种方式都体现了这个原则。下面将通过认识家产分割的具体方法来探索平均主义的原则是如何贯彻的。
① 对于空间上各部分相互独立的财产平均分配。这里指的是房屋。廖国炎家的房屋“一共七间半，其中正房屋三间，厢房屋四间半，方明兴分得东西厢房四间半，廖正堂分得正房屋三间”。房屋本身是一个功能完整的整体，在石巷村，一项房屋通常包括堂屋、房屋、耳房（有可能没有）、厢房、厨房（有时也算作厢房之一间）、厅屋、天井。其功能分别为: 堂屋吃饭、接待客人，相当于城市单元住房的客厅；房屋睡觉；耳房堆放粮食；厢房存放其他财物，亦可睡人；厨房烧饭；厅屋摆放杂物（主要是一些农具），这种“四围”的房子不仅功能完整，而且很好的保证了财产安全。
既然一项房屋有一套完整的功能，为什么又对它进行分割呢？而对于各部分功能不同的房屋怎样分割才能做到公平呢？是否对房屋进行分割，这取决于家庭的经济能力，前面在讲家财范围的时候已经分析，该家庭分家的时候比较贫困。通常，比较富裕的家庭分家时总会为将要分出去的家庭先砌好房子再分家；或者分家时给分出去的儿媳一定金钱让其盖房子单独居住，这种情况下，分家时对原房屋，即“老屋”不进行分割。但比较贫穷的家庭没有钱盖房子，只好在分家时将“房屋”进行分割，使分开后的家庭都有房子居住，廖国炎家分家时就处于这种情况。当然，也有在分家时某一方不分得房子，暂时共同居住，待盖好新房再搬出去的情况。
虽然房屋各部分有着不同的功能，但仍然可以贯彻平均主义原则。由于房间的功能不同，空间大小不一样，象征意义不一样，所以均分房间不能实现公平。这就只有一种办法，要分得质量好的房间必然在数量上做出让步，而分得质量差的房间必然对数量有所要求。正房屋部分质量比较好，而厢房作为正房屋的辅助部分，质量肯定差一些。这里的质量通常体现在房子的空间（宽度，深度，高度）、使用的材料（梁，椽，瓦）、做工（牢固，美观）。正房屋在这些方面比厢房都要好。所以，分得正房屋必须在数量上做出让步以实现公平。廖国炎家在分家时就是通过这种方式来实现公平的。长子分得厢房，所以在数量上占有优势，有四间半，而廖正堂只分了三间。这样，公平原则得到了贯彻。至于说为什么方明兴分厢房，廖正堂分正房，则可能和招赘有关。
② 对十分贵重而且又有公用性的财物实行共有（家庭之间形成的共有关系）。这在廖国炎家指的就是牛了，其实也可以是其它东西，比方说拖拉机，水泵之类的农具等。共有同样体现了平均原则，当事人对共有物有平等的使用权，在将来出售时当事人平等分得价款。牛作为共有财产，主要是因为分家之后，两家的田产总和与未分家之前相比并没有增加，一头牛仍可以完成两家的耕作，若将牛分给一家，而另一家再去买，势必造成浪费。从这种意义上说，分家时除贯彻了公平原则外，还贯彻了效益原则。另一方面，牛可以共有是因为它在使用上不会造成冲突——即具有了共有的可能性，分开后的新家庭可以通过协调来错开使用时间，而电器、家具之类的生活用品由于功能的特殊性不宜共有。
③ 对于小型农具，采用折价的办法均匀搭配。分书中列出了三种小型农具: 犁，耖、耙。小型农具若公用不仅麻烦而且无必要；另外，这三样农具都为单数，所以分割时存在搭配的必要。搭配之前首先要进行估价。分书上已写明：犁折价20元，耖折价10元，耙折价10元，方明兴分得耖、耙，廖正堂分得犁。两人分得的农具价值恰好相等，体现了公平。其实，对农具进行折价并不是目的，目的在于追求形式上的公平。最后分割的并不是金钱，而是物品，折价是实现公平的手段，在于向当事人宣告财产分割的公正性。
在“小型财产”的分割上也贯彻了公平的原则。虽然在分家当时并没有分割，但却写明“按理商议”，而“商议”往往是实现公平的必要手段。
值得注意的是缝纫机的处理方式，“缝纫机归方明兴，折价二百五，充作新宅基费”。表面上看，这样处理似乎违反了公平原则，既然其它财产已经平均分配，为何单单这台缝纫机却分给了方明兴了呢？为何不折价均分呢？有必要指出，前面已经确认在房屋分割上是公平的，但由于廖正堂分得正房屋，这就决定了方明兴一家将来要搬出。事实上，在调查之时，方明兴早已搬到离廖正堂家两里远的地方居住。正因此，事先就将方明兴将来出让房屋时的问题解决好了，缝纫机折价二百五十元充当方明兴出让房屋时的补偿。虽在分书中未明写这二百五十元钱是作为补偿，但从这二百五十元钱指定的作用看，它是作为新宅基费给方明兴的。很显然：将来方明兴搬出后必须买新宅基地盖新房，而其搬出旧房，廖正堂是受益人，当然要由廖正堂补偿，这种补偿并不由廖正堂直接给付，而是通过廖正堂少分家产来实现。实际上是用分家产的方式解决了将来的债权债务问题。所以将缝纫机分给方明兴没有对平均主义原则造成破坏。
以上从每一样财产所采用的不同分割方式来证明家产分割过程中平均主义原则的贯彻，证明早在秦汉时期形成的“诸子均分”的家产分割原则在中国农村至今仍有顽强的生命力。
（五）赡养与抚养问题的解决方案
分家主要解决两个问题：一是财产分割，二是赡养与抚养，这两个问题是伴生的，也是分家的应有之意。财产之于人的生存、发展的意义是任何东西都取代不了的。另一方面，由于赡养与抚养 问题关系到所有家庭成员的切身利益，因而它也是分家最主要的内容之一。因此，不能将分家等同于“析产”，析产只不过是分家最重要的内容。所以分书中将赡养与抚养问题解决方案与财产分割方案并列出来并将其放在财产分割方案后面。
实际上分书内容从整体上由此而分成了两大块：分财、分人。由于赡养与抚养问题特别是赡养问题有其他调查成员专门论述，所以此处对此一问题仅作简要说明。
1、赡养问题
石巷村多为一次性分家（一次性分家所占比例为23/31），而分家时间一般为长子结婚后不久[x]。在这种情况下，不得不考虑未婚子女的需要。另外，由于农村有早婚的习惯，通常长子结婚时父母年龄均不会超过50岁，分家时，父母实际并未丧失劳动能力，这时，他们根本不需要赡养，将儿子的需要和父母的能力结合起来产生了这样的结果：分家在许多情况下解决的是将来才实际发生的赡养问题。父母暂时辅助未婚的儿女，待子女都结婚后再由几个儿子分开赡养或以其他方式赡养（如“轮吃”或“称粮”[xi]），在石巷村，多采用前一种方式。
2、抚养问题
抚养与赡养是分不开的，抚养是父母的责任，在未履行完抚养责任之前，赡养一般不会发生。也就是说，抚养责任履行完毕的时间差不多就是赡养开始的时间。需要指出的是，这里所说的抚养不同于法律上的抚养，现行《宪法》及《婚姻法》都规定了父母有抚养教育未成年子女的义务，这一义务被限定在子女未成年时期即18岁之前。而在石巷村和长林咀村，抚养含义远不只此，父母的抚养责任通常要延续到子女都婚嫁之后（除非子女太多，在有的子女未婚前父母已丧失劳动能力），只有到这个时候，父母才算是“完成了任务”或“操完了心”。
清楚了赡养及抚养问题解决之一般方法后，再来看分书对赡养及抚养问题是怎样解决的，与普遍的解决方式有什么不同。在赡养问题上，规定了廖正堂婚前父母的赡养解决方式，即父母与廖正堂一起生活并抚其结婚，但由方明兴负担一位老人的衣、行、住、看病。为什么父母抚廖正堂却还要方明兴负担一位老人呢?实际情况是，1986年廖国炎分家时，方明兴已结婚六年，而且廖国炎夫妇已年逾花甲。虽说是“抚廖正堂”，但毕竟年事已高，“心有余而力不足”，抚养能力已受限制。而由方明兴负担一位老人的衣、行、住、看病，可以保证“抚”的目的的实现，如果不由方明兴负担这些开支，则二老须与正堂共同负担，“抚”的目的就可能落空，甚至不仅抚不了次子，而且给其带来负担，比如说老人生一场大病可能需要很大的开销。
由兄长负担父母其中一人的衣、行、住、看病实际上也是其在间接的扶助未婚的弟弟。俗话说“长兄为父”，这一方面是说长兄在弟妹面前拥有一定的权威；另一方面也说明兄长有照顾弟妹的责任。
在抚养上，分书中规定：廖正堂结婚由方明兴出两百元。既然家都分了，为什么还要方明兴部分负担正堂的婚姻开支呢？理由是出于父母年老和弟弟年轻情况的考虑。正如麻国庆在《分家中有继也有合》所言“‘兄弟’关系是附属于‘父子’纵式关系下的一组关系。在中国文化（“孝悌”）中，提及‘兄弟’，便说‘兄弟如手足’”[xii]。因而兄弟之间相互扶助是十分普遍的现象。
前文已经论证，分家在财产分割上的最重要原则是平均主义原则，其次是效益原则，经过对赡养与抚养问题解决方式的分析，实际上还有一个原则：互助原则。这一原则是对形式平均的偏离，但它却体现了实质上的公平——考虑了当事人的年龄、能力及婚姻状况。
三、家产分割与国家法的规定
以上从一份分书展开，通过对分书各部分内容的分析揭示了分家习俗中的规则及原则：由家长主持分家，家长不能专断（潜规则），公证人须具有相应品质，分家须经协商磨合，财产分配须贯彻平均、效益、互助的原则等。在整个分家活动过程中，财产分配无疑是最受关注的，因为它关系到分家当事人的根本利益。以下将先分析家产的性质，然后通过家产分割行为与“相关”法律行为比较来分析家产分割的法律性质。
（一） 家产的性质
前面在讲家产范围时将其界定为“家长管理范围内的所有财产”，由家庭共同劳动所得收入组成。实际上，家产的绝大部分都是由父母劳动创造的。无论是对小家庭、扩大家庭还是大家庭而言[xiii]。由于分家致使扩大家庭或者是大家庭都不会存在太久，通常在某个儿子婚后不久便会分家[xiv]，因而儿子对于家产的贡献一般很有限。尽管每个家庭成员对于家产的实际贡献不一样，并且他们对自己以及其他家庭成员对于家产所做的贡献都有着自己的度量，但他们通常并不会对家产做出区分，而是将家产作为“家”这个组织体的财产。尽管家长对家产有管理的“权力”，但这并不意味着家长对家产享有所有权，他要想对家产进行处分，须经全体或大多数成年家庭成员的同意，也就是说在大多数时候他们处分家产的行为代表的是家这个组织体的意思。有学者指出“在分家析产的内在逻辑中，差序格局的家族伦理与家族共财观念不可分割地纠合在一起，其关键在于家产的主体是模糊的‘家’而非个人，即使父家长也不能任意独立地处分家产；相对于家长，子辈们更不具独立的民事行为资格，分家的要求虽然也反映了他们对部分家产的支配欲望，但不能视作一种个人财产权利的主张，而应看作是他们在家族共有的那块‘蛋糕’上切取更多份额的要求”[xv]。另有学者在讨论“诸子均分”时认为，“诸子——无论他是否在财产上为其所在家庭作出过贡献——可以在家长在世时分割家产。换一个角度来说就是，家长并非家产的所有权人，而只是家庭财产暂时的管理人。实际上，在财产问题上，古代中国很难说存在着一个以个人为主体的所有权制度。只要是财产，均会纳入家庭财产的范畴，如果说真有一个财产权的主体，那么，这个主体是户，而不是某个个人”[xvi]。因而，我们将家产的性质定义为：以共同共有的形态存在并归属于家这个组织体的财产。
现行《民法通则》第七十八条规定了共有的两种形态：按份共有，共同共有。家产应属共同共有财产，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第88条规定“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有”，这一解释从举证责任的角度对按份共有与共同共有作了区分。通常说来，各家庭成员共同参与家庭劳动，由家长对收入进行管理，他们从不会约定各自在家产中占多少份额，因而家庭财产应属共同共有形式。对此，在我国民法学界也基本达成了共识，如梁慧星先生指出：“关于家庭共有财产，我国《民法通则》与《婚姻法》未作明确规定。但学说理论上，依《民法通则》关于共同共有的规定，一致认为家庭共有财产是共同共有的一种形式”。[xvii]
另须指出的是，现行《婚姻法》第十九条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明的，适用本法第十七条、十八条的规定。”这一规定是说夫妻间财产关系可以通过约定的方式由夫妻自主决定。但在农村，从来就没有夫妻对于财产进行约定的情形，而且通过《婚姻法》第十八条[xviii] 规定的方式获取财产的情形很少并且通常数量也较小，所以夫妻间不仅在观念上，而且事实上不存在各自的独立财产。那么是否就可以说在农村夫妻间存在共有财产呢？笔者认为亦不存在。前面已多次指出，家产作为一个整体属于家这个组织体，既不是个别家庭成员的财产，亦不是某部分家庭成员的财产，家产只有一个共同共有层次，而不是两个。如下图，应表现为图一，而不是图二（面积代表财产）。在这里，法律制度与普遍存在的观念及事实发生了冲突。
夫妻 其他家庭成员
所有家庭成员
图一 图二
（二）家产分割规则与国家法的背离
1、家产分割与共有财产分割
搞清了家产的性质——家庭共同共有财产，再来看家产分割的方式。既然家产属于家庭共同共有财产，那么家产分割是不是完全按照法律对于共同共有财产的分割规定来进行的呢？并非如此。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的规定处理。”根据上文对家产性质的确定，分家时不存在夫妻共有财产分割。上文在界定分家当事人的范围时已经明确，分家的当事人通常只包括儿子；作为共同共有人，而且是对共有财产做出主要贡献的共同共有人的父母并不参与共有财产的分割，这与高法解释第90条是相违背的。家产（家庭共同共有财产）的分割并不是完全按照法律的规定进行的，这表现在两个方面：一是并非所有的共有人都分得财产；二是共同共有财产的分割并没有充分考虑到共有人对共同共有财产的贡献大小。
通过对家产的归属及其分割分别进行分析得出这样的结论：家产是所有家庭成员共同共有的财产，但是家产的分割并不是完全按现行法规定的共同共有的分割模式进行的。为什么会出现这种情况呢？这主要是因为：分家过程中的家产分割并非像《民法通则》规定的共同共有财产分割那样简单。家产分割承载了太多的传统知识，除了法律规定的“等份原则”“贡献大小”“适当照顾”之外，还要解决父母的赡养、子女的婚姻，甚至将来在兄弟之间产生的债权债务等问题，可以说，中国农村存在的家产分割习惯是一项比西方法ZG有制度和继承制度更复杂的规范。
2、家产分割与赠与
如上所诉，父母作为家产的共同共有人，对家产的积累做出了主要贡献，但通常他们并不参与家产的分割，这是不是说他们放弃了自己在家产中享有的财产权利，并将之赠与儿子了呢？有学者认为，分家时子女分得父母享有的那部分财产属赠与性质，“至于未成年子女长大后离开家庭，分居、分灶各自生活，并‘分’得父母的部分财产，只能视为父母赠与的财产，不能以为是对家庭共有财产的分割”[xix]，这一结论值得商榷。
《合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同”；另外，第一百九十条规定“赠与可以附义务”，第一百九十二条又将“不履行赠与合同约定的义务”作为“赠与人可以撤销赠与的情形”之一。表面看起来，第一百八十五条似乎与第一百九十条，一百九十二条发生了矛盾：第一百八十五条规定赠与必须是无偿的，第一百九十条，一百九十二条却又规定赠与可以附义务。其实这并不矛盾，“赠与可以附义务”中的“义务”是指赠与人对赠与财产的用途和使用方式所作的限制，而并非是作为赠与交换条件的一种给付义务，也就是说，赠与人并没有因受赠人履行这种“义务”而获得利益。
但是，在分家习惯中，父母将自己在家产中享有的财产权利让与儿子并不是无偿的，儿子在家产分割中得到了本应分给父母的份额，是因为他们主动承担了赡养父母的责任；如果儿子们胆敢在分家时声明不赡养父母，父母是决不会让与他们在家产中享有的份额的。也就是说，在父母与儿子之间形成了一种交换：父母将其享有的财产让与儿子，而由儿子来承担对他们的养老义务。尽管现行《宪法》、《婚姻法》、《老年人权益保障法》都规定了子女对父母的法定赡养义务[xx]，但这种交换在农村通常被认为是合情合理的。
结论：父母在分家时“放弃”自己的财产权利并非赠与，而是以自己受到赡养作为交换条件，并且这种交换主要是物质的交换，即父母让与财产换回的是物质上的养老保证，供给其吃、穿、住、医等，也正是由于父母在分家时必须得到这种保证，赡养问题与财产分割问题必须同时提出。
3、财产分割与继承
儿子在分家时获得了本应分割给父母的财产是否意味着发生了继承呢 (因为父母享有的财产通常最终归属于儿子)？这就要看《继承法》对于继承是如何规定的。
首先要说明的一点是：排除“户绝”情况下的出嫁女分得家产的情形，在中国农村，嫁出去的女儿是不能分得父母财产的。“所谓诸子平均析产，含有两个基本特征：男子单系继承和平均”[xxi]，这是中国几千年的传统。这一传统至今也没有发生动摇。“嫁出去的女，泼出去的水”，费孝通先生在《家庭结构变动中的老年赡养问题——再论中国家庭结构的变动》中指出了女儿不能分得家产的原因：“这次在江村问过当地农民，为什么女儿没有继承权，他们的回答是出了嫁的女儿没有赡养父母的义务”[xxii]；另外一点原因可能是女子对娘家所作的贡献本来较小，而且在出嫁时已获得了价值贵重的嫁妆作为补偿。但笔者在此并不以继承人是否符合法律规定来判断分家过程中是否发生继承，而是以是否产生了继承的事实来判断。
根据继承法第二条的规定，“继承从继承人死亡时开始”。也就是说继承人的继承权在被继承人死亡之后才发生效力。因此，对分家时是否存在继承问题，理论上要分两种情况进行讨论：分家时父母均在世，分家时父母双方或一方死亡。
① 在父母均在世的情况下，显然不存在继承问题。父母作为被继承人均在世时，他们本人均具有权利能力和行为能力，对自己的财产享有处分的权利，他们可以将自己的财产用于交易或赠与他人甚至抛弃，即使他们的子女要想获得他们的财产也只能通过这样的方式。而要发生继承必须等到他们辞世之后。
② 在父母双方或一方死亡的情况下，依《继承法》的规定当然地发生了继承的法律事实。这时用继承来解释儿子在分家时获取父母生前财产的现象似乎比较合理。但是，在父母双方或一方死亡的情况下分家并不多见，大多数分家是在父母均在世时发生的。也就是说父母均在世时其享有的财产就被分割掉了，即依《继承法》许多家庭在父母死亡之后不会发生继承，因为父母在死亡时没有财产。
在中国农村，没有继承的概念。农户通过分家的方式解决了代际之间的财产传承问题。在父母一方或者双方死亡后、家产分割之前，剩下的所有家庭成员仍然以家为单位对家产实行共同共有。根据调查，分不分家与父母是否去世之间并没有任何关联[xxiii]。通常并不因为父母一方或双方死亡而立即导致分家。也就是说共有成员的减少并不导致共同共有财产的变动。在一些地区的继承法中，这种对死亡者财产的处理方式称为“共同继承”[xxiv]，而我国继承法中没有这一概念。
通过以上分析得到的结论是：家产分割过程中没有出现赠与或继承的法律问题，认为家产分割过程中出现了赠与或继承的法律问题是对现实中国的一种误解。但家产分割又不完全等同于《民法通则》对于共同共有财产的分割规定，对于家产分割而言，《民法通则》的规定过于简单。
四、小 结
本文从分书展开，讨论了农村分家习惯作为重要的社会规范，它所包含的各种规则和原则；并对家产分割与法律上规定的共有财产分割、赠与、继承进行了比较分析。从中可以看出分家习俗作为一种家庭制度，有着自己处理问题的逻辑体系，不仅在程序上，在实体权利义务的分配上也受自有规则和原则的指导和限制。这与现实的法律规定有些差距。主要体现在：立法时未考虑农村的现实情况，或者说法律的规定“超前”了，将问题“简单化”了。
像分家习俗这种民事习惯在农村还大量存在，分家习俗只不过是处理家庭内部关系的习惯之一种；而家庭成员关系又是广泛的社会关系之一种。观察分家习惯的存在型态可以发现，中国社会仍然存在着一些独立发展的民事习惯。只有进行民事习惯调查才能发现与研究民间“小传统”，通过这样的调查，我们可以发现法律规定与现实之间的差距，这有利于立法和司法工作的改进。从更大的方面讲，这也是法律本土化的必然要求。光“西天取经”是不行的，还得注重“中国国情”。
* 李传广，男，湖北钟祥人，法学与计算机科学双学士(法学为主修专业)，工作单位：广西永源电力建设有限公司(柳州)；邮政编码：545005；电子信箱：lcglcg1981@126.com。
① 费孝通：《江村经济》，载费孝通：《费孝通文集》（第二卷），北京：群言出版社1999年1月第1版，第1—220页。
① 参见王跃生：《集体经济时代农民分家行为研究——以冀南农村为中心的考察》，载《中国农史》2003年第2期；参见李树茁、靳小怡、费尔德曼《中国农村子女的婚姻形式和个人因素对分家的影响研究》，载《社会学研究》2002年第4期；参见郭于华：《代际关系中的公平逻辑及其变迁——对河北农村养老事件的分析》，载《中国学术》2001年第4期；参见麻国庆：《分家：分中有继也有合——中国分家制度研究》，载《中国社会科学》1999年第1期。
② 参见张尔升、蒋咏涛：《分家制度对农村经济发展的影响》，载《社会科学战线》2003年第三期。
③ 本次调查已由其他几位参与成员写成了调查报告，因而在一些数据的获取上不再亲躬，这倒不是偷懒，而是为了保证数据使用上的一致——而且这些数据都已经过各调查小组成员的复核。参见蔡伟钊：《多次性分家研究──湖北省团风县长林咀村有关分家的民事习惯调查报告》，载《私法》本卷。
④樊平将社会规范定义为：“社会规范是人们在改造社会的长期实践中形成的适应性行为模式。它一方面是对人们社会行为和社会关系普遍规律的反映、是一定社会人们行为和相互间关系基本要求的概括,另一方面，它是通过某种习俗、传统方式固定下来或由国家及社会组织认可，构成一定社会成员普遍遵循的行为准则”，并对其进行了分类“为了分析复杂的社会现象，可以根据社会规范的控制手段和产生的历史顺序，划分为习俗规范、道德规范、宗教规范、纪律规范和法律规范”。参见樊平：《社会转型和社会失范：谁来制定规则和遵守规则》，载刘应杰等：《中国社会现象分析》，北京：中国城市出版社1998年12月第1版，第251页。
① 参见郭于华：《代际关系中的公平逻辑及其变迁——对河北农村养老事件的分析》，载《中国学术》2001年第4期。
[ii] 郭于华：《代际关系中的公平逻辑及其变迁－对河北农村养老事件的分析》，载《中国学术》2001年第4期。
[iii] 杨晋涛：《川西农村“称粮”习俗和亲子关系探讨》，载《思想战线》2002年第5期。
[iv] 谢继昌：《轮伙头制度初探》，载《中央研究院民族学研究所集刊》1985年总第59期。
[v] 陈运飘、杜良林、曾骐：《普宁西陇的老人赡养方式与吃伙头初探》，载《中山大学学报》1997年第2期。
③ 参见邢铁：《我国古代的诸子平均析产问题》，载《中国史研究》1995年第4期。
① 费孝通：《家庭结构变动中的老年赡养问题－再论中国家庭结构的变动》，载费孝通：《费孝通文集》（第九卷），北京：群言出版社1999年1月第1版，第47页。
② 费孝通：《江村经济》，载费孝通：《费孝通文集》（第二卷），北京：群言出版社1999年1月第1版，第63页。
③ 费孝通：《家庭结构变动中的老年赡养问题——再论中国家庭结构的变动》，载费孝通：《费孝通文集》（第九卷），北京：群言出版社1999年1月1版，第48页。
[vi] 在清代，证人签名是分书（合同之一种）发生效力的条件，参见俞江：《“契约”与“合同”之辨－以清代契约文书为出发点》，载《中国社会科学》2003年第6期。
[vii] 参见《中华人民共和国民法通则》第七十五条：公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。第七十八条：财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。
[viii] 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台北：三民书局1980年1月第一版，第337页。
[ix] 私房钱在大多数情况下并不为其他家庭成员所知悉，既使知道，信息通常也不完整。也就是说，私房钱通常是不透明的，并且由于拥有私房钱破坏了家产的占有和使用规则，因而也是“不合法”或不符合习惯的，某个家庭成员拥有私房钱通常导致家庭成员内部的信任危机，很可能出现家庭纠纷。
[x] 这里对只有一个儿子的情形暂不考虑，因为在中国农村，独子家庭很少。独子的家庭，可由独子直接承继家产，养老的责任自然由独子承担，不存在多种方式可供选择。
[xi] 杨晋涛：《川西农村“称粮”习俗和亲子关系探讨》，载《思想战线》2002年第5期。
[xii] 麻国庆：《分家：分中有继也有合——中国分家制度研究》，载《中国社会科学》1999年第1期。
[xiii] 费孝通将家庭结构分为四种类型：不完整的家庭（没有成对的配偶）；小家庭（核心家庭）；扩大的家庭（一对配偶加父或母）；大家庭（两对及两对以上的配偶）。参见费孝通：《家庭结构变动中的老年赡养问题——再论中国家庭结构的变动》，载费孝通：《费孝通文集》（第九卷），北京：群言出版社1999年1月第1版，第52页。
[xiv] 参见蔡伟钊：《多次性分家研究──湖北省团风县长林咀村有关分家的民事习惯调查报告》，载《私法》本卷。
[xv] 张佩国：《传统中国乡村社会的财产边界》，来自http://www.ccrs.org.cn/big/ctzgxcshdcc.html
(2004年5月10访问)。
[xvi] 俞江：《继承？抑或分家析产?》，暂未发表。
[xvii] 梁慧星（主编）：《中国物权法研究》（上），北京：法律出版社1998年6月版，第560页。
[xviii] 参见《中华人民共和国婚姻法》第十八条：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。
[xix] 王利明：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社1998年4月第1版，第349页。
[xx] 参见《中华人民共和国宪法》第四十九条：父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条：父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。《中华人民共和国老年人权益保障法》第十五条：赡养人不得以放弃继承或者其他理由，拒绝履行赡养义务。
[xxi] 邢铁：《我国古代的诸子平均析产问题》，载《中国史研究》1995年第4期。
[xxii] 费孝通：《家庭结构变动中的老年赡养问题－再论中国家庭结构的变动》， 载费孝通：《费孝通文集》（第九卷），北京：群言出版社1999年1月第1版，第46页。
[xxiii] 参见蔡伟钊：《多次性分家研究──湖北省团风县长林咀村有关分家的民事习惯调查报告》，载《私法》本卷。
[xxiv] 台湾“民法”第一一五一条规定：继承人有数人时，在分遗产前，各继承人对于遗产全部为公同共有。
关于中国农村分家习惯的调查研究文献，较早可见费孝通先生30年代写的社会学博士论文《江村经济》①。费孝通先生通过描写开弦弓村的家庭组织结构及功能，虽然没有对分家习惯作专门研究，但把分家习惯纳入到当地经济、社会文化背景下进行考察，可对分家现象有所认识。费孝通先生关于家庭问题的论述，对今天的研究仍有参考价值，但由于社会变迁——主要是制度变迁、经济形态的变化，其结论的基础也已发生了较大的变化。
从近年发表的有关农村分家习惯的调查报告、论文及出版的著作看，学者们大多仍是从社会学的视角（家庭组织结构、功能及其变迁，分家的原因，分家的时机，财产析分方式，赡养问题解决等）对分家这一社会现象进行研究①。也有少数学者从经济学的角度（分家习惯对中国经济发展的影响）进行论述②。但鲜见有人从法制——特别是当代法制的视角对分家习俗这一“隐性制度”进行分析。
本文将从一份分书展开，主要从分书的内容来剖析分家过程中所显现出来的规范，并进而重点对家产分割与国家法上的有关规定进行了比较分析③。从分书展开研究的好处是：可以真实的材料准确再现分家时的情景，弥补访问记录准确性的不足。从现在的研究状况看，仅仅通过访问记录的研究存在以下不足：
第一，问卷本身的缺陷。由于调查的面涉及太广，不可能每一问题、每一答案的设计都与实际的情况相符合。问卷作为调查的指引在调查过程中需要不断完善。
第二，被访问者个人的局限。
首先，存在受访者记忆能力的限制。由于大多数分家都发生在95年之前，有的甚至距今超过了20年，受访者回忆当初的分家全过程实属难事。
其次，受访者故意隐瞒和撒谎。如“家丑不可外扬”，故意隐瞒家庭内部矛盾；在问及家庭收入状况时不说或少说以突出他们负担之重，生活之艰辛。在石巷村（所调查的两个村子之一）调查一钟姓农民时，他看了我们前面调查的几份问卷后直言不讳地告诉我们，有部分受访者在家庭收入和支出方面没有提供准确的信息。另一个例子是，在我们对参与分家的几个兄弟进行调查之后，通过对照发现他们对同一个问题提供的答案有时并不一致。比如在分开调查石巷村一潘姓兄弟时，两兄弟在回答兄长为抚养妹妹出了多少钱时，兄长说自己出了1000元，弟弟说其只出了400元。
总之，被访者的主观因素会对调查的结果产生较大的影响。幸好我们及时发现了这些问题并进行求证和修正，使调查所获信息的准确性得到了保证。
二、对分书的剖析
社会习惯与法律规范共同作为社会规范的组成部分④，他们之间最重要的区别在于控制手段的不同，当社会习惯纳入到法律之中，或为法律所承认并由国家强制力保证实施时，它便成为了习惯法。但是社会习惯不同于法律规范，它有自己的逻辑和体系。在与法律不一致时，它们仍可以发挥作用。分书是我们研究这种社会规范的一个窗口，通过它，我们可以发现在分家之中所体现出来的社会规范。下面将展示我们所收集到的一份分书：
先对分书进行几点说明：
分书来源：这份分书在收集到时已经残破，内容大概只保存了70％。后来我们通过电话
分家前至分家时的家庭基本情况：王定英在家“吃老米”（招赘）并与先夫生下贾永秀
先对分书进行几点说明：
分书来源：这份分书于2004年2月25日从钟祥市石牌镇石巷村三组廖正堂家中获取，在收集到时已经残破，内容大概只保存了70％。后来我们通过电话对廖正堂进行了回访，补齐了残损部分的内容，并进行了补充调查。
分家前至分家时的家庭基本情况：王定英在家“吃老米”（招赘）并与先夫生下贾永秀。先夫死后，廖国炎又“上门”（入赘）并生下廖正堂（1962年，贾永秀未满周岁）。1980年招方明兴为上门婿，1986年分家，分家时廖国炎与王定英均已年过60，廖正堂未婚。
订立分书的原因：或许在传统中国社会订立分书是比较常见的事，但在我们所调查的两个村子写立分书的情况并不多，其中，石巷村三例（仅收集到本文所列一份分书），长林咀一例也没有。在石巷村分家时写立分书的三例中，有两例家庭成员关系比较特殊，本例中，存在隔山姊妹关系（同父异母或同母异父），另有一例存在收养关系。在这种存在特殊情况（隔山姊妹、收养、招赘等）的家庭分家时订立分书可能是因为产生矛盾的概率比通常情况下要大，对两地法院的阅卷调查证明了这一点。在所有的赡养案件中系因存在收养关系而产生的纠纷在石牌镇占8/12，在团风镇占2/9。
虽然本例中订立分书的原因具有特殊性，但分书的内容却具有普遍性，它真实再现了分家时的情景，反映了分家的规则及原则。
(一)家长观念及家长在分家过程中所起的作用
1、现代家长观念与传统家长观念之比较
在传统中国社会，家长是家庭的管理机关，他通常是家庭中年长且辈分最高的男性。家长几乎管理家庭的一切事务，如管理生产经营（对家庭成员进行分工）；管理财产的收支（对财产有最后的处分权，特别是贵重的财产如房屋、田产）；安排子女的婚姻（“包办婚姻”）；管理日常事务（社会交往、祭祀活动）；对家庭成员进行赏罚等。
现在的家长不同于传统的家长。一是现在的家长往往由已婚的儿媳担当，并非年老的父母；二是现在的家长已不是针对全家人的称谓，通常只是对未成年子女的称谓，子女无论是未婚还是已婚，均不能在父母面前称自己为“家长”。
虽然家长观念已发生重大变化，许多在传统社会家长拥有的特权（父权）也已丧失了（这与农业生产经营方式的改变以及新的意识形态的渗透有关①）。但家长在家庭中的地位特别是在经济地位上高于其他家庭成员是显而易见的。他仍然代表家庭成员管理家庭财产，仍主持家庭重大活动，如红白喜事、寿辰、分家等。认识并理解家长在家庭中的地位有助于我们对家长在分家过程中所处地位的分析。
2、家长在分家过程中扮演着双重角色：一方面作为分家的主持者，另一方面又作为赡养的对象
从对石巷村、长林咀村调查总结来看，分家时父母作为主持人的比例分别为69.6%、86.5%，这说明分家的主持者通常都是家长。家长作为分家的主持人主要有以下三个原因：一是源于家长在家庭中的权威地位。在分家之前，由于子女习惯于依赖父母并且长期接受其管束，因而父母在儿女心中总是权威者（除非儿子与父母在分家前已经反目，这种情况存在但数量很少）。二是由于分家过程中最主要的是财产分配问题，父母通常不参与财产的分割（这在下文将述及），因此最突出的利害关系存在于参与分家的儿子（下文所说的分家当事人）之间。所以父母通常处于一个相对中立的位置，让他们主持分家，也是为了保证分家的公正性。三是由于分家前父母作为家长实际上管理着家庭的财产及其他一些事务，因此存在一个承继的问题。这里的承继包含着丰富的内容，不仅包括了财产的传承，还包括家长地位的传承，宗祧“香火”的传承。因而父母主持分家具有“合法性”，分家在很大程度上是父母处分自己的“权力”的行为（也表现为责任）。
家长虽然是分家的主持者，但在分家过程中通常并不具有特权，他不能按自己的意志来分配家产，通常要考虑参与分家的儿子的意见。这是从这次调查中得出的结论，几乎所有的被访者都回答分家前在财产分配、扶养问题上经过协商。这种协商有时是长期的，共同生活期间相互之间通过了解对方的想法和要求，经过长期的磨合，双方（多方）在某些问题上形成自然认同或让步趋同，也就是说许多问题在分家之前——分家的标志性事件之前，已经得到了解决。在少数情况下这种协商是临时的，比如出现兄弟冲突、婆媳吵架等突发事件。这些通常都是家庭成员不能预料到的。尽管父母在家产分配、扶养问题上具有一定程度的决定权，但是他们不能忽视分家的公正性——因为他们承担着维持家庭和睦的责任，同时也须考虑自己的养老问题。
分家的不公正是导致养老出现纠纷的重要原因，这从访谈中充分地表现出来。比如石巷村廖兴益、廖兴家、廖兴强三兄弟分家时，由于父母已准备让廖兴家（排行第二）入赘，所以在分家时只分给他两件仓屋做嫁妆，但其不愿做上门婿，就把妻子带了回来，还占了本来分给廖兴强（排行第三）的房子，后来他拒绝养老，理由是当初准备把他“给别人”（上门），还只分给他两间仓屋做嫁妆，父母厚此薄彼，所以不养他们。有学者这样描述了子媳不赡养父母的理由：“长子、媳也振振有辞，他们坚持认为，老人偏向两个小的儿子，他们‘多得益’了，所以他们多承担对老父的义务是应该的”[ii]；另有学者在阐述“平均主义理性”时指出：“代际间的取与关系须建立在相互的平均主义基础之上，具体地说，在村民的观念中，父辈财产分配的‘公平’，和子辈对父辈养老上的‘公平’，形成了一对互惠的关系，前者成为后者的条件”[iii]。这些论述都证明了财产分配与赡养负担相互之间存在难以割舍的关系，并进而说明家长作为分家的主持者，在财产上以及道德观念上都处于优势地位，因而在分家中拥有某些权力。但是，作为年老的被赡养者，他又是一个弱者，在分家中他们不能完全甚至是不能贯彻自己的意志。
（二）“当事人”的范围
这里所谓的“当事人”是指与分家有着直接利害关系的人，不同于“参加人”，参加人是指分家时到场的人。区别表现在两个方面：一是分家参加人的范围比分家当事人的范围要广，包括：主持人、当事人、证人及其他参与人；二是参加人特指“到场”的人，但是当事人并不一定到场，比如在石巷村周明秀一家分家时，小儿子周发贵就在外打工未回。无疑，分家时要解决的主要问题是财产分割问题，而参与财产分割的人——儿子是权利义务的主要承载者（家产分配、债务负担、养老承担等方面），因此儿子应为当事人。那么，父母是否在分家的当事人之列呢？表面上看应该是，因为：一、分家分掉了父母创造的财产，这不能说和父母没有利害关系；二、作为受赡养人，分家的时候要提前解决父母的赡养问题，这也关系到父母的切身利益。但是，并不能因此就认为父母是分家的当事人，这主要是由于：分家最重要的是家产的分割，通常情况下父母并未分得财产，他们同儿媳同居共食，无需为他们单独留出财产，即使与儿媳分家他们也通常与儿媳住在一起，只是单独开灶而已；“轮吃”（亦称“轮火头”[iv]或“吃火头”[v]）的就更不用分财产了。少数单独居住的父母通常也是另砌几间简陋的房子将就着。在石巷村，父母一般都分开赡养，与子女一起吃、住；在团风，父母与子女分家很普遍，但通常也与子女住在一起，只是单独开灶。“东西合都用”（公用），即父母对居住的房间只不过拥有暂时的使用权，而且其居住的房间也早已确定了归属。笔者认为：父母将家产进行分配，但其通常并不认为是其所有权的丧失，因为他们从来就没有认为家产归他们独自享有。需要强调的是，家是家庭成员考虑问题的基点，即“家庭本位”。“我们家里……”是在农民口中出现频率最高的语句模式。对农民来说，他们通常累世居住在一个地点，从第一代居住在这里的老祖宗开始，他们在这里砌了房子，买了地，并对房子进行增加、修葺、部分或彻底更新，在第一代年老之后将房子传给了第二代，第二代又重复同样的过程。如是，农民们形成了这样一种观念：今天的一切，实际上包含了所有前代人的努力，都必须通过分家的方式向后代传递。
在赡养问题上，老人处于非常被动的地位。父母作为赡养的对象，他们对子女来说是一种负担，从这个意义上讲，父母对子女来说是一种“消极财产”，这项“财产”在分家时一同分配给子女。虽然他们在自己如何被赡养的问题上有发表自己意见的权利，但在子女面前，他们终究是个分配对象，即使他们在分家之后能够为儿子生产生活带来帮助，但作为分配对象的地位是无法改变的。
以上分析说明，无论是在财产分割还是在赡养问题上，父母都不具有主体特征。所以说他们不是当事人（这并非说分家无关父母的利益——特别是在赡养问题上，而是针对分家当时的“分配”来说）。
分书在写明家长之后，紧接着是长子女及次子，实际上就是指当事人的范围。前已说明，方明兴系赘婿，那么为何称方明兴为长子呢？这与传统中国社会习惯有很大差别。在传统中国社会，入赘的女婿（仅指“入舍赘”③）须改姓女方姓氏。在分书描述的家庭中，女婿并不改姓，并且称之为子。其实，在石巷村，赘婿不改姓已是普遍现象，当没有亲生子时，他们称赘婿为儿子，当有亲生子时他们称赘婿为“女婿儿子”以示区别。这一现象说明，赘婿的社会地位提高了，不再像传统社会那样受人歧视。在团风长林咀村的调查得到同样的结论，当问及赘婿是否受到歧视时，长林咀村副主任回答“一样看待”。这与费孝通80年代初对开弦弓村的调查得到的结论是一致的，“过去赘婿在社会上地位较低，现在实行了工分制的集体经济，他在家庭里的经济地位提高了，社会地位也相应提高了”①。赘婿地位提高，与亲生子一样作为分家的当事人参与到分家之中。
（三）证人的公证作用及公证的效力
在分书中列有四位证人。首先对这四个证人的身份做一下说明：温继明，廖国炎邻居，时任会计；伍逢银，一个“说话很公道”的同组村民；周在洋，时任生产队队长；廖新益，廖国炎侄儿。
在石巷村，分家时多请叔伯姑舅参加。也有请干部的，但很少。作用皆如分书言明：作为证人（在石巷村分家请叔伯姑舅参加的占14/23，请村干部的占3/23；在长林咀村请亲属或干部参加的比较少，分别为11/74、3/74）。费孝通在《江村经济》中这样描述“父子或兄弟之间分财产时，舅舅是正式的裁判②”，在《家庭结构变动中的老年问题——再论中国家庭结构的变动》中如此描述：“协商定当后，请个识字的人写成文书，姑舅双方亲戚也要在文书上画押作证；将来如果发生纠纷，由他们出面做断③”。费孝通这两次调查相隔四十余年，但在农村分家时邀请亲属作为证人的习惯并没有改变。比较大的一点变化是，舅舅的地位似乎没有以前那么高了（在《江村经济》一书中，费孝通指出，舅舅之于外甥相对其他亲属来说有无可比拟的地位）。同时指出邀请证人的重要意义在“将来发生了纠纷，由他们做断”。
邀请证人是为将来可能发生的纠纷提供了解决机制，但更重要的作用是有效防止了矛盾的发生，分书中列出了四位证人，其中有村干部，有亲属，有被公认为说话“公道”的同组村民。在分家时请如此多不同身份的人作为证人并不多见，特别是请干部的情况不多见（在石巷村，除本例外，钟守金家分家时既邀请了亲属又邀请了村干部，长林咀村没有这种例子）。廖国炎在分家时邀请如此多的证人可能与家庭存在隔山姊妹与招赘的特殊情况有关，但这种特殊性并不影响这里要论证的规则的普遍性，反而有力地证明了这种规则，即邀请证人的目的决定了证人应具有公证性、权威性等品质。
避免矛盾的有效手段是保证分家的公正性。不公正往往是导致矛盾的根源，邀请一个值得信赖的第三人来担当公证人的角色是在乡土社会里保证公正的最好方法。与分家无利害关系是最基本的条件，公正而无偏私是最需要的品质。分书中一位名叫伍逢银的证人正是因为具有这种品质而被邀请，在询问廖正堂为什么邀请这样一个“毫不相干”的同组村民作为证人时，其回答一针见血：“说话蛮公道”。
证人拥有一定的权威是很重要的，公正可以增强权威性，但并不能替代权威。权威使人遵从，不敢轻易冒犯，这有利于矛盾的避免和解决。权威可能来自多方面：公正、职位、年龄、辈分或其他的东西。公正是权威的源泉之一，而职位或官位本身就是权威。在分书所列的四位证人中，有两位是村干部。村干部虽然只是个小官，甚至不能称之为“官”，但是在乡村社会，他们具有十分特殊的地位。他们本身就是农民的一份子，因而最了解农民的想法，考虑问题也最贴近农民实际。经常帮村民解决纠纷也使他们具备了解决农民矛盾纠纷的经验。
具有亲属关系也是成为证人的一个理由。前面说到没有利害关系是充当证人的必备条件，要补充说明的是，上面所谓的利害关系主要是指直接的利害关系。但丝毫不会替别人家庭着想的人是不能充当证人的，公正的人常常能够做到这一点。对于村干部来说则是他们的职责。亲属处于情感或现实的考虑，希望在分家之后，新的家庭之间能够维持和睦，否则以后与新家庭之间也难以处理好关系。倘若某个亲戚分家产生矛盾，则以后很难同时搞好与几个“小家”的关系。所以亲属通常可以在分家时扮演证人的角色，而且是越亲越好，通常叔伯姑舅被认为是最亲的亲戚，所以邀请他们。廖国炎的侄子廖新益作为证人参与分家正是由于这种亲缘关系。
至于“公证”的效力，从正面来确定很困难。这不像国家公证机关所作的公证，其效力有明确的法律规定：要推翻他人已经公证的权利首先要否定公证的效力，否则，其主张不可能得到法院的支持。法律对分书的效力并没有明文的规定，所以很难从法律上确定分书的效力。虽然法律对这种公证的效力没有规定，但是并不影响其在分家过程中所起的实际作用，从本次对两地法院的问卷调查来看，没有一例纠纷涉及到分家时有分书的情况。这说明分书在当事人之间发生了效力，而分书的效力与公证的效力不无关系[vi]。很显然，书面形式的协议也要求程序的合法性，证人的参与并签名大大加强了这种合法性，减少了由于当事人的主观因素造成不公正的可能，比如当事人一方太年轻，不能完全表达自己的意愿。
（四）家产的范围、分割方法及分割所遵循的原则
1、家产的范围
依《民法通则》规定[vii]，所有家庭成员所拥有的全部财产应区分为家庭成员个人所有的财产和家庭成员共有财产两个部分。家庭成员个人财产是指个人独立劳动所得和接受赠与的财产。家庭共有财产指在家庭中，全部或部分家庭成员共同所有的财产，即家庭成员在共同生活关系存续期间共同创造的财产，一个家庭是否存在共有财产，取决于有无共同的生产经营活动。此外，婚姻法中还对夫妻间财产关系做了专门规定。
此处所使用的“家产”并非法律上的概念，而是民间的财产观念。通过这次调查，这一点已得到充分证明，在两个村庄，几乎所有的家庭都没有个人的特有财产。他们通常这样回答“我们屋里有……”而从不说“我有……”，在他们的观念里一切东西都是属于家的，很少在家庭成员内部区分“你的”、“我的”。家长是家产的管理者，所有家庭收入都由家长来安排其用途。当然，遇有重大的支出还要征求其他家庭成员的意见。家产的主要来源是农业，农作物在收割之后由家长出售并获得价款，其它财产如猪、牛等牲畜也由家长出售并获得价款。这就是说财产来源对于每个家庭成员来说都是透明的。但是，近年来外出打工对家长管理家产的习惯有所破坏。这主要是因为家长很难掌握甚至是不能掌握外出打工成员的收入信息，有的外出打工的家长也会“隐匿”收入，这势必破坏基于相互信任而建立起来的财产管理和使用规则。在我们所调查的村子，特别是石巷村，农业仍然是主要收入来源，原有的财产管理和使用规则还比较稳定。但在长林咀村，打工对于许多家庭来说已成了主要收入来源。由于我们这次调查的大多数分家事件发生在1995年之前，农村还没有出现打工热，家庭收入来源比较单一，基本上就是靠农业，并且主要是狭义的农业，因而家产由家长管理仍是主要的家产管理和使用模式。
正如有学者所说：“在吾国固有法制上，家有家产，而家产为家长与家属之公同共有(合有)，并非俟家长死亡之后，始对家产有公同共有关系。因此，固纵使家长死亡，亦不过管理人（家长）地位有所更替而已，而别无现行民法所谓财产继承之开始”[viii]。这句话揭示了家产之归属和管理方式。
清楚了家产的归属和管理方式，就可以对家产的范围进行界定了：家产是由家长所管理的所有财产，不包括“私房钱”[ix]。这里需要特别注意的是，决不能将家产界定为“所有家庭成员所拥有的财产的总和”，虽然两种界定方式使“家产”在数量上相近甚至相等，但这种界定与事实不符。如前述，农民的收入主要是来源于自产物的出售，如粮食、经济作物、牲畜出售等，这些交易行为主要是由家长来完成的，出售所得收入直接由家长控制；通常都由家长“结账”，钱不会经过其他家庭成员之手，因而，除家长之外的其他家庭成员表面上没有收入，即使有也是“隐匿”或“不合法” 收入。
通过以上分析已对家产的范围进行了概括。但家产主要表现在哪些方面呢？以下将通过对分书中关于财产分割部分的描述来具体说明家产的范围及不同财物的价值。分书中列明的财产包括：房屋、耕牛、农具、家具及其他小型财产。
① 房屋是家产中最重要的组成部分。在分书的四项内容中，财产的书写顺序基本是按财产价值和重要性来排列的，将房屋分割单独作为其中一项并且作为第一项，这充分证明房屋对于农民的重要性，分家当事人最关注的就是他们将获得多少房屋，什么质量的房屋。
在传统农业社会，土地和房屋是最重要的财产。田产是农民的衣食之源，而且通常是唯一的生活来源，更是财富和地位的象征。土改时期对于农民成分的划分主要也是依据田产的数量，这说明了土地对于农民生存和发展的意义。费孝通先生在《江村经济》一书中对于土地的重要性有详细的论述。在那里，由于地少而导致溺婴。房屋的重要性略次于田产，房屋是安生立命、祛暑避寒之所，也是财富和地位的象征。正是因为土地和房屋对农民而言如此重要，所以无论富裕还是贫穷的农民，一旦有了积蓄，通常要做的第一件事就是添置房产，增加房屋。无房少地往往意味着社会地位的低下，被人瞧不起。
现在实行家庭联产承包责任制，恢复了农民对房屋的所有权，又通过发包的方式使农民获得了土地的长期使用权，但土地仍归集体所有，农民通常不把它们当作自己的财产，在他们看来，获得土地是依国家的政策，在分家时他们并不能完全按照自己的意思（特别是在数量上）分配耕地，因此，在当今中国农村，房屋对农民是最重要的财产。当然，这也不是绝对的，在团风，有个家庭拥有跑长途客运的汽车，这辆车少说也值10万。但这毕竟是少数，另外，这个家庭已不是真正意义上的农民家庭，因为它已不是将农业生产作为家庭收入的主要来源。
② 除房屋以外的其他各项财产。在分书“第二”内容下，单列了以下四类财产：耕牛、农具、缝纫机、其它小型财产。
耕牛在所有家产中是放在第二重要的位置。迄今为止，在中国许多农村地区仍然采取牛耕，特别是在贫困地区、山区、以及丘陵地区，更甭说在这户农民分家的时候（1986年）。时至今日，石巷村及长林咀村仍以“牛耕”为主。在“牛耕”生产水平下，没有耕牛，生产根本无法进行。
农具是进行农业生产必不可少的工具。在分书中列出了这么几种农具：一张犁，一张耙，一张耖。从对其折价看，价值都不大，但把他们放在价值比他们大的多的缝纫机前面，就突出了其重要性。犁用来耕地，耙弄碎土块，而耖子则将碎土和成泥以利于禾苗生长，这些农具都是“精耕细作”所必备的。
缝纫机：缝纫机是70年代中期“三大件”之一。电视机、洗衣机、电风扇与缝纫机的价值差距并不是很大，但电视机、洗衣机、电风扇是单纯的消费品，它们耗电却不能带来任何收益。看电视是精神生活的一部分，在贫穷的家庭是不会谈精神生活的；洗衣机的工作可以用人来代替；电风扇的“替代品”是芭蕉扇。缝纫机不一样，它不耗电，也不耗油，只费人力，在购买时支出一笔费用，以后就不用再追加投资了。另一方面，也是最重要的一个方面，缝纫机可以用来“缝缝补补”，可以在衣服开销方面省下一笔钱，因而缝纫机给其带来了积极利益。同时也说明廖国炎家在分家时比较贫穷。
按说，与缝纫机、电器这类物品并列应该是家具了，但由于家里穷，买不起较贵重的东西，所以在分书中并没有出现家具。最后一类财产是小型财产：罐子、锅、碗、筷子等日常生活用品。
2、家产分割的方式及分割的原则
家产的分割方式及分割原则之间有着紧密的联系。分割方式反映分割原则，分割原则决定分割方式。家产分割的原则在分书中并没有写明，但是可以通过财产的具体分割总结出来。此分书对于家产的分割基本上贯彻的是平均主义原则，对于不同的财产，采用不同的分割方式，但每种方式都体现了这个原则。下面将通过认识家产分割的具体方法来探索平均主义的原则是如何贯彻的。
① 对于空间上各部分相互独立的财产平均分配。这里指的是房屋。廖国炎家的房屋“一共七间半，其中正房屋三间，厢房屋四间半，方明兴分得东西厢房四间半，廖正堂分得正房屋三间”。房屋本身是一个功能完整的整体，在石巷村，一项房屋通常包括堂屋、房屋、耳房（有可能没有）、厢房、厨房（有时也算作厢房之一间）、厅屋、天井。其功能分别为: 堂屋吃饭、接待客人，相当于城市单元住房的客厅；房屋睡觉；耳房堆放粮食；厢房存放其他财物，亦可睡人；厨房烧饭；厅屋摆放杂物（主要是一些农具），这种“四围”的房子不仅功能完整，而且很好的保证了财产安全。
既然一项房屋有一套完整的功能，为什么又对它进行分割呢？而对于各部分功能不同的房屋怎样分割才能做到公平呢？是否对房屋进行分割，这取决于家庭的经济能力，前面在讲家财范围的时候已经分析，该家庭分家的时候比较贫困。通常，比较富裕的家庭分家时总会为将要分出去的家庭先砌好房子再分家；或者分家时给分出去的儿媳一定金钱让其盖房子单独居住，这种情况下，分家时对原房屋，即“老屋”不进行分割。但比较贫穷的家庭没有钱盖房子，只好在分家时将“房屋”进行分割，使分开后的家庭都有房子居住，廖国炎家分家时就处于这种情况。当然，也有在分家时某一方不分得房子，暂时共同居住，待盖好新房再搬出去的情况。
虽然房屋各部分有着不同的功能，但仍然可以贯彻平均主义原则。由于房间的功能不同，空间大小不一样，象征意义不一样，所以均分房间不能实现公平。这就只有一种办法，要分得质量好的房间必然在数量上做出让步，而分得质量差的房间必然对数量有所要求。正房屋部分质量比较好，而厢房作为正房屋的辅助部分，质量肯定差一些。这里的质量通常体现在房子的空间（宽度，深度，高度）、使用的材料（梁，椽，瓦）、做工（牢固，美观）。正房屋在这些方面比厢房都要好。所以，分得正房屋必须在数量上做出让步以实现公平。廖国炎家在分家时就是通过这种方式来实现公平的。长子分得厢房，所以在数量上占有优势，有四间半，而廖正堂只分了三间。这样，公平原则得到了贯彻。至于说为什么方明兴分厢房，廖正堂分正房，则可能和招赘有关。
② 对十分贵重而且又有公用性的财物实行共有（家庭之间形成的共有关系）。这在廖国炎家指的就是牛了，其实也可以是其它东西，比方说拖拉机，水泵之类的农具等。共有同样体现了平均原则，当事人对共有物有平等的使用权，在将来出售时当事人平等分得价款。牛作为共有财产，主要是因为分家之后，两家的田产总和与未分家之前相比并没有增加，一头牛仍可以完成两家的耕作，若将牛分给一家，而另一家再去买，势必造成浪费。从这种意义上说，分家时除贯彻了公平原则外，还贯彻了效益原则。另一方面，牛可以共有是因为它在使用上不会造成冲突——即具有了共有的可能性，分开后的新家庭可以通过协调来错开使用时间，而电器、家具之类的生活用品由于功能的特殊性不宜共有。
③ 对于小型农具，采用折价的办法均匀搭配。分书中列出了三种小型农具: 犁，耖、耙。小型农具若公用不仅麻烦而且无必要；另外，这三样农具都为单数，所以分割时存在搭配的必要。搭配之前首先要进行估价。分书上已写明：犁折价20元，耖折价10元，耙折价10元，方明兴分得耖、耙，廖正堂分得犁。两人分得的农具价值恰好相等，体现了公平。其实，对农具进行折价并不是目的，目的在于追求形式上的公平。最后分割的并不是金钱，而是物品，折价是实现公平的手段，在于向当事人宣告财产分割的公正性。
在“小型财产”的分割上也贯彻了公平的原则。虽然在分家当时并没有分割，但却写明“按理商议”，而“商议”往往是实现公平的必要手段。
值得注意的是缝纫机的处理方式，“缝纫机归方明兴，折价二百五，充作新宅基费”。表面上看，这样处理似乎违反了公平原则，既然其它财产已经平均分配，为何单单这台缝纫机却分给了方明兴了呢？为何不折价均分呢？有必要指出，前面已经确认在房屋分割上是公平的，但由于廖正堂分得正房屋，这就决定了方明兴一家将来要搬出。事实上，在调查之时，方明兴早已搬到离廖正堂家两里远的地方居住。正因此，事先就将方明兴将来出让房屋时的问题解决好了，缝纫机折价二百五十元充当方明兴出让房屋时的补偿。虽在分书中未明写这二百五十元钱是作为补偿，但从这二百五十元钱指定的作用看，它是作为新宅基费给方明兴的。很显然：将来方明兴搬出后必须买新宅基地盖新房，而其搬出旧房，廖正堂是受益人，当然要由廖正堂补偿，这种补偿并不由廖正堂直接给付，而是通过廖正堂少分家产来实现。实际上是用分家产的方式解决了将来的债权债务问题。所以将缝纫机分给方明兴没有对平均主义原则造成破坏。
以上从每一样财产所采用的不同分割方式来证明家产分割过程中平均主义原则的贯彻，证明早在秦汉时期形成的“诸子均分”的家产分割原则在中国农村至今仍有顽强的生命力。
（五）赡养与抚养问题的解决方案
分家主要解决两个问题：一是财产分割，二是赡养与抚养，这两个问题是伴生的，也是分家的应有之意。财产之于人的生存、发展的意义是任何东西都取代不了的。另一方面，由于赡养与抚养 问题关系到所有家庭成员的切身利益，因而它也是分家最主要的内容之一。因此，不能将分家等同于“析产”，析产只不过是分家最重要的内容。所以分书中将赡养与抚养问题解决方案与财产分割方案并列出来并将其放在财产分割方案后面。
实际上分书内容从整体上由此而分成了两大块：分财、分人。由于赡养与抚养问题特别是赡养问题有其他调查成员专门论述，所以此处对此一问题仅作简要说明。
1、赡养问题
石巷村多为一次性分家（一次性分家所占比例为23/31），而分家时间一般为长子结婚后不久[x]。在这种情况下，不得不考虑未婚子女的需要。另外，由于农村有早婚的习惯，通常长子结婚时父母年龄均不会超过50岁，分家时，父母实际并未丧失劳动能力，这时，他们根本不需要赡养，将儿子的需要和父母的能力结合起来产生了这样的结果：分家在许多情况下解决的是将来才实际发生的赡养问题。父母暂时辅助未婚的儿女，待子女都结婚后再由几个儿子分开赡养或以其他方式赡养（如“轮吃”或“称粮”[xi]），在石巷村，多采用前一种方式。
2、抚养问题
抚养与赡养是分不开的，抚养是父母的责任，在未履行完抚养责任之前，赡养一般不会发生。也就是说，抚养责任履行完毕的时间差不多就是赡养开始的时间。需要指出的是，这里所说的抚养不同于法律上的抚养，现行《宪法》及《婚姻法》都规定了父母有抚养教育未成年子女的义务，这一义务被限定在子女未成年时期即18岁之前。而在石巷村和长林咀村，抚养含义远不只此，父母的抚养责任通常要延续到子女都婚嫁之后（除非子女太多，在有的子女未婚前父母已丧失劳动能力），只有到这个时候，父母才算是“完成了任务”或“操完了心”。
清楚了赡养及抚养问题解决之一般方法后，再来看分书对赡养及抚养问题是怎样解决的，与普遍的解决方式有什么不同。在赡养问题上，规定了廖正堂婚前父母的赡养解决方式，即父母与廖正堂一起生活并抚其结婚，但由方明兴负担一位老人的衣、行、住、看病。为什么父母抚廖正堂却还要方明兴负担一位老人呢?实际情况是，1986年廖国炎分家时，方明兴已结婚六年，而且廖国炎夫妇已年逾花甲。虽说是“抚廖正堂”，但毕竟年事已高，“心有余而力不足”，抚养能力已受限制。而由方明兴负担一位老人的衣、行、住、看病，可以保证“抚”的目的的实现，如果不由方明兴负担这些开支，则二老须与正堂共同负担，“抚”的目的就可能落空，甚至不仅抚不了次子，而且给其带来负担，比如说老人生一场大病可能需要很大的开销。
由兄长负担父母其中一人的衣、行、住、看病实际上也是其在间接的扶助未婚的弟弟。俗话说“长兄为父”，这一方面是说长兄在弟妹面前拥有一定的权威；另一方面也说明兄长有照顾弟妹的责任。
在抚养上，分书中规定：廖正堂结婚由方明兴出两百元。既然家都分了，为什么还要方明兴部分负担正堂的婚姻开支呢？理由是出于父母年老和弟弟年轻情况的考虑。正如麻国庆在《分家中有继也有合》所言“‘兄弟’关系是附属于‘父子’纵式关系下的一组关系。在中国文化（“孝悌”）中，提及‘兄弟’，便说‘兄弟如手足’”[xii]。因而兄弟之间相互扶助是十分普遍的现象。
前文已经论证，分家在财产分割上的最重要原则是平均主义原则，其次是效益原则，经过对赡养与抚养问题解决方式的分析，实际上还有一个原则：互助原则。这一原则是对形式平均的偏离，但它却体现了实质上的公平——考虑了当事人的年龄、能力及婚姻状况。
三、家产分割与国家法的规定
以上从一份分书展开，通过对分书各部分内容的分析揭示了分家习俗中的规则及原则：由家长主持分家，家长不能专断（潜规则），公证人须具有相应品质，分家须经协商磨合，财产分配须贯彻平均、效益、互助的原则等。在整个分家活动过程中，财产分配无疑是最受关注的，因为它关系到分家当事人的根本利益。以下将先分析家产的性质，然后通过家产分割行为与“相关”法律行为比较来分析家产分割的法律性质。
（一） 家产的性质
前面在讲家产范围时将其界定为“家长管理范围内的所有财产”，由家庭共同劳动所得收入组成。实际上，家产的绝大部分都是由父母劳动创造的。无论是对小家庭、扩大家庭还是大家庭而言[xiii]。由于分家致使扩大家庭或者是大家庭都不会存在太久，通常在某个儿子婚后不久便会分家[xiv]，因而儿子对于家产的贡献一般很有限。尽管每个家庭成员对于家产的实际贡献不一样，并且他们对自己以及其他家庭成员对于家产所做的贡献都有着自己的度量，但他们通常并不会对家产做出区分，而是将家产作为“家”这个组织体的财产。尽管家长对家产有管理的“权力”，但这并不意味着家长对家产享有所有权，他要想对家产进行处分，须经全体或大多数成年家庭成员的同意，也就是说在大多数时候他们处分家产的行为代表的是家这个组织体的意思。有学者指出“在分家析产的内在逻辑中，差序格局的家族伦理与家族共财观念不可分割地纠合在一起，其关键在于家产的主体是模糊的‘家’而非个人，即使父家长也不能任意独立地处分家产；相对于家长，子辈们更不具独立的民事行为资格，分家的要求虽然也反映了他们对部分家产的支配欲望，但不能视作一种个人财产权利的主张，而应看作是他们在家族共有的那块‘蛋糕’上切取更多份额的要求”[xv]。另有学者在讨论“诸子均分”时认为，“诸子——无论他是否在财产上为其所在家庭作出过贡献——可以在家长在世时分割家产。换一个角度来说就是，家长并非家产的所有权人，而只是家庭财产暂时的管理人。实际上，在财产问题上，古代中国很难说存在着一个以个人为主体的所有权制度。只要是财产，均会纳入家庭财产的范畴，如果说真有一个财产权的主体，那么，这个主体是户，而不是某个个人”[xvi]。因而，我们将家产的性质定义为：以共同共有的形态存在并归属于家这个组织体的财产。
现行《民法通则》第七十八条规定了共有的两种形态：按份共有，共同共有。家产应属共同共有财产，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第88条规定“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有”，这一解释从举证责任的角度对按份共有与共同共有作了区分。通常说来，各家庭成员共同参与家庭劳动，由家长对收入进行管理，他们从不会约定各自在家产中占多少份额，因而家庭财产应属共同共有形式。对此，在我国民法学界也基本达成了共识，如梁慧星先生指出：“关于家庭共有财产，我国《民法通则》与《婚姻法》未作明确规定。但学说理论上，依《民法通则》关于共同共有的规定，一致认为家庭共有财产是共同共有的一种形式”。[xvii]
另须指出的是，现行《婚姻法》第十九条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明的，适用本法第十七条、十八条的规定。”这一规定是说夫妻间财产关系可以通过约定的方式由夫妻自主决定。但在农村，从来就没有夫妻对于财产进行约定的情形，而且通过《婚姻法》第十八条[xviii] 规定的方式获取财产的情形很少并且通常数量也较小，所以夫妻间不仅在观念上，而且事实上不存在各自的独立财产。那么是否就可以说在农村夫妻间存在共有财产呢？笔者认为亦不存在。前面已多次指出，家产作为一个整体属于家这个组织体，既不是个别家庭成员的财产，亦不是某部分家庭成员的财产，家产只有一个共同共有层次，而不是两个。如下图，应表现为图一，而不是图二（面积代表财产）。在这里，法律制度与普遍存在的观念及事实发生了冲突。
夫妻 其他家庭成员
所有家庭成员
图一 图二
（二）家产分割规则与国家法的背离
1、家产分割与共有财产分割
搞清了家产的性质——家庭共同共有财产，再来看家产分割的方式。既然家产属于家庭共同共有财产，那么家产分割是不是完全按照法律对于共同共有财产的分割规定来进行的呢？并非如此。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的规定处理。”根据上文对家产性质的确定，分家时不存在夫妻共有财产分割。上文在界定分家当事人的范围时已经明确，分家的当事人通常只包括儿子；作为共同共有人，而且是对共有财产做出主要贡献的共同共有人的父母并不参与共有财产的分割，这与高法解释第90条是相违背的。家产（家庭共同共有财产）的分割并不是完全按照法律的规定进行的，这表现在两个方面：一是并非所有的共有人都分得财产；二是共同共有财产的分割并没有充分考虑到共有人对共同共有财产的贡献大小。
通过对家产的归属及其分割分别进行分析得出这样的结论：家产是所有家庭成员共同共有的财产，但是家产的分割并不是完全按现行法规定的共同共有的分割模式进行的。为什么会出现这种情况呢？这主要是因为：分家过程中的家产分割并非像《民法通则》规定的共同共有财产分割那样简单。家产分割承载了太多的传统知识，除了法律规定的“等份原则”“贡献大小”“适当照顾”之外，还要解决父母的赡养、子女的婚姻，甚至将来在兄弟之间产生的债权债务等问题，可以说，中国农村存在的家产分割习惯是一项比西方法ZG有制度和继承制度更复杂的规范。
2、家产分割与赠与
如上所诉，父母作为家产的共同共有人，对家产的积累做出了主要贡献，但通常他们并不参与家产的分割，这是不是说他们放弃了自己在家产中享有的财产权利，并将之赠与儿子了呢？有学者认为，分家时子女分得父母享有的那部分财产属赠与性质，“至于未成年子女长大后离开家庭，分居、分灶各自生活，并‘分’得父母的部分财产，只能视为父母赠与的财产，不能以为是对家庭共有财产的分割”[xix]，这一结论值得商榷。
《合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同”；另外，第一百九十条规定“赠与可以附义务”，第一百九十二条又将“不履行赠与合同约定的义务”作为“赠与人可以撤销赠与的情形”之一。表面看起来，第一百八十五条似乎与第一百九十条，一百九十二条发生了矛盾：第一百八十五条规定赠与必须是无偿的，第一百九十条，一百九十二条却又规定赠与可以附义务。其实这并不矛盾，“赠与可以附义务”中的“义务”是指赠与人对赠与财产的用途和使用方式所作的限制，而并非是作为赠与交换条件的一种给付义务，也就是说，赠与人并没有因受赠人履行这种“义务”而获得利益。
但是，在分家习惯中，父母将自己在家产中享有的财产权利让与儿子并不是无偿的，儿子在家产分割中得到了本应分给父母的份额，是因为他们主动承担了赡养父母的责任；如果儿子们胆敢在分家时声明不赡养父母，父母是决不会让与他们在家产中享有的份额的。也就是说，在父母与儿子之间形成了一种交换：父母将其享有的财产让与儿子，而由儿子来承担对他们的养老义务。尽管现行《宪法》、《婚姻法》、《老年人权益保障法》都规定了子女对父母的法定赡养义务[xx]，但这种交换在农村通常被认为是合情合理的。
结论：父母在分家时“放弃”自己的财产权利并非赠与，而是以自己受到赡养作为交换条件，并且这种交换主要是物质的交换，即父母让与财产换回的是物质上的养老保证，供给其吃、穿、住、医等，也正是由于父母在分家时必须得到这种保证，赡养问题与财产分割问题必须同时提出。
3、财产分割与继承
儿子在分家时获得了本应分割给父母的财产是否意味着发生了继承呢 (因为父母享有的财产通常最终归属于儿子)？这就要看《继承法》对于继承是如何规定的。
首先要说明的一点是：排除“户绝”情况下的出嫁女分得家产的情形，在中国农村，嫁出去的女儿是不能分得父母财产的。“所谓诸子平均析产，含有两个基本特征：男子单系继承和平均”[xxi]，这是中国几千年的传统。这一传统至今也没有发生动摇。“嫁出去的女，泼出去的水”，费孝通先生在《家庭结构变动中的老年赡养问题——再论中国家庭结构的变动》中指出了女儿不能分得家产的原因：“这次在江村问过当地农民，为什么女儿没有继承权，他们的回答是出了嫁的女儿没有赡养父母的义务”[xxii]；另外一点原因可能是女子对娘家所作的贡献本来较小，而且在出嫁时已获得了价值贵重的嫁妆作为补偿。但笔者在此并不以继承人是否符合法律规定来判断分家过程中是否发生继承，而是以是否产生了继承的事实来判断。
根据继承法第二条的规定，“继承从继承人死亡时开始”。也就是说继承人的继承权在被继承人死亡之后才发生效力。因此，对分家时是否存在继承问题，理论上要分两种情况进行讨论：分家时父母均在世，分家时父母双方或一方死亡。
① 在父母均在世的情况下，显然不存在继承问题。父母作为被继承人均在世时，他们本人均具有权利能力和行为能力，对自己的财产享有处分的权利，他们可以将自己的财产用于交易或赠与他人甚至抛弃，即使他们的子女要想获得他们的财产也只能通过这样的方式。而要发生继承必须等到他们辞世之后。
② 在父母双方或一方死亡的情况下，依《继承法》的规定当然地发生了继承的法律事实。这时用继承来解释儿子在分家时获取父母生前财产的现象似乎比较合理。但是，在父母双方或一方死亡的情况下分家并不多见，大多数分家是在父母均在世时发生的。也就是说父母均在世时其享有的财产就被分割掉了，即依《继承法》许多家庭在父母死亡之后不会发生继承，因为父母在死亡时没有财产。
在中国农村，没有继承的概念。农户通过分家的方式解决了代际之间的财产传承问题。在父母一方或者双方死亡后、家产分割之前，剩下的所有家庭成员仍然以家为单位对家产实行共同共有。根据调查，分不分家与父母是否去世之间并没有任何关联[xxiii]。通常并不因为父母一方或双方死亡而立即导致分家。也就是说共有成员的减少并不导致共同共有财产的变动。在一些地区的继承法中，这种对死亡者财产的处理方式称为“共同继承”[xxiv]，而我国继承法中没有这一概念。
通过以上分析得到的结论是：家产分割过程中没有出现赠与或继承的法律问题，认为家产分割过程中出现了赠与或继承的法律问题是对现实中国的一种误解。但家产分割又不完全等同于《民法通则》对于共同共有财产的分割规定，对于家产分割而言，《民法通则》的规定过于简单。
四、小 结
本文从分书展开，讨论了农村分家习惯作为重要的社会规范，它所包含的各种规则和原则；并对家产分割与法律上规定的共有财产分割、赠与、继承进行了比较分析。从中可以看出分家习俗作为一种家庭制度，有着自己处理问题的逻辑体系，不仅在程序上，在实体权利义务的分配上也受自有规则和原则的指导和限制。这与现实的法律规定有些差距。主要体现在：立法时未考虑农村的现实情况，或者说法律的规定“超前”了，将问题“简单化”了。
像分家习俗这种民事习惯在农村还大量存在，分家习俗只不过是处理家庭内部关系的习惯之一种；而家庭成员关系又是广泛的社会关系之一种。观察分家习惯的存在型态可以发现，中国社会仍然存在着一些独立发展的民事习惯。只有进行民事习惯调查才能发现与研究民间“小传统”，通过这样的调查，我们可以发现法律规定与现实之间的差距，这有利于立法和司法工作的改进。从更大的方面讲，这也是法律本土化的必然要求。光“西天取经”是不行的，还得注重“中国国情”。
* 李传广，男，湖北钟祥人，法学与计算机科学双学士(法学为主修专业)，工作单位：广西永源电力建设有限公司(柳州)；邮政编码：545005；电子信箱：lcglcg1981@126.com。
① 费孝通：《江村经济》，载费孝通：《费孝通文集》（第二卷），北京：群言出版社1999年1月第1版，第1—220页。
① 参见王跃生：《集体经济时代农民分家行为研究——以冀南农村为中心的考察》，载《中国农史》2003年第2期；参见李树茁、靳小怡、费尔德曼《中国农村子女的婚姻形式和个人因素对分家的影响研究》，载《社会学研究》2002年第4期；参见郭于华：《代际关系中的公平逻辑及其变迁——对河北农村养老事件的分析》，载《中国学术》2001年第4期；参见麻国庆：《分家：分中有继也有合——中国分家制度研究》，载《中国社会科学》1999年第1期。
② 参见张尔升、蒋咏涛：《分家制度对农村经济发展的影响》，载《社会科学战线》2003年第三期。
③ 本次调查已由其他几位参与成员写成了调查报告，因而在一些数据的获取上不再亲躬，这倒不是偷懒，而是为了保证数据使用上的一致——而且这些数据都已经过各调查小组成员的复核。参见蔡伟钊：《多次性分家研究──湖北省团风县长林咀村有关分家的民事习惯调查报告》，载《私法》本卷。
④樊平将社会规范定义为：“社会规范是人们在改造社会的长期实践中形成的适应性行为模式。它一方面是对人们社会行为和社会关系普遍规律的反映、是一定社会人们行为和相互间关系基本要求的概括,另一方面，它是通过某种习俗、传统方式固定下来或由国家及社会组织认可，构成一定社会成员普遍遵循的行为准则”，并对其进行了分类“为了分析复杂的社会现象，可以根据社会规范的控制手段和产生的历史顺序，划分为习俗规范、道德规范、宗教规范、纪律规范和法律规范”。参见樊平：《社会转型和社会失范：谁来制定规则和遵守规则》，载刘应杰等：《中国社会现象分析》，北京：中国城市出版社1998年12月第1版，第251页。
① 参见郭于华：《代际关系中的公平逻辑及其变迁——对河北农村养老事件的分析》，载《中国学术》2001年第4期。
[ii] 郭于华：《代际关系中的公平逻辑及其变迁－对河北农村养老事件的分析》，载《中国学术》2001年第4期。
[iii] 杨晋涛：《川西农村“称粮”习俗和亲子关系探讨》，载《思想战线》2002年第5期。
[iv] 谢继昌：《轮伙头制度初探》，载《中央研究院民族学研究所集刊》1985年总第59期。
[v] 陈运飘、杜良林、曾骐：《普宁西陇的老人赡养方式与吃伙头初探》，载《中山大学学报》1997年第2期。
③ 参见邢铁：《我国古代的诸子平均析产问题》，载《中国史研究》1995年第4期。
① 费孝通：《家庭结构变动中的老年赡养问题－再论中国家庭结构的变动》，载费孝通：《费孝通文集》（第九卷），北京：群言出版社1999年1月第1版，第47页。
② 费孝通：《江村经济》，载费孝通：《费孝通文集》（第二卷），北京：群言出版社1999年1月第1版，第63页。
③ 费孝通：《家庭结构变动中的老年赡养问题——再论中国家庭结构的变动》，载费孝通：《费孝通文集》（第九卷），北京：群言出版社1999年1月1版，第48页。
[vi] 在清代，证人签名是分书（合同之一种）发生效力的条件，参见俞江：《“契约”与“合同”之辨－以清代契约文书为出发点》，载《中国社会科学》2003年第6期。
[vii] 参见《中华人民共和国民法通则》第七十五条：公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。第七十八条：财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。
[viii] 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台北：三民书局1980年1月第一版，第337页。
[ix] 私房钱在大多数情况下并不为其他家庭成员所知悉，既使知道，信息通常也不完整。也就是说，私房钱通常是不透明的，并且由于拥有私房钱破坏了家产的占有和使用规则，因而也是“不合法”或不符合习惯的，某个家庭成员拥有私房钱通常导致家庭成员内部的信任危机，很可能出现家庭纠纷。
[x] 这里对只有一个儿子的情形暂不考虑，因为在中国农村，独子家庭很少。独子的家庭，可由独子直接承继家产，养老的责任自然由独子承担，不存在多种方式可供选择。
[xi] 杨晋涛：《川西农村“称粮”习俗和亲子关系探讨》，载《思想战线》2002年第5期。
[xii] 麻国庆：《分家：分中有继也有合——中国分家制度研究》，载《中国社会科学》1999年第1期。
[xiii] 费孝通将家庭结构分为四种类型：不完整的家庭（没有成对的配偶）；小家庭（核心家庭）；扩大的家庭（一对配偶加父或母）；大家庭（两对及两对以上的配偶）。参见费孝通：《家庭结构变动中的老年赡养问题——再论中国家庭结构的变动》，载费孝通：《费孝通文集》（第九卷），北京：群言出版社1999年1月第1版，第52页。
[xiv] 参见蔡伟钊：《多次性分家研究──湖北省团风县长林咀村有关分家的民事习惯调查报告》，载《私法》本卷。
[xv] 张佩国：《传统中国乡村社会的财产边界》，来自http://www.ccrs.org.cn/big/ctzgxcshdcc.html
(2004年5月10访问)。
[xvi] 俞江：《继承？抑或分家析产?》，暂未发表。
[xvii] 梁慧星（主编）：《中国物权法研究》（上），北京：法律出版社1998年6月版，第560页。
[xviii] 参见《中华人民共和国婚姻法》第十八条：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。
[xix] 王利明：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社1998年4月第1版，第349页。
[xx] 参见《中华人民共和国宪法》第四十九条：父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条：父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。《中华人民共和国老年人权益保障法》第十五条：赡养人不得以放弃继承或者其他理由，拒绝履行赡养义务。
[xxi] 邢铁：《我国古代的诸子平均析产问题》，载《中国史研究》1995年第4期。
[xxii] 费孝通：《家庭结构变动中的老年赡养问题－再论中国家庭结构的变动》， 载费孝通：《费孝通文集》（第九卷），北京：群言出版社1999年1月第1版，第46页。
[xxiii] 参见蔡伟钊：《多次性分家研究──湖北省团风县长林咀村有关分家的民事习惯调查报告》，载《私法》本卷。
[xxiv] 台湾“民法”第一一五一条规定：继承人有数人时，在分遗产前，各继承人对于遗产全部为公同共有。
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