习惯法、国家法和西方法——以湖北省Z市S镇法庭纠纷处理为例
2008-12-12 07:18:23 作者：余盛峰 来源：http://www.lawroad.net/bbs/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、问题的由来
探讨中国问题，始终难以逾越搁在我们面前的中国村庄。任何回避或是虚假的理论框架，只能导致我们陷入学术泡沫的虚假繁荣中终至遮蔽真实的世界。毋庸置言，乡土中国正在发生深刻的变迁。众多村庄，正在接踵而至的现代性建构面前，渐次失去历史的记忆，传统社会分层也面临着不可避免的瓦解。如果不是缺乏学术的责任感和起码的敏感度，那么，重要的问题就是，我们应该如何保持持续的观察。
恐怕无人能否认家庭在中国历史上的重要性。中国传统家庭政治与国家政治所具有的同构性，以家庭为中心扩散形成的差序格局，以及生产—消费的同居共财结构，均是理解中国传统社会内核的基点。历经建国五十多年来数不胜数的社会改造运动，国家意识形态是否已经摧毁并取代传统的差序伦理，是否从根本上动摇了作为基本生产消费单位的家庭的基础？如果社会结构发生变迁，文化象征已经改变，那么，变迁又是在哪个层面上发生和如何发生的？在现代话语的冲击下，曾经成功维持农村社会秩序空间的“安静”的习惯，是否如某些学者断言已经不复存在或失去意义[ii]？探讨这些问题不能只是为了智识上的愉悦和挑战，将大量的心智和资源投入诸如“物文主义”或“人文主义”的争论，更不是建立在凭空想象之上的断然结论[iii]。民间原生态遭遇现代话语引起的冲突，主要还在中国的基层社会。答案也许更多地藏在现实生活的日常运作之中。
在未来很长一段时间，家庭仍将是中国社会的基本单位。观察这一社会组织的变化，以及当代乡村社会中代际之间财产传承与责任配置的逻辑，较之传统习惯发生的变化。所有这些，都从生活世界这一基本层面，展现着国家与社会的关系。换言之，观察重点是国家法与习惯法在社会变迁中的互动和冲突[iv]。
比较法的考察，已一再证实私法中的“属人法”具有坚韧的生命力。不管立法者的姿态如何，异域法律的移植很难从根本上侵夺一国家庭、继承、亲属的传统领地。
分家析产是中国家庭再生产和家庭分化的重要动力，也是社会分层和流动的重要原因。分家而不是婚姻才是中国家庭的起点所在[v]。与舶来的西方继承法不同，分家析产具有特有的逻辑。差异的背后当然也蕴含着不同的自然观和人生观，以及深刻的社会结构和历史背景的差异。
对于分家的调查和理论研究，社会学、历史学和人类学者已经显示出他们的学术眼光和成果[vi]。令人遗憾的是，法律学者殊少对这一活生生的、普遍存在的习惯给予重视[vii]。翻阅目前坊间流行的婚姻家庭法、亲属继承法、法制史、法理学方面的书籍，基本上不存在对这一制度的细致记录与学理讨论。通过其它学科研究者的揭示，以及我们的调查所显示：至少自秦国“分异令”颁布以降就开始流行的民间分家习惯[viii]，仍然顽强地生长在现代中国农村的家庭之中。父系的财产继承、从夫居、男性为主的家庭生活方式仍然稳固。当然，当代中国在国家权力的渗透和控制方面达到了前所未有的程度，导致乡土社会发生了巨大变迁。但所有这些变迁，仍不足以使得一套延续数千年的制度就此消逝。
与已有研究不同，本文试图从制度的视角对这一习惯进行新的认识。以历史法学的阐释意识，运用分析法学的方法，试图解释和评价该习惯上的法律关系与西方继承制度的异同点。分析建立在对基层司法纠纷处理的认识之上。选择司法场域作为基础是因为，它是从制定法到现实法的桥梁与中介。现代亲属继承制度与民间习惯的冲突和抉择，应会在基层法院的工作中得到直接、显见、生动、具体的反映。面对民间知识、信仰和秩序危机，司法的立场和态度如何，现代法如何看待民间习惯？诉诸法院权威的家庭财产纠纷的发生频率，当事人的诉求和答辩，相关案件发生与激化的原因，这些考察，可帮助我们深入理解民间习惯在维持社会秩序中的作用及其变迁。当然，也可以借此考察法律多元格局的可能性及其样态。在司法场域具体运作中，或许存在着比雄辩的哲学论证、静态的分析框架更符合原貌的思维结构和条理，而当事人视为“理所当然”的思维倾向，正是理解和把握它们的前提。
二、诉讼视野中的析产、继承和赡养纠纷
（一）材料
Z市S镇法庭1979-1997年共受理965个民事案件（历年数量为16、24、18、24、18、32、46、39、53、24、33、65、41、71、86、91、91、99、95）。根据最高法民事案件案由规定（试行）法发（2000）26号，分家析产、继承、赡养均可作为立案事由。以析产作为案由的案件从1979-2002年只有两件（编号1、编号2案件）。我们调档复印的卷宗还包括1979-2002年案由为继承的全部案件以及主要的赡养案件，抽调案件按类别及收案时间列表如下：
表一：
编号
年份
案由
原告
被告
处理结果
1
1992.1
析产继承
蔡平华、马克珍等
马承林
调处
2
1994
析产
李本锦、石长秀
石金兰
曹文平
判决
3
1985
继承
邓善余
邓善金
调解
4
1987.12.6
房屋继承
石金秀
刘万秀
判处
5
1988.11.5
继承
财产纠纷
孙大芳、周传玉等
周传发
范玉华
判处
6
1991.3.21
财产继承
文本梅
催兴斌
调解
7
1985.5.4
房屋纠纷
邱启鑫
邱启太
邱启贵
调处
8
1987.1.2
家庭纠纷
李德英
邹秀梅
调处
9
1980.11.8
赡养纠纷
曹喜
宋安达
调处
10
1982.7.25
赡养
周国运
周明兰
调解
11
1982.9.21
赡养纠纷
曾广英
王先秀、杜光永
调处
12
1984.8.20
赡养
王桂兰
刘明发
撤诉
13
1987.4.21
赡养
林奉玉
杨兆昕
调处
14
1987.6.12
赡养纠纷
周传桂
周永秀
刘丽英
判决
15
1988.3.9
赡养
刘家继
胡道法
刘道清
调解
16
1988.10.25
赡养
邹开秀、宋国英
邹子佳
调处
17
1990.5.2
赡养纠纷
金家英
陈旺全
贾旺玉
撤诉
18
1997
赡养纠纷
彭习珍
彭宏玺
付宏伟等
不详
19
1999
赡养纠纷
周传秩
周永生
周永胜等
调解
20
1999
解除收养关系纠纷
马承良、王金英
马琴萍
调解
21
2002
解除收养关系纠纷
曾昭祥
曾宪明
撤诉
（二）典型案件的展开
案件1（编号1）
案情：1982年11月，原告蔡平华与被告马承林之三弟马承茂结婚。1983年，原告蔡平华丈夫马承茂服农药自杀身亡。马承茂死后，被告马承林提出购买原告蔡平华的煤机。蔡平华与马承林达成协议：将煤机及机房以9300元卖给被告，被告先支付3700元，剩余价款在10日内付清。纠纷因被告此后一直拒付剩余价款引发。原告要求被告停止侵害，返还财产。
按照现代民法理论，这个案件属于买卖合同买受人一方不完全履行的违约责任，与因非法占有他人之物所引致的侵权责任之间的竞合，法官只要追究被告人的相关民事责任即可。但是，问题远不止这么简单。按照法律，原告丈夫死亡，所有遗产首先应按法定继承顺序分割。原告人却根本不关心这一点。马承茂的父母似乎也放弃了对其儿子的继承权请求。案件调查的深入，一系列充满戏剧性的事件得以展现。被告律师突然提出：本案诉讼主体与事实不符，马承林不存在侵权行为。他已将购煤厂的剩余价款付给了其父母，蔡平华应将其公婆作为被告！
被告人到了最后关口才将这一事实曝光。之前，马氏老夫妇对此情节也是只字不提。相反，在调解过程中，公婆俩与原告都指责被告平时不孝顺，不赡养老人，他们都指责被告非法侵占了原告的合法财产。原告未意识到：在诉讼中与自己站在同一战线上的公婆俩，却攥着她一再要求被告支付的剩余价款！
按相关国家法原理判断，法院应当据此驳回原告的诉讼请求，或是要求她改变诉讼请求。若非如此，就违反了法院中立消极的角色定位。但是，事情没有按照我们的逻辑进行。公婆为什么自始至终都未主张对其儿子财产的请求权，相反，是由被告在其答辩中，才主张继承关系的存在。这些疑点，用现代法律思维和西方继承制度，是无法理解的。
案件的档案中保存了一份马承茂去世之后，纠纷发生以前，关于如何治理原告家庭的协商纪要。通过它，我们才能发现民间的生活逻辑。我们将会看到，习惯法是如何成功规避西方继承制度的。所有的当事人基于什么样的知识基础、正义观和法意识，达到了一种区别于大传统、制定法、现代法的共识。这种共识与传统习惯法又发生了多大程度的交流和冲突？它与我们要重点考察的分家析产习惯存在什么关联？西方继承制度在这一过程中是否完全失语？
协商会议由村委会干部主持，参加人员包括马家父母、兄弟、妯娌及其亲友代表。会议伊始，主持干部为协商定下基调——处理马承茂家财产。原告首先表明了自己守寡治家、养老抚小的决心，以救赎自己在丈夫自杀上的过失。经要求，在原告清点自己家的财产之后，随之，被告及其弟对财产数目产生了怀疑，并质问原告带回娘家的皮箱中装了什么东西。似乎是为自己干涉弟媳家财产的行为谋求合法性，马承林说：
“我们清你的钱财，并不是怕你给别人，主要是摸下底，用于玉柱（原告人儿子）来开支。”
“清的目的不是给别人，还是你自己的。”
面对咄咄逼人的追问，气氛开始变得紧张。原告矛头一转，斥责被告对老人不孝顺，不负担赡养责任。这似乎马上使她获得众人的同情。被告母亲也当场严厉斥责了他的儿子。
“只要她（原告）争气做家，我们二个老的不要她养活，只要她把二个小孩拉大成人。”
协商在调解干部的圆场下又回到对财产的处理上。
蔡平华：“我现在一个人又没有文化，没有办法管理，把财产作价卖了算了，存几个钱用来玉柱读书和家庭开支。”
原告哥哥：“存款户头要是马玉柱的名字，我们姓蔡的决定不会要分文。”
调解干部最后“本着一个鸡蛋没散黄”的原则将财产处理交由被告负责。将财产在自家人中作价处理后，其中5000元定期存单过户给原告儿子马玉柱，剩下4700元，用于原告家修房和日常开支。
从上面的描述中可看到：父母与儿子因各种原因分家之后，并不因此消灭父祖子孙之间的孝的义务（赡养）和承继关系。很明显，协商过程中，不同当事人不断加以强调的，正是原告儿子马玉柱的承继权利。父子兄弟间存续着难以割断的联系。各方都在表明心迹：自己最终捍卫的，是原告丈夫之子马玉柱的利益。以此，他们争夺协商中的话语权力，并借此掩饰各自的真实意图。这里，所有话语沟通的共同基础是嗣续——即作为死者马承茂人格延伸的马玉柱构成了继承的本质。“婚姻之功用在于使人有后。结婚生子，造‘新吾’以代‘旧吾’，以使人得生物学的不死……以为自己生命已有寄托，即安然以俟死[ix]。”马承茂的财产权作为人格连续上的当然效果，概括性地转移给后继者马玉柱。马玉柱围绕着对家产的权利继任其父亲的地位。“我国礼教及旧律，重男系而轻女系。宗族系以男系为中心的团体，女子或姑姨等之女统的女系亲，不在此限。服制视其为男系与女系亲，而有重轻的区别[x]。”原告女儿在整个协商过程中是被完全忽略的，她至多只是一个附从的受益者。妻家亲戚，必须一再强调自己无意夫家的财产，才能获得认同。只有在这种话语路径的范围内，他们才能为原告寻求地位的保障。作为妻子的原告，只是凭借夫妻一体的传统法意识，通过表明自己守寡持家、养老抚幼的决心，才因此获得对夫的代位权，继续保持原来属于夫的东西。妻本人不能视为财产的继承人，她只是作为丈夫和儿子的中继者。一旦她改嫁或是回娘家，就必须抛弃目前尚可支配的财产（除部分嫁妆外）。
现代继承话语在这里是听不到的。原告公婆对于自己儿子遗产继承权的抛弃，绝不是继承法上的抛弃继承权。在他们的意识中，接受作为自己继承人的儿子的遗产是难以理解的事情。因为，在他们看来，儿子的财产，本来就是他们给予的。儿子要做的事情就是延续嗣统和反哺赡养。原告对其丈夫兄弟的反击与对本家财产的维护，也不是对于自己合法继承权的追求，她要做的，只是维护基于早年分家析产业已形成的各房财产格局。为了掩饰自己的夺产企图，马家兄弟也只能攻击原告隐瞒家产，表明自己维护侄子利益的本意。这个案件中的协商格局，代表了当代乡村社会中的大家庭利益格局。我们可以在其中清晰地感受到一股强大的民间法意识——它构成了这一交往场域的共享知识。西方继承制度被所有当事人默契地排斥在外。或者说，它从来就不为人们所注意过。
回头再来考察当初揭示的矛盾情节，事实可能是：原告公婆为了确保自己孙子作为子嗣的地位，与被告达成默契：将以其孙子为户主的存款掌握在他们手中，以防止其他儿子的僭夺。更重要的是，要提防儿媳将来可能带产改嫁，或是将财产转移回娘家。毕竟，现代法鼓励婚姻自由、男女平等。而财产掌握在父母手中，总是给被告带来了将来获益的机会。因此，他也愿意达成与父母的默契，限制并排斥弟媳对于家产的既有权利。并且，他也愿意因此独自承受来自舆论的斥责和压力。
纠纷一旦达到国家司法这一场域，民间习惯最初独自运行无虞的状态就开始发生变化。当事人迫切了断陷入僵局的纠纷，这使得国家的权威因此拥有了一种象征性的权力。作为国家法的西方继承制度话语开始出现。司法这一场域，也为民间习惯法和国家法的实际运作，提供了一个可以相互进行规则竞争和渗透的空间。尽管，由于原告执著维护自家的既得利益，使得被告不得不违背诺言揭穿秘密。但是，因此产生的当事人适格的疑问，并没有阻止法院对纠纷的处理。虚幻的侵权之诉终于被还原为析产、继承纠纷。
考虑法院是否熟识民间习惯，进而在纠纷解决中，将它作为规则适用的基础，是没有多大意义的。法官总是受到“合法性”原则的限制，并被既有思想资源的前见所限制。更重要的是，以现代法律话语来化约民间复杂的关系结构总是来得更加经济省力。何况，还必须考虑证据规则和法律事实的概略化要求。通常，法院先倾向于以现代法律构造纠纷的法律关系和处理结果。最后，由于案件纠纷解决的压力，促使法官对处理结果做出某种妥协，某种看起来似乎经过民间习惯法过滤的妥协。
对于本案，法院最终通过适用西方继承制度（适用法条包括《继承法》第9、10、13、15、26、29条和《民法通则》第75条），认定纠纷系由被告将价款交与他人所致，支持原告分割财产和继承丈夫遗产的诉讼请求（实际上，原告在起诉书中没有主张上述权利）。根据夫妻财产法定制和法定继承制度，将死者与原告进行婚后共同财产的分割后，以法定继承第一顺序，在原告及其公婆子女中作了平均的分配。（除此之外，原告自愿付给公婆赡养费1146元）。在处理结果中，根本看不到被告的身影。案件受理费高达600元，由原告负担！
我们看到，由于社会变迁和现代西方法制话语的渗透，尽管传统关于家庭代际财产传承的知识系统依然稳固，但是传统宗族组织不复存在，道德约束和社会评价力量趋于消解，对于失范者的民间约束力量渐次丧失。种种因素使得在共享民间知识的过程中，因信息不对称导致信任度的降低。以该案为例，在共享家庭代际财产传承传统知识的过程中，正是由于代际间信任度的降低，使得矛盾变得凸显激化。本来，一套成熟的关于代际之间财产分配的知识运作，自古以来，已经发展出包括在出现无子、绝户、寡妻守志、改嫁等各种情形下的相应规则制度。代际间信任度的降低，往往使得一套曾经行之有效的传统制度，在出现异常情形下，面临崩溃的结局。编号为4、6的两个案件，均是在寡妻改嫁之异常情形下，由于国家法与习惯法意识的冲突，以及代际间信任度的下降所引发。编号为5、8的两个案件，则分别是在继母子之间和寡妇坐产招夫这两种情形下引发的。
案件2（编号4）
原告石金秀1977年与被告刘万秀之子刘国平结婚。1979年，刘国平与父母分家。1987年，刘国平病故，9月石金秀带子刘代春改嫁。之后，石金秀要卖掉房屋带走家产，刘万秀从中拦阻。1987年12月原告诉至法院，要求继承刘国平遗产。经法院多次调解未果，最终以判决形式结案。
对于出现寡妻带子改嫁的情形，民间传统承继习惯已经发展出一套相应的对策性制度。原则上，寡妻再嫁将失去对亡夫遗产的占有权。在传统法意识中，改嫁是妻在自己内心中放弃活着的夫之人格，并脱离夫之宗的行为，与此同时，必须放弃在夫家的权利[xi]。在前夫有幼子，寡妇带子改嫁的场合，财产则以该子之名被保留，如果该子死亡，财产作为“户绝”处理。在这种情形下，带产改嫁为民间习惯法允许。显然，在传统法意识中，带产改嫁的前提，是子与父祖之间的关系不发生变动。寡妻由于改嫁失去对前夫遗产的全部权利，她只是中继性地替儿子保管遗产。将子带养成人、令其归宗，承续前夫祭祀，俗谓之“活带”。在“死带”——随母子改从后夫姓——的场合需待前夫宗族认可。以上所述之民间习惯法意识，可从被告人刘万秀起诉书中提供的村组干部处理意见窥知一二[xii]：
1、由刘代春继承全部财产（房产由石金秀负责保管，刘家三兄弟监督）
2、母亲刘万秀赡养安葬费，由石金秀负担其中五分之一——六十元。刘代春以后回来由生产队接收。
刘万秀：“现在儿子死了，媳妇又要改嫁……我现在没有依靠了，我当时提出要留厢房两间给我吃住，石金秀拒不同意。村干部也说财产既然分给了刘国平，就全部是他的，我没权力要一点。”
呈现于我们面前的，并不是在案情介绍中留给我们的印象：受旧封建意识毒害的婆婆，刁难儿媳，干涉其婚姻自由及继承财产的权利。
养老制度是中国家庭制度的一个重要部分，费孝通先生分别用“接力模式”和“反馈模式”概括西方与中国的代际关系[xiii]，分家析产和赡养构成了中国家庭制度的两面。“养儿防老”是中国均衡代际成员之间取予的传统模式，分家析产也是对老人赡养的划分和分担——继人或称分人。分家析产后父母的生计是充满风险的，特别是在分家时养老份较少的情形下。一旦儿子不愿负担赡养责任，其生存就面临现实威胁。特别是，社会变迁致使社会约束机制软化，而相应的社会保障体制没有建立。因此，我们不难理解，刘万秀因为其他儿子推脱赡养责任，一旦石金秀带产改嫁，刘万秀唯一的生存保障也将随之而去。
我们看到，包括村组干部在内的整个村庄知识，仍是地方性的关于分家析产习惯的记忆。刘万秀不知道存在另一套来自西方的继承制度，借此可以解决她的生活困境。她仍在试图利用传统法意识中关于带产改嫁部分的知识，以道德非难方式来维护自己的“生存权”。幸亏，由于她的“无知”，误打误撞成为被告，反而借此解决了她的生活困境。
最终，法院经过对夫妻婚后共同财产的分割，以法定继承制度对遗产作了分配（适用法条为《婚姻法》第3条、《继承法》第10、13、29、30条）。这种双方都获得一定利益的格局，并不是她们当初意欲的东西。这从案件屡经调解不成只得以判决结束即可得知——显然，判决也只是强制力更强的调解书。对刘万秀来说，她基于继承权获得了生存上的保障，但是，她不能理解，为什么国家法最终也将财产判给了她的改嫁儿媳——并且比她孙子分到的都多。同样感到遭受打击的，是包括村组干部在内的整个村庄传统秩序——一套曾经行之有效的关于代际之间财产传承的信仰和知识。在下一次类似纠纷出现的时候，这套知识系统将变得更加小心谨慎——要么乔装改扮，要么装聋作哑。可以确定的是，民间习惯法的有效性将随着国家法的不断冲击而发生改变。对于石金秀而言，她也可能会为法院最终将由分家析产形成之财产转分给婆婆感到十分不解，在她眼里，那笔钱即使不是她，也是属于她儿子所有的。她们的困惑显然不会因判决书的下达而消失。
编号6案件则是寡妇带女儿改嫁的情形。原告诉诸司法权威后，来自西方的继承制度与传统代际财产承继的习惯发生了更为严重的对峙。毫无疑问，最终仍是以西方继承制度的胜出而告终（适用法条为《继承法》第26、30、33条）。当然，调解结果还是妥协，而不是对继承法的严格适用。与这个案件类似，编号5案件，也显示了原告人开始懂得使用来自西方继承制度中的权利话语，以维护自己的生存保障。令人印象深刻的是，她们的起诉书总是以声泪俱下的控诉开始，而以类似“只好”、“没办法”的词语结束，来修饰自己最后使用现代继承权利话语的万般无奈。
案件3（编号7）
该案当事人系亲叔伯兄弟，原有祖遗房屋一栋，前后共四层。双方当事人祖辈，虽然对房屋未有明确分割，但各已按遗传历史习惯分住（起诉书中语）。多年来当事人各对已有的房屋进行维修管理并无争议。1985年4月，原告邱启鑫将归自己所有的第四层五间瓦屋租给供销社使用，邱启贵、邱启太提出邱启鑫的一间堂屋要放坐椅（供中堂），做红、白喜事，应属公有。为此，发生争执，原告人诉至法院，要求解决。
民间分家析产的习惯，并非都需要采取制定“分书”的形式对财产划分作书面确认。分书往往出现在财产数额较大、具有潜在矛盾的场合。大多数场合可能都是如本案中“祖辈虽然对房屋未有明确分割，但各已按遗传历史习惯分住”，这种基于历史形成的分家格局，往往具有高度的稳定性和认同性。我们注意到，纠纷的发生，始于原告人准备将房屋租赁他人。在这之前，“多年来各对已有的房屋进行维修管理并无争议”。
在分家场合，和谐与冲突并非是两种截然相反的状态[xiv]。分家析产是家产的代际传递和兄弟分割的结合，并不是兄弟间财产边界的明确划分。事实可能是被告人指出的，“老三房”曾经每年轮流负责买香烛，在堂屋的神柜上敬神。这间堂屋虽然基于历史居住习惯归原告使用，但绝不是现代所有权意义上的。祖先生活在后代的祭祀中，他的财产亦由他们的祭祀者共同拥有，祭祀和财产被不可分割地统合于宗祧继承。在被告眼中，堂屋具有的祭祀功能决定了它的公共性。家庭成员无妨模模糊糊地共同拥有公产，而一旦某一成员以这个“模糊的公产”与外界发生交易，发生物权意义上的处分，那么，基于历史习惯形成的表面占有权或使用权，就不再是排他性的。因为，家族伦理“烟火”传递的亲属关系机制和家产继承规则纠缠在一起，以现代西方民法的观点根本无法厘清[xv]。基于分家析产形成的各家财产边界是相对清晰的，但是，对于承担某些公共功能的财产边界则是模糊不清的，“我的是我的，你的也是我的”[xvi]。潜在的财产请求在日常生活中是高度自我约束的，所谓“克己复礼”。而一旦外部人介入这份财产的交易，冲突和纷争就发生了。“财产是宗族真实存在的有形证据，因此，让渡财产不仅意味着财富的缩减，更是对宗族集体劳动成果的挥霍以及对祖先不敬。财产与祖先祭祀是紧密关联的，参与其一便意味着对另一项的介入”[xvii]。
传统社会已经发展出成熟的——一套用于分配和调整利益冲突的规则。这套众人默会的知识不是一套“权利话语”。当然，这套知识是可以被“权利——义务”的西方话语框架加以改造和重述的。事实上，本案原告在起诉书中，直接诉诸宪法关于公民私人所有财产保护的条款，对被告“你的东西也有我的份”的逻辑及其背后的知识观，作了“旧习俗”的批判性界定。权利话语包装下的利益诉求，最终战胜了“旧习俗”话语包装下的利益诉求。在调解书中，法院认定房屋产权归属原告，被告人理由不应成立。但是，权利话语仍然只是对案件的建构和制作，民间话语显然不会因此消失。所以最终，法院给民间话语存留了一个空间——“被告人如因特殊情况可临时使用”。“特殊情况”和“临时使用”解释的弹性，显然表明了法院对于民间话语的极大妥协。当然，这也可以看成是法院对民间话语的约束，正面肯定也多少包含了限制的可能。虽然在狭小的国家法缝隙中，民间话语得到了喘息的机会，但是，如同被抛至一个颠沛流离的世界，它注定要面临来自外界和自我的不断质疑。
案件4（编号3）
案由为继承的本案，实际上是一个典型的分家析产纠纷。原被告属于胞兄弟。纠纷的起因在于被告幼时过继给他人做儿子，因为过继时间不长继父即亡，且遗留财产十分有限，被告要求与原告共同参与原家家产的分割。矛盾时断时续地拖延了将近半个世纪，1985年，两胞兄弟垂垂老矣，纠纷终于进入司法场域⑤。
在传统习惯法上，取得嗣子身份将失去生父的儿子的身份，并失去对生父财产的承继期待权和持分权。他成为嗣父的完全承继人，取得对嗣父的承继期待权。当然，在嗣父家贫时，生父家庭拿出若干财产给嗣子也是允许的，但往往需要得到生父家庭中男性成员的共同承认。因此，根据传统习惯法的判断，被告将由于承继嗣父财产失去对生父财产分割的持分权。原告在起诉书中起诉的“被告不顾父辈遗言，捞取双份遗产”，正是基于上述意识的判断。他显然没有想过利用关于继承权诉讼时效的规定。仅凭这一点，他没法引得舆论的同情和支持。由于与传统法意识相配套的刚性机制的式微，面对类似被告这种因生存困境执著争产的情形，社区开始变得束手无策。基于解决纠纷的考虑，法院的介入，也放弃了对诉讼时效的追究，以分家析产为案由做出了妥协性的处理。
民间分家纠纷的产生，并不意味着规则失去了约束的效力，相反，它反映出民间代际财产传承习惯的执著。只是由于社会变迁，一些当事人对传统规则的记忆已经模糊，而另一些当事人则利用传统规则的模糊性来否定其存在。这样，规则的理解显出多元的特征。通过对各种话语资源的争夺，寻求小家利益最大化的考虑，使得曾经稳定的分割财产的默会或谈判，因过高的交易成本而不再那么有效。编号2、编号8两个案件，就分别是养父母与养子女、坐产招夫寡妇与婆家为分家方案产生纠纷，最终只得利用司法权威，为陷入僵局的分家谈判作最后裁定的实例。
案件5（编号16）
1954年，原告夫妇久婚不育，经协商，将原告姐姐之子被告邹子佳收为养子（收养时三岁），将其抚养成人。被告于1973年完婚。1983年建新房，房屋建毕，家中一切开始由被告主事。自1984年，原告屡遭被告虐待，致伤多次。1988年6月，原告向法院起诉要求解除收养关系，同时要求被告返还抚养费及操办婚事的费用，以及家中所有财产。
在我国民间习惯中，养子主要以两种身份存在：一是作为继承性的法律上的养子，另一种是具有恩养性的事实上的养子。前者即案件4中所谓“过继”的嗣子，后者是“乞养”制度下的“义子”或“螟蛉子”。在本案中，区分被告作为哪种意义上的养子身份意义不大，因为他事实上已经从养父母手中得到家产。固有的亲子法以侍奉父母、家及宗族为根本。且不论养子虐待养父母这种大逆不道的情形，只要养父母终止收养的理由不是过分无理，养子对家产就没有权利，“如已得家财者，依诸律例，不得携回本生家庭”[xviii]。
显然，原告希望法院能运用上述这一套民间知识来教训不孝的养子。孰不知，在现代国家法的视野下，分家析产往往被理解为父母的赠与行为，赡养义务当然不能构成赠与的附加义务[xix]。赡养在当时的法律上（1980年《婚姻法》）只是一种法定义务。显然，养父母自认的道义上的正确性，在国家法面前失效了。不仅如此，他们要求养子返还抚养费的诉讼请求，也得不到制定法的支持[xx]。一旦解除收养关系，他们甚至寻找不到支持其获得赡养费要求的正面规定。他们不知道：固有法上以养父为本位的收养制度，已经为现代法侧重为子利益的制度所取代。不仅原初他们可能期望的嗣续和祀统的希冀已然落空，甚至面临无家可归的现实威胁。
幸好，在原告起诉后，被告也不同意解除收养关系。看来，民间习惯及其配套的社会评价机制仍然在发挥作用。被告现实地感受到，一旦解除收养关系，他有可能被另一套区别于国家法的制度系统剥夺或限制既得的利益。法院最后巧妙地规避了原告的诉讼请求，确认收养关系继续维持。法官细致地对老人日常生活开支、医药费等细节对被告作了交待（适用法条为《婚姻法》第15条一、三款，第20条第一款）。作为互惠性的交换，法院要求原告平时帮助被告喂养耕牛，双方互谅互让、和睦相处。对于这样一个不符合制定法的处理后果，法官是心知肚明的[xxi]。但是在不突破制定法框架的前提下，这应该是法官所能做出的较好选择。至少，他努力使养父母子的关系恢复到矛盾发生前的状态。法律上的圆满解决，往往是把赡养问题合法地简化为钱财供应，且不论精神赡养和情感慰藉，现实存在的老人生老病死的问题，也是法律所无法解决的[xxii]。即使如此，在农村老人社会保障机制未能建立，转由家庭负担这一功能的情形下，问题总会是层出不穷的。
案件6（编号14）
被告系原告的养女。1984年7月，原告夫妻与被告分家，约定原告由被告赡养。“双方各自履行对老人的赡养义务和承担百年归山之责”。分家之后，据原告陈述，被告屡屡对其进行人格侮辱，不承担赡养义务。1987年，原告诉至法院要求被告负担医药费和赡养费，并且要求收回分给被告的房屋。法院最后认定“原告主持被告及女婿分家，并立有分家合同，应视为有效……原告提出将房屋收回归其所有是无理的，但提出增加生活要求承担部分医药费的请求有理”。
抽调案件中的赡养纠纷，基本上都涉及这样一个问题，即：分家析产形成的财产所有关系，在子女（儿子为原则）不承担赡养义务、甚至虐待的情形下，是否依然有效？根据笔者对案件的考察，法院几乎毫无例外地以类似于赠与合同的构造，承认了被告人的既得权利，原告只得基于赡养的法定义务，获得有限的钱财供应。当然也有例外，比如编号11案件：原告最后解除了与被告的收养关系，并与生产队达成遗赠扶养协议，财产最后归于生产队所有（1982年）。新的力量与制度的介入，在一定程度上缓解了制定法的危机。
令人印象深刻的是，包括解除收养关系纠纷在内的十三个赡养案件，有八个属于养父母子女的关系。其余五个案件则分别属于继母子、父母离婚、女儿负担赡养、原告丈夫病故等异常原因出现而导致。以上现象，似乎可以表明代际关系中的公平逻辑仍然存在，传统家庭代际传承的反哺模式仍然稳固。但是，从同一现象也可能得出完全相反的结论：传统制度和民间意识不得不越来越依赖于血缘关系的存在和维系。特别是考虑到：不到万不得已，父母是不愿意走上法庭的。
三、若干评论
（一）析产•继承•赡养
在家庭社会学中，有一种相当流行的理论认为：任何社会，一旦经历了工业化、都市化和现代化的过程，其家庭结构必定会发生从联合家庭到核心家庭的转变。这一理论，显然不能解释中国社会的家庭史。历史学者和人类学者已经证实：在中国历史上，绝大多数家庭是由四到五口人构成的核心家庭或是主干家庭[xxiii]。费孝通先生认为，80%以上的农民最普遍的结合形态为父、母、子三角结构组成的基本家庭形态[xxiv]。《红楼梦》里的超大家庭从来只是儒家的文化理想。“只有着重孝悌伦理及拥有大量田地的极少数仕宦人家总办得到，教育的原动力及经济支持力缺一不可，一般人家旨不易办到”[xxv]。尽管中国古代国家法一直对别籍异财采取排斥或不鼓励的态度，但是民间分家现实力量的强大，也使得国家法不得不做出种种妥协[xxvi]。
“秦时民有二男以上不分异者倍其赋，又令民父子兄弟同室内息者为禁，是则汉时一般的习惯，很少父母已没仍同居至于三世的”[xxvii]。这种长期在中国民间流行的分家习惯，必然具有其根植于农村生活的合理性，它给乡村成员所能带来的好处必然要大于它们引起的害处。否则，很难解释为什么“四世同堂”的大传统会让他们无动于衷。
从经济的角度来看，中国社会采取分家方式传承财产，主要是由于小农经济和其它资源上的限制，出经济学的解释，无法从根本上说明——为什么西方社会就一定不会采取这种方式传递财产。
西方继承制度建立在遗嘱继承的原则上。罗马《十二表法》以前便已存在遗嘱继承。公元前450年，《十二表法》首次正式肯定了遗嘱继承的存在。遗嘱继承优于法定继承，这是西方继承制度的一个原则。法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典（包括我国的民法通则），都肯认了这一原则虽然后世民法社会化，各国民法通过设置特留份等制度，对当事人的遗嘱自由作了一定的限制，但是这终究只是对遗嘱继承的限制罢了。遗嘱继承优于法定继承，因为现代民法制度是围绕法律行为建构的。它以承认被继承人的独立人格、完全的行为能力、财产的个人所有为前提。法定继承，也不是否定被继承人的意思自治，它不过是对当事人意思的一般默示推定，这从它又被称为无遗嘱继承即可知。这合乎逻辑地演绎出了遗产继承的唯一法律事实：死亡。死亡导致当事人的权利能力消灭，财产因此变为无主物。
古罗马法制度中，家父死亡导致：婚姻终止、家子成为自权人、合伙契约解除、对死者提起的诉讼消失等法律后果。财产也不可避免地因为家父自权人人格的消亡而成为无主物。因此，家父通常必须在生前即立遗嘱，特别在生死未卜的战前——就要立下战前遗嘱。在突然濒临死亡之际，就要立下铜式遗嘱。这样，就以生前的意志对死后的遗产预先作下安排，排除了未立遗嘱情形下，遗产由于意思的欠缺成为无主物，被外人以先占原则掳去的可能。
罗马社会的家父作为构建一个家的中心，其拥有的支配权（potestas）成为家庭内成员身份关系和财产关系的基础。家父死亡，其人格的延伸和遗产在家内的分配就是十分顺理成章的事。只有家父作为一个自权人，拥有完全的人格。家庭财产也只有他拥有绝对的处分自由。因此，罗马法上从来都是遗嘱继承优于法定继承，无论是家族兴盛还是家族观念渐亡的时代。家父从来就不缺少遗嘱的自由，在不希望家庭圣事被缺乏虔敬精神的人把持，在想临终时体验一下解放奴隶所带来的道德感时，他们尽可做出遗嘱。也因此，在罗马共和国末叶，由于社会生产力提高、商业发达、宗教和舆论的作用明显减弱的情况下，家父滥用遗嘱自由的情形不断增多。特别是，家族开始解体，使得继承人不再继承对宗族集团成员的权力，只继承财产。以自家继承人作为当然继承人，以最近的族亲（agnatio）——和父系相联系的家外血亲属——为第二顺序人的继承格局，开始丧失其宗教和伦理上的合法性和吸引力。偏离这一法定继承顺序，成为家父遗嘱自由的自然结果。
自家继承人不再被家父视为当然继承人。“因此，国家不得不采取措施予以补救，法律理论也有了转变，认为家长权是法律承认的一种特权，但同时也应负担一定的义务，家长不得滥用其权力”[xxviii]。但是社会变迁的巨大力量，特别是民众信仰的改变，终究不是政治意志所能视而不见的。帝政以后，宗亲制逐渐被血亲代替，“罗马的继承，已经由身份继承演变成为财产继承了……到了优帝一世时更明定法定继承人也以血亲为基础，这样，法定继承和遗嘱继承的基础就一致起来了”[xxix]。这即是西方现代继承制度围绕血亲建构的历史起源。从宗亲到血亲的转变，法定继承的第一顺序也相应地从自家继承人变为所有的直系卑亲属。被继承人的遗嘱自由重为新的法定继承立法所保障，同时，立法者通过规则的调整重新获得了对市民遗嘱自由的整合能力。在以血亲为亲系和亲等之基础上建立起来的亲属制度，正式奠定了日后整个西方继承制度发展的基石和方向。这里，并没有一个历史的突然断裂，并没有一个哥白尼式的巨大转折，相反，看似革命性的变动，实际上不过是一个特殊历史文明的合乎逻辑的发展和进化。
滋贺秀三正确地指出：“前近代的中国与旧罗马法的一点相似之处值得注意，这就是维系男系的家庭构成，但是有一点不同切不可忘，那就是罗马的父系（agnatio）血亲观念是基于家父权的社会因素为核心的；而中国的宗或族的观念则是基于生命本身延续的自然因素。在罗马，这两项规则或者从未存在过，或者虽曾存在过，亦在很初期的阶段即已消灭了”[xxx]。罗马早期社会，讲求军事化的纪律，家庭作为社会基本的自治体，被赋予极大的政治和社会功能。家父获得了一种类似社会官员的角色，整个社会的政治秩序，就是在这样一个社会性的支配权下得以建构的。家父作为最基本的支配权人存在。他是家这个社会堡垒必要的唯一的指挥官和纪律官，他是家庭对内对外关系的最高代表人。生物性的联系，并不是一个家父的最高目的。家父的最高目的在于：由于他的死亡所产生的诸种社会法律关系的平稳交替。作为一个社会权利义务关系的定位点，他（它）构筑了人的关系和财产关系的基础。家，就是在家父权支配下的一切人和物。因此，家长死亡，这一个社会共同体也就随之解体了，旧的家庭完成了其使命并走向终点。接力棒被传递到了曾受家父支配的妻子、子女手上，他们成了具有完全人格的自权人。他们承担了新的社会使命：已婚的儿子与他的妻子、子女组成新的家庭而成为家长。其他子女则在监护制度的保护和监督下，等待着进入未来的新家庭。对于罗马家父权的“社会性”，法学家乌尔比安在《学说汇纂》中有一段可资说明：
“被称为‘家父’者在家中有着最高的地位，即使他没有儿子，依然宜用这一称谓。因此，当我们讲到家父时，还要提出被监护人和家父死亡时隶属于他的人们开始有其单独的家庭。因为每个人都拥有了家父的名称”[xxxi]。
认识到了这一层，再来考察罗马的婚姻制度，就少了许多迷惑。与家父生杀予夺的肆意并行，罗马法学家对妻子地位作了这样的阐述：女性是其家庭的起源和终端(乌尔比安：D.50,16,195,5)；兄弟处于第二亲等，因为生育我和兄弟的父亲和母亲在亲属关系中被认为处于第一亲等（保罗：D.38,10,10,6）；亲属关系的初始权能由女性产生，事实上，仅仅是同一母亲所生的人才被认为是兄弟（保罗：D.38,10,10,6）；解除婚姻应当将嫁资返还给妻子（乌尔比安：D.24,3,2pr）[xxxii]。家庭的生物起源在于婚姻，婚姻——与女性的结合——诞生了家庭，家庭的诞生赋予了罗马婚娶男性以一个载体——一个支配权赖以产生、运作的载体。家父支配权的唯一法律事实正在于：结婚。历史上罗马家父支配妻子的事实，与婚姻产生于夫妇结合的法理并不矛盾。特别是，随着社会文明化和理性化的进程，婚姻在罗马更是变成了人事，所以优士丁尼在《法学阶梯》中称“婚姻是男女以永续共同生活为目的的结合”。罗马法学家对于婚姻建构的法理抽象，经过历史长河的冲刷，经历住了岁月的考验并愈益深入人心，最后，立法者运用国家理性，将之沉淀为又一个西方文化的传统。婚姻已经不再以宗族利益为基础，而着重于婚姻当事人的利益，并尊重当事人本人的意志，妻子在家庭中的地位也得到了改善。
这不是历史的偶然而为。固然，罗马前期家父权与中国传统社会家长权有许多相似，但绝不能让表面上的形式相似掩盖住了文化深层的扞格。在中国人的传统法意识中，父子为天然的统一体。只要有后继者存在，父亲的人格就不因死亡消灭，相反，他的人格在子嗣身上得以延伸，在后继者往往存在复数的场合，因其共同保有父亲后继者的资格[xxxiii]，为了避免可能导致的矛盾，父亲利用其权威在生前采取均分形式传承财产。这也可以解释中国传统社会存在的另一个现象：同居共财关系并不因死亡而必然消解。这个现象与生前的财产传承虽然看似矛盾，但实际上却是同一逻辑使然。滋贺秀三指出：
“给家族生活带来重大变化，成为人们关注的焦点的法的事件，并不是人的死亡，而是与此在时期上没有直接关系地进行的家产分割。在同居共财制下，继承并不反映构成作为事件的这一现实，词汇也只有意味着作为关系的继承”[xxxiv]。
“继承”一词，在中国古代汉语中不是一个常见的搭配。“继”字通常以人为目的语，古汉语中常见有“继嗣”之搭配。“承”字则通常在“承祀”、“承祧”和“承业”两种意义上使用。姚荣涛先生认为，中文中所说的“承”、“承继”、“继承”，其本义系指由上而下的传递，所谓“自下受上称承”，“承”者“下载上也”。他指出：“把自己拥有的身份、财产传递给有一定血缘关系的人，这是随着私有财产出现而产生的人类社会的共同现象。在中国古代家长社会中，这主要表现为由上而下的男系纵向传递，即父亲向男性子嗣传递。从子嗣方面来说，则是后辈得到了前辈的身份财产”[xxxv]。不是由上而下的传递，就不能称“承”、“承继”、“继承”，而应是“入”、“管”。可见，中国所谓承继，是人格延续的结果，同时作为祭祀义务的保证，并概括性地继承财产。因此，与罗马早期继承法以家父权力这一要素来建构不同，中国法是围绕宗族关系来建构代际财产传递的。因此，女儿不可能作为承继的主体，遗嘱自由在中国传统社会也是不可想象的事情[xxxvi]。女儿获得奁产，父亲以遗嘱处分部分财产赠与他人，都不能从承继的角度来理解。它们充其量只能被视作“承受”财产，并严格受限于父祖子孙传承这一锁链，只能在常识范围内作为家产受益者的身份存在。正如俗谚云：“男承家产，女承衣箱”，“男承家产，女承吃穿”。
让我们来看一下《礼记·昏义》中对于婚姻的论述：“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”。在这两句最古的同时也是最典型的关于婚姻的定义里，“我们看到很清楚婚姻的目的只在于宗族的延续及祖先的祭祀。完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的”。当然的，这不是女性自由意志的表达和尊重，且不是围绕于男性家长权建构的秩序。《礼记·昏义》云：“妇顺者顺于舅姑，和于室人，而后当于夫”[xxxvii]。夫不过只是父祖子孙这一锁链中，承上启下的一环。在家内，其固然有统一绝对的、得对一切卑幼行使的家长权，但这绝不是可任意生杀予夺的支配权。他必须从他所处的地方左右环顾，在一个宗和家的差序格局里，恭谨地维护自己的权威，他必须以礼服人，而不是专以力唬人。在中国传统社会，长者发火乱动，会被视为缺乏权威，权威在于克制。婚姻的最高目的，也不像罗马社会，主要为了完成家庭的社会秩序功能。“我们或可说为了使祖先能永享血食，故必使家族永久延续不缀，祖先崇拜可说是第一目的，或最终的目的”[xxxviii]。在中国，古人相信鬼必须血食的。“不孝有三，无后为大”，那样，祖宗便成为无祀之鬼了。
与中国不同，西方文化的起源之一——希伯来人也知道祭祀祖先的仪节，他们把它看作异族的习惯，或应行禁止的迷信。罗马人的祖先祭祀对于法律及命令有极重要的影响。这种仪节对于继承加以各种限制，但这些限制后来逐渐消灭，家神也成为家鬼了。“构筑中国法且维持其永久的最有效的代理人是祖先礼拜。罗马最初对于家神（household gods）-lares and penates也有一种祖先礼拜。但是附带的祭祀义务逐渐由私人的转化为公共的论坛（public forum）并授之予神学院（college of pohtiffis），后者则向坚持此道者征收继承税。在中国，既未发生这样的转化，也绝无任何转化的可能”[xxxix]。特别是，西方基督教的兴起，更加否决了西方家庭家族祭祀的宗教功能。十戒里首先就禁止崇拜异神。基督教社会，人伦关系中最亲近的是夫妻：“因此，人要离开父母与妻子结合，二人成为一体”（《旧约·创世纪》2：24）；“人要离开父母，与妻子连合，二人成为一体……你们各人都当爱妻子，如同爱自己一样”（《新约·以弗所书》5：31.3）。
每个社会的内生制度都是其整体传统的一部分。西方社会，至少从罗马社会开始，就建立在一种团体格局和“权利”的概念之上。通过权力（利）——义务的主客体两分，社会与个人以及家庭与个体之间，是相互分离的。每个家庭、每个个人面对着一个共同的团体。团体是建立在独立个体基础上的群体，个体间的界限是相对明确的。不仅作为肉体性的个人，即使无生命的团体也不影响通过法律的拟制获得其主体性。生命的偶然感体验，因为存在的时空断裂而不断加剧，因此，需要一个在天的父和天堂来弥补灵魂的虚空。
中国传统法律的精神则是建立在差序格局之上的礼法社会[xl]。家族主义和身份制度将整个社会纳入了一个你中有我、我中有你的网络。公和私是相对而言的，是可以随时加以解释转化的。个体只有在群体里才能发现自己的身和命。主客体不仅未分，也根本就不关心分离。权利或许只有在法所保护的利益中，才能看到一点似是而非的对应物。不仅在空间上相互往来，每个人还是历史长河中的一段。在父祖的嘱托下完成延续子孙的使命，在续嗣和祀统中，在日常的担水砍柴和身后重归于历史的满足里，获得了一点在风雨飘摇中安身立命的本钱。
在西方社会，一个人的权利能力始于出生，灭于死亡，而中国传统社会一个人的价值存在，并不当然地随出生和死亡而受影响；西方社会，一个人的生后财产按照遗嘱自由的原则处理，中国传统社会，因为根本不存在绝对的所有权，使得遗嘱也基本上丧失了存在的价值；西方社会即使宗族色彩浓厚如罗马早期，家父终究是一个具有自我意志自由的主体，中国传统社会即使财富丰盈如江南巨室，家父终究只是要完成其认为理所当然的使命；西方法定继承是对遗嘱的默示推定，中国的遗嘱则是在正统秩序范围内的有限调整。
西方继承不排斥女性，先不论后世直系亲属和妻子均得遗产的现代法典，单在罗马早期，根据《十二表法》，处于死者夫权下之妻子和父权下之女儿得为第一顺序继承人，且继承份额男女平等。同居事实和权力（利）义务关系是继承的基础，男女性别差异则在其次。“继承人继承死者的支配权，对他们的可转让的法律关系的整体，继承人仅基于被继承人法律地位这一单一事实就可进行继承”[xli]。中国传统社会的家产则是：由父子共财而及于其直系卑亲。只有处于父祖子孙这一锁链中的父子共同拥有财产，即分中有继、继中有养、养中有合[xlii]。因为，中国宗族是以男系为中心的团体，一个同宗共姓且共祀的男系血族团体。凡是同一始祖的男系后裔，都属于同一宗族团体，概为族人。而女儿由于同宗不婚的原则，一旦因为结婚，就丧失本宗的地位而归入夫宗的名下。“养儿为己，养女为人”。因而，有学者指出：“从这个角度看，排斥女子在其出生家族中的权利不是为了剥夺她的权利，而是使她能够全身心地投入到另一个家族，以便更好地完成其家族交流的社会功能和生儿育女的生理功能”[xliii]。女子终将成为别人的新娘，因此，她们除了获得一份嫁妆，就失去了作为家产承继人的身份。
基于同样的理由，死者的妻子也没有继承财产的资格。为了宗的目的，且夫妻一体的观念，在传统社会不存在夫妻共同财产的问题，只有一个家产的概念，遑论夫妻财产约定或分离的可能。妻有时可能会取得家庭财产的管理权能，或是一份养老财，但这与“继承”完全是两个不同的概念。承继多半在生前就发生——即分家析产，这实际上是子辈承继期待权的提前实现，因为不存在西方的独立人格的问题。这种父子共有是一种动态和历史性的共有，很难用现代法律公同共有的观念加以清晰的分割。由于家父拥有对家产的支配管理权的事实，往往有学者将它与西方的所有权概念相等同。或是像目前法院对分家析产等同于赠与的定位。事实上，家父的处分权能受到很大的制约。他生前的财产处分包括赠与，以及身后的遗嘱和遗赠，均在父祖子孙锁链的严格束缚之下。同时，由于一家同居共财的事实，也常会给人以一种家财共有的错觉。其实，父子以外的家庭成员，只能作为家产的受益人来认识，他们没有对于家财的承继期待权。家庭的生物起源和经济功能，与家庭的文化目的和宗教功能不能混淆在一起。与罗马法上收养不受同族关系和辈分之限制相异，中国传统收养的目的则在于：祭祀、承家、养老、恤孤。“继嗣”、“乞养”、“招赘”[xliv]，这些都是家庭再生产出现故障情形下的补救方式。补救的不是无主财产，而是宗祧的延续。
确实，将西方和中国的这两套家庭制度排列在一起，很容易得出如下的判断：一个重视个人自由意志，男女平等，科学理性；一个则在宗族的重压下压抑自由，提倡男尊女卑，迷信落后。特别是近代以来，中西对比带来的强大视觉冲击，遭受屈辱所带来的自卑和怨恨，以及民族国家构建过程中不断深入的意识形态宣传，这些都在不断销蚀我们对于历史传统的清晰记忆，影响我们的冷静判断，我们不断地被强化所谓“封建落后、迷信、吃人礼教、一无是处”的印象，在被动灌输的困倦和厌烦中，我们希冀通过毕其功于一役的努力将一切推倒，重新来过。
至少自1911年《大清民律草案》将西方亲属继承制度引入中国，历经北洋政府第二民草（1915年亲属法草案）、国民政府第三民草（1925－1926年亲属法及继承法草案）、南京国民政府民法典，中国亲属继承制度历经了一个家族主义→家族外衣下的个人主义→个人主义的轮回和嬗变[xlv]。建国之后，以1985年《继承法》为标志，一套坚持继承权男女平等，依法保护公民私有财产继承权的制度终获建立。“继承”一词的所指，最终在制定法层面完成了西方意义上的转换。
建国之后，中国乡村历经了从土改到合作化，再到高级社、人民公社的历程。家庭生产和消费功能的丧失在大跃进时期达到顶点。随包产到户的家庭联产承包责任制推行，家庭生产与消费功能得以部分恢复，但是，曾经作为农民最大的财产——土地，则从农民家产的清单中退出。与非农收入的相对上升相比，农业生产的效率没有发生显著的提高。年轻一代所做出的经济贡献开始压过以农为本的年老一代。代际权力关系随这样一部家庭经济史的演变发生转移。经济重心开始从父辈转向子辈，女权话语的上升也在其中扮演了重要的角色。
如上文揭示的那样，一套旧的组织、制度、习俗和规范尽管仍然有效，但在西方权利话语的全面入侵前，已变得不再理直气壮。尊老爱幼的传统美德，由于缺乏支撑其存在的外部结构和舆论机制，一俟经济状况恶化，就可能借助分家不均等借口被抛诸脑后。传统，是以代际之间对于习惯法的高度认同，来担保父辈分家析产之后的高度风险的。如今，当父辈一再遭受晚辈的歧视与国家法律的冷漠，我们发现，传统分家习惯正面临现实的威胁。社会变迁开始瓦解父子一体、夫妻一体的观念，这一历程伴随代际信任度的下降产生一系列连锁效应，传统的“分家析产”制度不再那么有效运转。矛盾激化最终被诉诸法院，现代继承制度开始介入习惯法的空间，并对分家析产进行重新构造。矛盾可能得到暂时解决，但是这套新式话语，却可能继续弱化代际之间的信任度[xlvi]。
梅仲协先生早在数十年前，在评价南京国民政府民法典时，即发出了历史的诘问：“将宗祧继承制度，根本废除，而纯采个人主义之遗产继承制，此其短处三。此宗祧继承，乃我国数千年来之旧制，民族之繁衍，文化之发扬，端有赖乎斯制之深入民心。……现行民法起草者，既昧于环境之考察，又未细味国父之遗教，徒逞一时之情感，将维持数千年民族蓄衍于不替之宗祧继承制度，根本废除，不佞愚鲁，诚不知其用心何居也……愚以为不分男女，均得继宗，应与两性平等之原则，不相刺谬”[xlvii]。时过境迁，岁月无情，反对也好赞成也好，舶自西方的亲属继承制度，其全面推行已是不争的事实。但另一个潜行的事实也是我们无法熟视无睹的：传统制度虽然被压制、被批判、被改造，但却仍如本文冰山一角所揭示的，它们仍然顽强地生长在它已经生长了数千年的土地上。
这种习惯绝不是一种俗见认为的落后的封建迷信，“经过儒家改造后的丧葬则并非纯出于原始的迷信或对灵魂不真的想象，而是折中于情感与理智之间的……其对待死者之态度是诗的，艺术的而非宗教的。其要在于求得情感的慰安而又不流于过度”[xlviii]。
如果说，这套习惯只有在农村里才能生存，它必然与城市生活和工业社会的理念相悖。那么，苏亦工先生在其《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》一书中，给我们提供了另一幅有违我们“常识”的画面[xlix]。在沦为英国的殖民地后，通过义律公告，在香港形成了一个一岛两制的格局，占领以前当地通行的中国法律和习惯仍继续适用于华人，与英国的法律制度并存。这种一岛两制的格局直到香港回归，习惯法的官方权威，在特别行政区基本法第八条中得以承认。一百多年的殖民史，西风美雨强如香港，现代化发展强如香港，一套传统习惯法律制度不但没有消亡，相反，在各个领域——如婚姻、继承、地产，传统制度经过权利化、程序化、实定化的发展过程，愈益显出了其旺盛的生命力。由于贴近传统所引发的内在认同感，延续了华人在殖民地中对于自我历史的记忆，并在这一过程中，维护了作为一个文化群体的尊严。与惯见恰恰相反，以传统为基础的习惯，更可能是一种社会发展中的凝聚力量和创造力的来源，而不是阻碍。“它代表人类历史的连锁。要是没有继承，历史就无从进行，因为现在是过去的接续，又是将来的根源。继承是增殖资本，增加生产及财富的必不可少的条件，因为一个人如果不能确信他能以财产遗留给他的家庭，能处分他的财产，他就失去了努力工作、任劳耐苦的推动力了，这是显而易见的事”[l]。同样的，沿用了南京国民政府民法典的台湾地区，1977年台湾“最高法院”上字第1340号判决书中这样写道：“再观人生于世，莫不求有后，以冀生命之延续，自古以来，但闻人生死无后，宗族多为其受嗣以继其宗；从未闻死者有后，宗族反而出养其后以断其嗣”[li]。传统，不是一种惟古为佳的泥古主义（traditionalism），相反，它是一种接续过去和展眼未来的历史意识。对待法律，认识法律，必须具备一种超越浮浅和片面的实证主义的视野。
（二）民间法·习惯法•国家法·基层司法
习惯、惯例、风俗、民间法、习惯法、惯行、风行、小传统、地方性知识，所有这些词语常常被用以指称同一个事物——即区别于国家正式法的，具一定强制性的民间行为规范。但是所指的可变性又因能指的未定，使得同一词语往往被赋予不同的意义[lii]。这也是在考察基层司法制度中，将各种有别于国家法的东西熔于一炉的重要原因。词语的滥用，导致了认识上的混乱局面。事实上，分家析产之所以未能在现代法律体系中找到其适当的定位，从根本上说，就是制度话语的分裂所造成的，最终只能通过类比来稍稍缓解认同上的焦虑。
民间法研究的方兴未艾，同样反映出对于西方法律理论的复杂情结[liii]。一方面，我们需要这套理论来证立制定法。另一方面，我们又无法将民间规则纳入这套理论。特别是，西方法的话语体系，不但不能重述民间规则，而且一直遮蔽和割裂着它。于是，我们只能开辟出一块对应于国家法的所谓民间法领地，而它与西方法律理论中作为法律渊源的“习惯法”的关系，又是语焉不详的。采用国家法——民间法的二元构造，本意是暂时搁置认识论上的困境。只能确定一点，主权者制定的当为法律无疑，至于制定法之外的“柔性制度”，就只有先放入民间法这样一个持保留意见的领地中了。结果是，势必将民间所有的特殊思维方式一股脑儿地归结为“民间法”。
我们发现了制定法之外随处可见的民间规则，并因此在法律社会学的旗号下建立了一个“民间法”的研究领域。这种表现为学术上的敏感和重视，一方面，推动了民间法的研究，而另一面，因为一开始即下意识接收的西方法律渊源理论，反而加剧了作为真正“法”的习惯法与道德律、礼节、日常生活习俗的混淆。他们往往将道德律、礼节、日常习俗、宗教习惯都一概视为习惯法[liv]。他们持一种后现代的法律观，并且倾向于将法学和社会学、人类学方法相互混用。走马观花的田野调查和检验西方理论的智识兴趣，推动他们通过寻找诸如常人方法学、福柯的权力技术分析、实用主义法学、制度经济学西方理论的框架来救急。结果是人为虚构出种种非真实的对象，或者忽略无法解释的对象，或者只是将之纳入“民间法”的容箱之中（Container）。
在考察民间法的过程中，他们往往采用这样的叙事方式：首先，对案件本身做一完全西方法律视角下的理想解释。然后，深入生动地描述民间法的运作状态。再将理想解释与现实状态的差值，统统归纳为一开始就想揭示的“本土资源”本身。最后，运用各种西方的框架，对这一人为抽象出的“本土资源”作各种过度的诠释。这种叙事方式，固然可以克服他们认为的法条主义的幼稚，揭示出民间的法律运行并不是完全清晰的法律产品，相反，“法律事实是模糊的，适用的法律条文是模糊的，作为专业法官的角色也是模糊的”[lv]。这就是他们的最终目的。在民间法旗号的遮护下，这种模糊的法学产品，丝毫未因其根本上的避实击虚而反思，相反，这就是他们所要揭示的民间法，这就是民间法——“模糊的法律产品”！
对此，吉尔兹曾作过批评：“风俗—词在人类学中把思想化约为习惯，这一危害大概仅次于它在法律史上把思想化约为惯例的危害”[lvi]。体现为悖论的现实是：虚假的民间法研究反而模糊了真正的习惯法，揭示努力的结果是更加令人困惑。试图说服反对习惯存在者的结果是更加增强了他们之前的确信。在他们看来，如果习惯法就是这样一些模楞两可、似是而非的东西，那么，在学术游戏之外，可以就此宣判作为制度的习惯法的死刑了。看似对立的两大阵营，实质上同为政治意志和西方理论的雇佣兵。国家法—民间法的二元构造，首先就是西方法学理论切割下的产物，西方法律渊源理论不仅成为了发现法律的工具，也成为了法律移植国家确定自己传统规则有效性的标准。只不过，一个是从正面的角度发动一场剿灭战，另一个则是在国家法之外，通过迂回和进入，从内部瓦解和玷污习惯法的身份和合法性。从这个意义上说，民间法就是冒充为习惯法的犬儒派和投机者。与国家法一起，不约而同地成为了习惯法的杀手。这就是法律移植国家的尴尬。必须为真正的习惯法正名！
西方制度经济学认为，从个人的习惯（usage）到习俗(custom)，从习俗到惯例(convention)，从惯例到制度化(institutional)这样一种演进行程，大致反映出人类社会制度的历史发展[lvii]。但是中国与欧美社会的制度演进行程显然有别。在中国并不存在习惯法逐渐获得实定性的机制，“土俗、土例、俗例、土风”等类似的词语不等于西欧法制史意义上的习惯法（“例”、“惯例”、“俗例”）。我们的调查也发现：在分家这一习惯上，甚至在同一村庄中也存在一次性分家和系列性分家两种不同的方式。那么，中国民间规范的真实存在样态又是如何的？日本学者寺田浩明先生提供了一种观点：
“关于规范存立的这种所谓客观的、制度化的框架在旧中国却完全不存在……个别人主张自己有理而开始从事的个别行动，可能随承认其合乎情理的人们在数量上的增加而逐渐扩大范围，最后成为一种由中心和边缘构成的‘风气’或‘风习’”[lviii]。
这一论述，反映了中国“习惯法”区别于西方“习惯法”的特征。值得注意的是，寺田先生的判断，是基于对明清时期中国土地习惯的研究而得出的。或许是为了强调中国法律的独有特征，结果却是夸大了中国习惯的随意性，至少是将局部的特征上升成了整体的特征。在中西比较的意图下，有意无意曲解了中国习惯法作为“法”的身份[lix]。本文揭示的中国分家习惯正可以作为驳斥这一观点的例证。尽管，在分家形式、分家时机、分家方式、分家主持、财产分配方案以及老人赡养方式，所有这些都可能因村庄类型、经济水平、地理特征、历史演变等多种因素产生不同的样式。甚至，在同一村庄也不可能遵循同一的分家方式。但是，历史上生长出的这一套代际财产传承的规则制度，事实上已比较明确地规定着人们之间的权利义务关系，具备了法的内容特征；同时，这套习惯规则依靠社区舆论、宗族会议、“中人”等社会认可的物质力量来保障实施，被人们内在地认同为理所当然，被重复地予以适用，从而具备了法的外在形式特征。形式的差异，也只是多种社会变量在分家习惯规则范围内调整所形成的结果。
在数千年的历史生长中，这套民间习惯被用来分配乡民之间的“权利义务”，调整和解决他们之间的利益冲突，它们通过“特殊主义的关系结构”，依凭民众对于地方性知识的共同信赖，从而获致由舆论机制支持的效力和确定性。这种习惯法的所指和能指不是任意的，民间生活中存在的道德律、礼节、日常生活习俗等，它们与习惯法存在本质的区别，“习惯法所涉及的行为领域与正式法律所涉及的领域基本上相叠”[lx]。法律规则必须能够被再解释——由社会之法律设施再解释，即Bohannan所谓的“双重制度化”[lxi]。习惯法比普通习惯更具确定性和操作性，也更适于裁判，它区别于道德律、礼节、日常习俗的模糊性、非强制性、不可操作性、非确定性。本文中的编号1案件，就为我们生动地描绘了中国习惯法的特有逻辑和运作。
在这个案件描绘的协商会议里，所有的参与者，不管他们怀有怎样的动机，最终都在沟通中围绕于嗣续的基础。这就是他们所共同接受的“基础规范”（basic norm）[lxii]。围绕着这个基础规范，赋予了分家习惯以权威的统一性。借助于对这一基础规范的不断引用，赋予了其它下位规则以连贯性，形成了一套完整的自足的规则体系。作为一个事实性的事件——家子赡养父母并承继家产，这没有告诉我们更多的信息。它们需要借助于可适用的法律进行再解释，借此确定该事实行为的法律意义。
“主要是摸下底，用于玉柱（原告人儿子）来开支”；“存几个钱用来玉柱读书和家庭开支”；“存款户头要是马玉柱的名字，我们姓蔡的决定不会要分文”。可以看到，尽管协商过程中会有不断的争吵、不满和诘难，但是很快又会回到对这些“基础规范”的引用，批驳对于规则的偏离，并促使当事人反思自己的主张，从而使得协商能够继续进行。即使可能因此压抑自己的利益主张，他们也不将他们关心的法律关系，理解为自然的因果关系，而是理解为一种严肃的规范关系。他们不简单地说，某个人要求另一个人以特定方式行为，而主张这是“应然的”、“正义地”。每个人都对这套习惯采取了一种内在的观点。人们不只是运用道德说教和情理分析，他们用规则来推理、解释规则，评价他们自己和其他人的行为。当有人试图突破规则满足利益的时候，马上会有一种声音，用大家认同的规则，来论证他们敌意的反应和批评的正当性。批评的目的就是要使大家遵守规则。这不是纯粹的习惯，破坏习惯并不必然招致反对，破坏规则将导致批评。在偏离规则的情况下，不用上升到道德的高度，亦不用情理谆谆教诲，偏离规则本身就是批评该破坏的充分理由。大家根据规则，并对规则的遵守做出评判。这是一个具备第一性规则和第二性规则的法律规则体[lxiii]。不妨引用哈特的一段话加以说明[lxiv]：
“每个棋手不仅本人以一定方式移动王后，而且对所有以那种方式移动王后的行为的适当性‘有看法’。这些看法在偏离行为已经发生或有可能发生时，体现为对他人提出服从的要求；体现为认同这种来自他人的批评和要求的正当性的承认。为了表达这种批评、要求和承认，人们采用了一系列‘规范性’语言。如，‘我(你)不应该那样移动王后’，‘我（你）必须那样移动’，‘那样是对的’，‘那样是错的’。”
事实上，就像哈特所说的象棋比赛，一个人要进行比赛就必须对棋局持局中人的观点——即棋手对他自己和其他各方所持有的批判反思态度。同样的，要理解该游戏就要懂得规则，使自己采取内在观点。如果你以前从来没有看过下棋，或者根本就不打算理解它，你就很难理解面前正在发生的事。你只能看到眼前零乱的走棋方式，特别是，如果你已经先入为主地接受了另一种棋类运动的规则。
在这个案件中，当事人各方都在努力遵守活动的规则——一套代际财产承继的习惯法。所有人的行为都不是孤立的，相反，因为对这套习惯法规则的共同接受，才使得接受规则成为可能。“私人性地”遵循规则是不可能的，如同不能一个人下一盘棋。如果每个参与者开始坚持自己的一套私人规则，协商就进行不下去了。这正区别于道德律，道德律主要是一种个体仰望星空的内心超越。这也区别于习惯行为，你可以说，“我们通常在周末下棋”，但是这并没有约束性，相反，受规则约束的行为就没有自由的选择性。比如告诫说，“你要玩，就必须遵守游戏规则”。
法律不是一个自足的规则体系。对于习惯法的参与，也不仅仅是类似于参加棋赛对于规则的接受，不仅仅是一场语言的游戏。更重要的是，每个人在其中获得了其行为的意义。对于习惯法的遵守，不仅仅是一种合理、功利的功能考虑，相反，各方都必须做出一定的妥协和牺牲，来维护一种仪式、传统、权威和普遍性的“基础规范”。事实上，就像我们这次所调查的主题，很多习惯规则都是反功利主义的。赡养和分家，如果认为它主要解决代际财产的传递、代际的扶持、生计的更好安排，那么就无法解释为什么在经济社会发展如此不平衡的中国，不同的地域都集体无意识地趋向于同一制度。它的背后肯定包含着一种信仰，一种对于人生目的和超验价值的共同接受。从当事人的内在观点看，分家并不是仅因为合理才分，并不是借此可以在代际间产生效益的最大化和摩擦的最小化。恰恰相反，在社会急剧变迁的今天，坚持一种古老的习惯，可能要意味更多的麻烦、争吵和纠纷。当事人决不会在分家时因为理性的计算，因为分家可能带来的风险，和从外在观察者看来，一个势必没有效率的制度，而采取拒绝、驳斥和公然反对的态度。除非这个社会的信仰体系已经发生改变，社会成员已经抛弃了传统，否定了权威，消抹了社会记忆——“基础规范”的普遍性已经消亡。制度的经济逻辑，同时也蕴涵了这个社会的信仰体系。并且，不惜以效率的代价来维持社会生活的温情脉脉。在信仰消亡前，当事人会这样看待习惯法：这是一种应该，因为历史以来就是这样的，我的祖辈是这样做的，我现在的财产也得乎于此种习惯法的实践，即使国家法不同意；这也是一种正义的表达，只有这种表达才顺乎我们自己的看法，一种合乎我们生活之道的“权利和义务”的安排。更重要的是，这是一种善，甚至是一种超越道德的宗教观。
家，是一个经济概念，家庭成员同居共财，是一个集合体共同面对自然、社会的堡垒。家，更是一个赋予了文化价值和生活意义的存在。连接着一个家庭的过去、现在和未来。在中国传统里就是宗——信仰体系围绕它加以建立。“人能有所立，则即能为人所知，为人所记忆，而不死或不朽。然若惟有立德立功立言之人，方能为人所记忆，则世之能得此受人知之不朽者必甚寡，大多数之人，皆平庸无特异之处，不能使社会得而记忆之。可知而记忆之者，惟其家族与子孙。特别注意祭祀祖先，则人人皆得在其子孙之记忆中，得受人知之不朽”[lxv]。作为经济的家是一个过程、一个工具、一个肉体的维持。作为文化的家则是一个结果、一个目的、一个精神的存在。这并不是在经济的家和文化的家之间分出高低，恰恰相反，正是借助经济的家才能完成文化的意义，也只有它才分了家，有家可分。特别是，大传统以四世同堂为最高文化理想，最终在生活条件的约束下走向了民间的分家，这就体现了文化理想不能狂信地漂浮半空。另一方面，只有文化的家才使得要分家，并且是这样而不是那样分家。两者就是这样一个辨证的统一，而不是同一和对立。
再以体育比赛作个不太恰当的比喻。我们常常需要对一项体育竞赛的规则加以改进，这种改进是建立在对运动开展的认识之上。在不断的规则调试中，促进了一项体育运动的发展，并在发展中接受检验并进一步做出调整。如果因为比赛培养出的选手实力不济，而将所有的问题归结于竞赛规则本身，并且决定选择运动开展最成功的规则，抛弃既有的比赛规则；结果，规则是被引入了，足球运动引入了NBA的篮球规则，那还是原来的运动吗？恐怕运动员只会因此变得更加无以措手足。
“当我们对于我们个体之于世界和历史的廓然大化之间的联系懵懂无知时，就必然会对我们思想的普适特性与原创禀赋产生虚妄的错觉。只有历史感才能保护我们怯除这一虚妄的错觉”[lxvi]。我们不妨以西方两大LAW系为例：
在罗马法系各国法中，所有权是指承认所有权人享有三种权能的总合，即使用权、收益权与处分权。这种分析，把使用权的权利（居住一所房屋）和管理物的权利（使人修理房屋）归纳为使用权，是不够明确的，而把从物质上毁坏物，与对物作处分行为这样性质不同的权利归纳为处分权一个词则几乎是可笑的。以英美信托财产为例。受托管理人是所有权人，但他的特权受到信托财产授权书与大LAW官法院发展的衡平法规范的限制。在实际生活中，一般说他对信托财产有权完成管理与处分行为；但是，他既没有对物的使用权（真正意义上的）与收益权，也无权从物质上毁坏物。一个社会的法律制度，特别是习惯法，是这个社会传统历史叙事的产物：它告诉我们，什么活动适合于什么场合。它给我们提供了对于同一事物的特殊想象和期望，只有这样，我们在遵循这种法律制度时才有理所当然的承认，而不是一种被迫的接受和服从。英美普通法和大陆法的不同叙事结构，最终产生了不同的法律概念与类型。这足以迫使我们将视界转向对产生习惯法的中国传统社会空间的认识，寺田浩明提供了一种富有启发的观点：
这种充满互让或者是忍气吞声的社会空间，正是对应于缺乏制度性的装置来明确认定：究竟从哪里到哪里，才是正当地归属于自己的利益这一状况而发生的现象。不过，也同样正因为这一状况，那里存在的，同时又是一种“反互让的空间”[lxvii]。
通过上述的“互让”与“反互让”的社会空间，有可能深化对本文考察的家庭代际财产传承的习惯法的理解。在种种结构性矛盾约束下的乡村民众，在一个有限的空间内处于不做声的推来挤去、暗暗较劲的状态。在这种现状中，一套内生自发制度得以产生。它是乡民们在日复一日的生活实践基础上的制度创设。这套制度有它自己的生命和它自足的意义世界。这样一个特定社会的成员所共享并相互传递的知识、态度、习惯性行为模式的总合，构成了一个独特的传统。这是一种区别于团体格局的差序结构——“特殊主义的关系结构”。但是，它的特殊性，并不能代表它就不是法，它有从根本上区别于道德律、礼节、日常生活习俗的特征。它的特殊性，也不代表它不能经过改造获得实定化、权利化、程序化的可能。
每一个社会、每一种法律体系都是其历史的囚徒。即使周遭的世界已经变化，传统仍有其效果。事实上，民间习惯与国家法的冲突和互动自古存在，静止、孤立地认识二者，势必只会因或者低估或者高估的狭隘，限制了自己的视野。历史上，“律”也需要通过对民间习惯法的吸收改造，以“例”及其它方式将其纳入法律整合的范围。社会生活由一些传统的、谁也不认为有问题的行为方式统治着。这些“约定的”行为规则，只要不曾得到法官的认可，就不被认为是严格意义上的习惯或法。它们能否及怎样得到法官的认可经常不甚清楚。然而，如果不指出这些社会生活准则的存在，那么，对于习惯法作用的研究，就会是不完全的和虚假的。当一项规则被接受时，它就进入了一个不同的叙事语境中。该语境独立的话语动力，可能影响该规则的含义，并使其概念转向未被预料的反面。
结 语
本文揭示的基层司法中所体现出的“法律”，最终总是难以避免嵌入能体现民间信仰和地方性知识的“习惯”。“习惯”迫使国家法必须采取在“法律帝国”中设立“情理特区”的方式，避免自己丧失对于民间纠纷的管辖力。中国的基层司法实践展现出的独特形态，使其已不仅仅是一种普遍意义上的纠纷解决机制，同时，也反映出了现代性问题在中国展开中所面临的种种特殊问题。
可以看到，由于主客观条件限制所造就的，并不“现代化”的司法实践方式，在具体纠纷解决中，也以生活的自然理性，避免了由于社会急剧变革所引致的国家制定法和习惯法的张性和断裂。司法在制定法和习惯法之间扮演了一个经纪人的角色。但是，基层法院的合法性，同时面临中国语境下的二律背反。一方面，法治要求法院通过权利话语的象征性操作，借此获得自身的合法性，并保证公民自觉诉诸法律来捍卫权利，进而达至法律帝国的塑造。另一方面，法院又不得不通过规避对于法律的严格适用，采取实用策略的选择，满足当事人的内心要求，以避免当事人规避法律解决的尴尬。
由国家力量推动的现代化建设，意识形态不再只是扮演工具的角色，它转而成了目的本身。当事人在社会结构转变的过程中，正因为已经一再遭受了种种结构性矛盾的伤害，也一再加强了将纠纷解决作为弥补上次损失的意识。他们将纠纷诉诸法庭，是因为传统权威的式微，更重要的是，想在国家法和习惯法的中间地带及其重叠中，达到利益的最大化或是损失的最小化。
当事人人格的双重化，使得严格的法律适用和传统的习惯规则都不再满足他们脆弱的心灵。这种人格的双重化，对两种法律的合法性基础同时进行着潜在的瓦解。我们看到的是一幅精神分裂的国家与社会的图式。
中国的近现代史，就是一部资源禀赋先天贫弱、后天发展环境恶劣的民族追逐现代化的历史。为了民族独立、国家富强，在引入西方法律的基本价值时，也更多地出于一种功利的考虑。我们抱着一种侥幸的心理，懒惰和自负使得我们疏离于把握民众真正的生存状态。我们希望通过现代西方法律制度的引入，在此基础上形成具有私人意识的自治个体。为了这一目的，不惜使用强硬的政治手段。事实上，个体的自我意识，是建立在对于历史和社会的记忆之上的。记忆使想象将一系列相关的知觉连成了一个单一体，自我是记忆的产物。如果建立秩序最终以牺牲社会传统、习惯为代价，个体的记忆将在这一过程中被人为粗暴地打断。盲目接受这套西方法律制度的结果，将是陷入到无任何信仰和信任的精神困境里面。不但权威丧失认同，个体也终将在失忆的存在下，仅仅生活在当下，茫然地走在幻灭的大地上，不知来自何方，最终去往何处。“法律不必是永恒的，但它也决不能是专断的，所以，它必须根据对过去所做的事情的重新解释来改变。……历史，包括当代史所证明的恰好相反：人们不会衷心拥戴一种政治制度和经济制度，更不用说一种哲学，除非对他们来说，这种制度或哲学代表着某种更高的、神圣的真理。如果在人们看来，有一种制度与他们信仰（用全部生命去信仰，而不仅仅是在理智上认为如此）的某种超验实体相悖，他们就会抛却这种制度”[lxviii]。一个不能真正把握民众生存状态、无视农村和农民占国民大多数之现实的法律制度，其创制崭新秩序的企图，将是一种危险的知识之僭妄。“这一危险之重大，将与制定法典活动的巨大规模，及其与觉醒着的民族精神（spirit of nationality）沟通恰成比例”[lxix]。
若想拨开萦绕于周遭的历史迷雾，我们极需要一种新的语言和命名。母语的词汇和叙事，其中凝聚了历史先行者的智慧。我们需要在前人的基础上继续描绘这些构造。我们被迫回顾历史，探询当前问题的来龙去脉，在回顾和理解的努力之中，一个更加吻合大型文明悠久经验的习惯法概念体系将渐渐浮现出来。法学何为？私法何为？1814年，德国法学巨擘萨维尼的历史呼声依然清晰有力：“法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者（a law-giver）的专断意志所孕就的。…只有当我们藉由废寝忘食的研究，使我们的知识达臻完美境界，尤其塑育了我们的历史感与政治感时，才可能对我们所面临的问题做出信实的判断”[lxx]。
法律是一套规则，也是一个语言系统，更是一种文化。法律在语言中，并通过语言存在，而语言则承载着我们基因中继承的文化体验。我们对法律的服从，乃是源于一种两厢情愿的内在冲动，我们把这种冲动当作道德义务甚至是快乐来体验。这种情感的共鸣，是维系信仰和秩序的根本所在。个人对其世界的界定、情感的表达、判断的决定，这些文化的象征主要是与生俱来的。当个人出生时，这种象征已在社群中流动，而当他死后，它们还继续流通，只是经过了一些增加、减少以及局部的变更。他在世时，用这些象征或其中的一部分来建构所经历的事件。
不同的语言代表不同的世界观。当一套西方的法律语言被移植到我们的语言中时，会发生什么？对于发展极度不均衡、城乡差别如此巨大的中国来说，问题就显得更加棘手。名实不分，词物分离。理论认识实践，总是不断地面临水尽山穷的困境。是中国语境还是学术话语本身出了问题？是缺少规则，还是缺乏信仰，或是其它尚待我们挖掘的根源？到底是模糊的法律产品导致模糊的法学产品，还是恰恰相反？实际上，对于某一种文化的核心表达，常常根本不可能找到合适的对等表达。或许，正如维特根斯坦所说的，话语的界限就是我们理解的界限。
认为一种文化的法律源自某一民族之物质和精神生活的观念，与法律本身一样古老，这样一种法律观并不仅仅是寄寓法律安全的需要，也不是对于我们业已习以为常的惯行的偏好。在保守我们传统的过程中，我们延续了我们的存在方式，保持了我们思维模式和内容的一贯性，也因此，使得我们在日常的应对洒扫中安顿了躁动的心灵。在对规则的自发遵守中，不仅因此捍固了一个社会的基本秩序，也使得我们在重重枷锁的禁锢下，获致了一种内心的真正自由，并因此种自觉的皈依，达到了作为一个人的真正尊严。没有任何自由的法律能没有这一点而有所发展。对于一国的私法，尤其如此。
* 2004年2月，俞江教授资助组织了“农村家庭财产民事习惯”的社会调查。调查分两路行动：一是到自然村进行入户调查，主要采用问卷调查、典型调查和访谈等形式，二是基层法院的调查，主要是法官访谈与阅卷调查这两种形式，我们调取了与分家析产、赡养、继承纠纷相关的卷宗，进行摘录和复印。本文以湖北省Z市S镇法庭的卷宗档案为材料写成。在此，感谢俞江教授的大力资助和论文写作过程中的悉心指导。论文的写作艰辛，真正地让我体验到学术难为。论文也受益于与何永红、陈武、李传广学友的讨论，在此顺致谢意。
** 余盛峰，男，浙江平阳人，E-mail: ysf2009@tom.com.
参见贺雪峰：《新乡土中国》，桂林：广西师范大学出版社2003年3月第1版，特别见其第1篇《乡土本色》。
[ii] “中国农村相当庞大，发展又十分不平衡。当人们讲到村庄时，往往要么是在说一种类型的村庄甚至是某一个村庄，要么是在抽象地说所有中国村庄，而很少有差异分类型地说道中国的村庄，研究中国的村庄。”贺雪峰：《新乡土中国》，桂林：广西师范大学出版社2003年3月第1版，第24页。鉴于中国农村的复杂性，本文仅是考察的开始，而不是终结。
[iii] 徐国栋先生自称其治民法二十余年，除了他所了解的民间订婚习惯，每每想破脑袋亦不知有什么习惯法存在。见徐国栋：《认真地反思民间习惯与民法典的关系》，载徐国栋：《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社2004年2月第1版。围绕民法典体系安排的论战之代表性观点，参见徐国栋（主编）：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社2001年第1版。
[iv] 这里必须作一下说明，本文在不同的意义上使用国家法、制定法、西方法、现代法，以及习惯法、民间法、民间习惯、传统法意识等术语。民间法，在笔者看来，其外延过于宽泛，容易在制度层面上引发认识的混乱，不具有作为科学概念的严肃性，故与习惯法严加区分。习惯，可以包括不具有法特征的惯常性行为，因此亦与本文所揭示的，具有法特征的分家习惯法相区分。西方法是目前中国大陆国家法和现代法的主要来源。制定法则是作为立法文件的国家法，在司法场域，国家法不一定与制定法完全吻合。当然，为了行文的流畅和修辞的需要，有时，本文也在一定范围内不作区分地使用这些术语。
[v] 张研、毛立平：《19世纪中期中国家庭的社会经济透视》，北京：中国人民大学出版社2003年10月第1版，第1章。
[vi] 例见麻国庆：《家与中国社会结构》，北京：文物出版社1999年版；张研、毛立平：《19世纪中期中国家庭的社会经济透视》，北京：中国人民大学出版社2003年10月第1版；邢铁：《我国古代的诸子平均析产问题》，http://www.guoxue.com/economics/ ... 16&SpecialID=83，2004年5月15日访问；王跃生：《华北农村家庭结构变动研究－立足于冀南地区的分析》，载《中国社会科学》2003年第4期。
[vii] 只有部分法制史学者对此作过专门论述，主要有：戴炎辉：《中国法制史》，台北：三民书局1979年第3版，第八章；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第75－81页。
[viii] 邢铁：《我国古代的诸子平均析产问题》，中国经济史论坛于2003年8月28日发布，http://www.guoxue.com/economics/ ... mp;SpecialID=832004年5月15日访问。
[ix] 冯友兰：《中国哲学史》（上册），北京：中华书局1983年第1版，第429－432页。
[x] 戴炎辉：《中国法制史》，台湾：三民书局1979年第3版，第22页。
[xi] 参见〔日〕滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社2003年1月第1版，第341页。
[xii] 仔细翻查案卷，惊奇地发现被告刘万秀的一张起诉书——时间在原告的诉状之前。事实应该是：被告首先向法院起诉，法院当然不理会她反对寡妇带产改嫁的主张，但是，为了解决纠纷的考虑，从而要求原告进入司法场域。原告与被告发生了一个彻底的转化——这种转化正是基于两种不同的知识观。
[xiii] 费孝通：《家庭结构变动中的老年赡养问题－再论中国家庭结构的变动》，载《费孝通文集》第九卷，北京：群言出版社1999年版，第41页。
[xiv] “和谐与冲突并非是两种截然相反的状态，而是内在地统一与传统中国农民的群体性格中。这不是抽象的文化哲学演绎，而是有其现实的社会基础。”张佩国：《近代江南乡村地权的历史人类学研究》，上海：上海人民出版社2002年版，第159页。
[xv] 参见张佩国：《近代江南乡村地权的历史人类学研究》，上海：上海人民出版社2002年版，第162页。
[xvi] “由于这个‘私人的领地’总是和别人的‘私人领地’相连，所以就无法拥有脱离‘公’（联成一体）的自己独特的领域（自私）。换句话说，‘私’由于参与了‘公’而无法从‘公’中分离出来并得以自立。” 》沟口雄三：《日本学者视野中的中国学》，李苏平,龚颖,徐滔译，北京：中国人民大学出版社1996年版，第40-43页。
[xvii] 〔美〕安·沃特纳：《烟火接续——明清的收继与宗族关系》，曹南来译，杭州：浙江人民出版社1999年第1版，第56页。
⑤ 《继承法》第8条规定，继承权纠纷的诉讼时效为两年，即使不知自己权利被侵犯，也不得超过二十年。
[xviii] 戴炎辉：《中国法制史》，台北：三民书局1979年第3版，第260页。
[xix] 赠与合同为单务、无偿合同，附义务赠与合同所附的义务并不是赠与的对价。
[xx] 1992年施行的《收养法》第三十条规定：“养父母在受养子女虐待、遗弃情况下，可要求在解除收养关系时要求补偿所支出的生活费和教育费。”而在本案发生期间，尚缺乏对于养父母的权利救济的具体法律规定。
[xxi] 在卷宗里，有一份院长对于不制作调解书的指示:“被告同意赡养，附加条件要原告帮助放牛，如发文书，此条不是赡养案解决的。如不写上，被告可能要反悔。为了使调解不反悔，故建议不发文书。”从这样一个指示中，是可以挖掘出许多信息的。
[xxii] “孝子之事亲也，居则致其敬，养则致其乐，病则致其优，丧则致其哀，祭则致其严，五者备矣，然后能事亲”---《大明律集解附例·户部》
[xxiii] 可参见李银河：《中国婚姻家庭及其变迁》，哈尔滨：黑龙江人民出版社1995年第1版。
[xxiv] 费孝通：《生育制度》，北京：人民出版社1981年版，第88页。
[xxv] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局1981年12月第1版，第5页。
[xxvi] 可参见邢铁：《我国古代的诸子平均析产问题》，中国经济史论坛http://www.guoxue.com/economics/ ... 16&SpecialID=83，2004年5月15日访问。
[xxvii] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局1981年12月第1版，第4页。
[xxviii] 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆1994年6月第1版，第150页。
[xxix] 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆1994年6月第1版，第471、474页。
[xxx] 滋贺秀三语，转引自苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，北京：社会科学出版社2002年9月第1版，第272页。
[xxxi] 〔古罗马〕查士丁尼：《学说汇纂》，〔意〕桑德罗·斯奇巴尼（选编）：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社2001年11月第1版，D.50，16，195，2（乌尔比安），第5页。
[xxxii] 以上均引自〔古罗马〕查士丁尼：《学说汇纂》，〔意〕桑德罗·斯奇巴尼（选编）：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社2001年11月第1版，D.50，16，195，5，第9页；D.38，10，10，9，第17页；D.38，10，10，6，第15页；D.24，3，2pr，第103页。
[xxxiii] “同属一父之诸子彼此之间必须分立,而在系谱意义上各自独立成一系,这就是汉人所特有的宗祧观念”，陈其南语，转引自林济：《近代长江中游家族财产习俗制度述论》，《中国社会经济史研究》2001年第1期。
[xxxiv] 〔日〕滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社2003年1月第1版，第89、94页。
[xxxv] 参见叶孝信（主编）：《中国民法史》，上海：上海人民出版社1993年第1版，第82－83页。
[xxxvi] 中国现行继承法对于遗嘱优先效力的规定（《继承法》第5条），即使与西方相比也是比较激进的。西方近世民法社会化的发展，促使各国民法通过特留份等制度，限制当事人的遗嘱自由。
[xxxvii] 以上两段引文，转引自瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局1981年12月第1版，第88、128页。
[xxxviii] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局1981年12月第1版，第88页。
[xxxix] Jameson氏语，转引自苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，北京：社会科学出版社2002年9月第1版，第257页。
[xl] 这里使用了费孝通先生在《乡土中国》中提炼出的理念型概念，关于团体格局与差序格局，请参见费孝通：《乡土中国》，北京：三联书店1985年版，第27－28页。
[xli] 〔古罗马〕查士丁尼：《学说汇纂》，〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社2001年11月第1版，桑德罗·斯奇巴尼序，页7。
[xlii] 麻国庆，《家与中国社会结构》，北京：文物出版社1999年版，第55页。
[xliii] 苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，北京：社会科学出版社2002年9月第1版，第272页。
[xliv] 嗣子必须从同宗昭穆相当者之中选择，唐户令有：“无子者，听养同宗于昭穆相当者。”关于过继与乞养的区别，清律注有：“过继则本宗别房子也，乞养则异姓义子也。”招赘，即属女娶男嫁从妻居的情形。可参见〔日〕滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社2003年1月第1版，第三章，第六章。
[xlv] 可参见杨鸿烈：《中国法律发达史》，上海：上海书店1990年12月影印本，特别是第22章；俞江：《继承？抑或分家析产?》，未刊稿。
[xlvi] 这正如江庸对《大清民律草案》之评断：“欲存旧制，造成恶法，改弦更张，又滋纷纠，何去何从，非斟酌尽善，不能遽断”。引自林咏荣：《中国法制史》，台湾：大中国图书公司1976年修订第6版（由于页码不慎丢失，后翻书逐字查找，还是没能找到。望请见谅。）
[xlvii] 梅仲协：《民法要义》，北京：中国政法大学出版社1998年第1版，第20－21页。
[xlviii] 冯友兰语，转引自苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，北京：社会科学出版社2002年9月第1版，第259页。
[xlix] 参见苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，北京：社会科学出版社2002年9月第1版。苏亦工先生的著作，为我提供了很多资料的线索，在此表示对苏亦工先生的感谢。
[l] 〔意〕密拉格利亚：《比较法律哲学》，朱敏章等译，上海：商务印书馆1940年第1版，第811－812页。
[li] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第2册，北京：中国政法大学出版社1998年第1版，第312页。
[lii] 能指就是符号的笔画、发音等语词本身的音响形象，所指是为语词的意义、内涵和思想等。许多陷入僵局的争论，可能更多的是语言哲学的问题。关于所指与能指的区分，可参见索绪尔：《普通语言学教程》，北京：商务印书馆1980年版。运用现代语言学研究法律移植的例子，见俞江：《近代中国法学语词的形成与发展》，载《中西法律传统》（第一卷），北京：中国政法大学出版社2001年版。
[liii] 民间法的研究主要有：谢晖主编之《民间法》（三卷），济南：山东人民出版社；苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社1996年10月第1版；苏力：《送法下乡》，北京：中国政法大学出版社2000年10月第1版；王铭铭、王斯福（主编）：《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社1997年12月第1版；强世功（主编）：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，北京：中国法制出版社2001年9月第1版。
[liv] 比如，苏力先生在对一起乡村案件的分析中，总结出了一个他所认为的习惯法——“即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的丈夫构成了某种伤害”。苏力：《送法下乡》，北京：中国政法大学出版社2000年10月第1版，第248页。
[lv] 杨柳：《模糊的法律产品》，载强世功（主编）：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，北京：中国法制出版社2001年9月第1版，第492页。
[lvi] [美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平（主编）：《法律的文化解释》，北京：三联书店1998年版，第119页。
[lvii] 韦森：《社会制序的经济分析导论》，上海：三联书店2001年第1版，第200页。
[lviii] 〔日〕寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》,载王亚新、梁治平（编）：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社1998年10月第1版，第171页。
[lix] 感谢俞江老师向我指出了这一点，让我改变了之前错误的判断。
[lx] 梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福（主编）：《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社1997年12月第1版，第428页。
[lxi] “一句话，习惯以互惠（reciprocity）为基础，法律则建立在此双重制度化的基础之上”，双重制度化指可以被彻底重述、可受审理的规则。请见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第143－144页。
[lxii] 这里使用了凯尔森氏的概念。所谓基础规范，即：不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，它是整个法律秩序的效力的最高理由，构成了这一法律秩序的统一体。可参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社1996年第1版，特别是第10章。
[lxiii] 关于内在观点与外在观点，第一性规则与第二性规则的区别，请见〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年第1版，第五章。
[lxiv] 〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年第1版，第59页。
[lxv] 冯友兰：《中国哲学史》（上册），北京：中华书局1983年第1版，第429－432页。
[lxvi][lxvi] 〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第85页。
[lxvii] 〔日〕寺田浩明：《权利与冤抑》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社1998年10月第1版，第212页。
[lxviii] 〔美〕伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：中国政法大学出版社2003年8月第1版，第25页。
[lxix] 〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第38页。
[lxx] 〔德〕 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第11、85页。
探讨中国问题，始终难以逾越搁在我们面前的中国村庄。任何回避或是虚假的理论框架，只能导致我们陷入学术泡沫的虚假繁荣中终至遮蔽真实的世界。毋庸置言，乡土中国正在发生深刻的变迁。众多村庄，正在接踵而至的现代性建构面前，渐次失去历史的记忆，传统社会分层也面临着不可避免的瓦解。如果不是缺乏学术的责任感和起码的敏感度，那么，重要的问题就是，我们应该如何保持持续的观察。
恐怕无人能否认家庭在中国历史上的重要性。中国传统家庭政治与国家政治所具有的同构性，以家庭为中心扩散形成的差序格局，以及生产—消费的同居共财结构，均是理解中国传统社会内核的基点。历经建国五十多年来数不胜数的社会改造运动，国家意识形态是否已经摧毁并取代传统的差序伦理，是否从根本上动摇了作为基本生产消费单位的家庭的基础？如果社会结构发生变迁，文化象征已经改变，那么，变迁又是在哪个层面上发生和如何发生的？在现代话语的冲击下，曾经成功维持农村社会秩序空间的“安静”的习惯，是否如某些学者断言已经不复存在或失去意义[ii]？探讨这些问题不能只是为了智识上的愉悦和挑战，将大量的心智和资源投入诸如“物文主义”或“人文主义”的争论，更不是建立在凭空想象之上的断然结论[iii]。民间原生态遭遇现代话语引起的冲突，主要还在中国的基层社会。答案也许更多地藏在现实生活的日常运作之中。
在未来很长一段时间，家庭仍将是中国社会的基本单位。观察这一社会组织的变化，以及当代乡村社会中代际之间财产传承与责任配置的逻辑，较之传统习惯发生的变化。所有这些，都从生活世界这一基本层面，展现着国家与社会的关系。换言之，观察重点是国家法与习惯法在社会变迁中的互动和冲突[iv]。
比较法的考察，已一再证实私法中的“属人法”具有坚韧的生命力。不管立法者的姿态如何，异域法律的移植很难从根本上侵夺一国家庭、继承、亲属的传统领地。
分家析产是中国家庭再生产和家庭分化的重要动力，也是社会分层和流动的重要原因。分家而不是婚姻才是中国家庭的起点所在[v]。与舶来的西方继承法不同，分家析产具有特有的逻辑。差异的背后当然也蕴含着不同的自然观和人生观，以及深刻的社会结构和历史背景的差异。
对于分家的调查和理论研究，社会学、历史学和人类学者已经显示出他们的学术眼光和成果[vi]。令人遗憾的是，法律学者殊少对这一活生生的、普遍存在的习惯给予重视[vii]。翻阅目前坊间流行的婚姻家庭法、亲属继承法、法制史、法理学方面的书籍，基本上不存在对这一制度的细致记录与学理讨论。通过其它学科研究者的揭示，以及我们的调查所显示：至少自秦国“分异令”颁布以降就开始流行的民间分家习惯[viii]，仍然顽强地生长在现代中国农村的家庭之中。父系的财产继承、从夫居、男性为主的家庭生活方式仍然稳固。当然，当代中国在国家权力的渗透和控制方面达到了前所未有的程度，导致乡土社会发生了巨大变迁。但所有这些变迁，仍不足以使得一套延续数千年的制度就此消逝。
与已有研究不同，本文试图从制度的视角对这一习惯进行新的认识。以历史法学的阐释意识，运用分析法学的方法，试图解释和评价该习惯上的法律关系与西方继承制度的异同点。分析建立在对基层司法纠纷处理的认识之上。选择司法场域作为基础是因为，它是从制定法到现实法的桥梁与中介。现代亲属继承制度与民间习惯的冲突和抉择，应会在基层法院的工作中得到直接、显见、生动、具体的反映。面对民间知识、信仰和秩序危机，司法的立场和态度如何，现代法如何看待民间习惯？诉诸法院权威的家庭财产纠纷的发生频率，当事人的诉求和答辩，相关案件发生与激化的原因，这些考察，可帮助我们深入理解民间习惯在维持社会秩序中的作用及其变迁。当然，也可以借此考察法律多元格局的可能性及其样态。在司法场域具体运作中，或许存在着比雄辩的哲学论证、静态的分析框架更符合原貌的思维结构和条理，而当事人视为“理所当然”的思维倾向，正是理解和把握它们的前提。
二、诉讼视野中的析产、继承和赡养纠纷
（一）材料
Z市S镇法庭1979-1997年共受理965个民事案件（历年数量为16、24、18、24、18、32、46、39、53、24、33、65、41、71、86、91、91、99、95）。根据最高法民事案件案由规定（试行）法发（2000）26号，分家析产、继承、赡养均可作为立案事由。以析产作为案由的案件从1979-2002年只有两件（编号1、编号2案件）。我们调档复印的卷宗还包括1979-2002年案由为继承的全部案件以及主要的赡养案件，抽调案件按类别及收案时间列表如下：
表一：
编号
年份
案由
原告
被告
处理结果
1
1992.1
析产继承
蔡平华、马克珍等
马承林
调处
2
1994
析产
李本锦、石长秀
石金兰
曹文平
判决
3
1985
继承
邓善余
邓善金
调解
4
1987.12.6
房屋继承
石金秀
刘万秀
判处
5
1988.11.5
继承
财产纠纷
孙大芳、周传玉等
周传发
范玉华
判处
6
1991.3.21
财产继承
文本梅
催兴斌
调解
7
1985.5.4
房屋纠纷
邱启鑫
邱启太
邱启贵
调处
8
1987.1.2
家庭纠纷
李德英
邹秀梅
调处
9
1980.11.8
赡养纠纷
曹喜
宋安达
调处
10
1982.7.25
赡养
周国运
周明兰
调解
11
1982.9.21
赡养纠纷
曾广英
王先秀、杜光永
调处
12
1984.8.20
赡养
王桂兰
刘明发
撤诉
13
1987.4.21
赡养
林奉玉
杨兆昕
调处
14
1987.6.12
赡养纠纷
周传桂
周永秀
刘丽英
判决
15
1988.3.9
赡养
刘家继
胡道法
刘道清
调解
16
1988.10.25
赡养
邹开秀、宋国英
邹子佳
调处
17
1990.5.2
赡养纠纷
金家英
陈旺全
贾旺玉
撤诉
18
1997
赡养纠纷
彭习珍
彭宏玺
付宏伟等
不详
19
1999
赡养纠纷
周传秩
周永生
周永胜等
调解
20
1999
解除收养关系纠纷
马承良、王金英
马琴萍
调解
21
2002
解除收养关系纠纷
曾昭祥
曾宪明
撤诉
（二）典型案件的展开
案件1（编号1）
案情：1982年11月，原告蔡平华与被告马承林之三弟马承茂结婚。1983年，原告蔡平华丈夫马承茂服农药自杀身亡。马承茂死后，被告马承林提出购买原告蔡平华的煤机。蔡平华与马承林达成协议：将煤机及机房以9300元卖给被告，被告先支付3700元，剩余价款在10日内付清。纠纷因被告此后一直拒付剩余价款引发。原告要求被告停止侵害，返还财产。
按照现代民法理论，这个案件属于买卖合同买受人一方不完全履行的违约责任，与因非法占有他人之物所引致的侵权责任之间的竞合，法官只要追究被告人的相关民事责任即可。但是，问题远不止这么简单。按照法律，原告丈夫死亡，所有遗产首先应按法定继承顺序分割。原告人却根本不关心这一点。马承茂的父母似乎也放弃了对其儿子的继承权请求。案件调查的深入，一系列充满戏剧性的事件得以展现。被告律师突然提出：本案诉讼主体与事实不符，马承林不存在侵权行为。他已将购煤厂的剩余价款付给了其父母，蔡平华应将其公婆作为被告！
被告人到了最后关口才将这一事实曝光。之前，马氏老夫妇对此情节也是只字不提。相反，在调解过程中，公婆俩与原告都指责被告平时不孝顺，不赡养老人，他们都指责被告非法侵占了原告的合法财产。原告未意识到：在诉讼中与自己站在同一战线上的公婆俩，却攥着她一再要求被告支付的剩余价款！
按相关国家法原理判断，法院应当据此驳回原告的诉讼请求，或是要求她改变诉讼请求。若非如此，就违反了法院中立消极的角色定位。但是，事情没有按照我们的逻辑进行。公婆为什么自始至终都未主张对其儿子财产的请求权，相反，是由被告在其答辩中，才主张继承关系的存在。这些疑点，用现代法律思维和西方继承制度，是无法理解的。
案件的档案中保存了一份马承茂去世之后，纠纷发生以前，关于如何治理原告家庭的协商纪要。通过它，我们才能发现民间的生活逻辑。我们将会看到，习惯法是如何成功规避西方继承制度的。所有的当事人基于什么样的知识基础、正义观和法意识，达到了一种区别于大传统、制定法、现代法的共识。这种共识与传统习惯法又发生了多大程度的交流和冲突？它与我们要重点考察的分家析产习惯存在什么关联？西方继承制度在这一过程中是否完全失语？
协商会议由村委会干部主持，参加人员包括马家父母、兄弟、妯娌及其亲友代表。会议伊始，主持干部为协商定下基调——处理马承茂家财产。原告首先表明了自己守寡治家、养老抚小的决心，以救赎自己在丈夫自杀上的过失。经要求，在原告清点自己家的财产之后，随之，被告及其弟对财产数目产生了怀疑，并质问原告带回娘家的皮箱中装了什么东西。似乎是为自己干涉弟媳家财产的行为谋求合法性，马承林说：
“我们清你的钱财，并不是怕你给别人，主要是摸下底，用于玉柱（原告人儿子）来开支。”
“清的目的不是给别人，还是你自己的。”
面对咄咄逼人的追问，气氛开始变得紧张。原告矛头一转，斥责被告对老人不孝顺，不负担赡养责任。这似乎马上使她获得众人的同情。被告母亲也当场严厉斥责了他的儿子。
“只要她（原告）争气做家，我们二个老的不要她养活，只要她把二个小孩拉大成人。”
协商在调解干部的圆场下又回到对财产的处理上。
蔡平华：“我现在一个人又没有文化，没有办法管理，把财产作价卖了算了，存几个钱用来玉柱读书和家庭开支。”
原告哥哥：“存款户头要是马玉柱的名字，我们姓蔡的决定不会要分文。”
调解干部最后“本着一个鸡蛋没散黄”的原则将财产处理交由被告负责。将财产在自家人中作价处理后，其中5000元定期存单过户给原告儿子马玉柱，剩下4700元，用于原告家修房和日常开支。
从上面的描述中可看到：父母与儿子因各种原因分家之后，并不因此消灭父祖子孙之间的孝的义务（赡养）和承继关系。很明显，协商过程中，不同当事人不断加以强调的，正是原告儿子马玉柱的承继权利。父子兄弟间存续着难以割断的联系。各方都在表明心迹：自己最终捍卫的，是原告丈夫之子马玉柱的利益。以此，他们争夺协商中的话语权力，并借此掩饰各自的真实意图。这里，所有话语沟通的共同基础是嗣续——即作为死者马承茂人格延伸的马玉柱构成了继承的本质。“婚姻之功用在于使人有后。结婚生子，造‘新吾’以代‘旧吾’，以使人得生物学的不死……以为自己生命已有寄托，即安然以俟死[ix]。”马承茂的财产权作为人格连续上的当然效果，概括性地转移给后继者马玉柱。马玉柱围绕着对家产的权利继任其父亲的地位。“我国礼教及旧律，重男系而轻女系。宗族系以男系为中心的团体，女子或姑姨等之女统的女系亲，不在此限。服制视其为男系与女系亲，而有重轻的区别[x]。”原告女儿在整个协商过程中是被完全忽略的，她至多只是一个附从的受益者。妻家亲戚，必须一再强调自己无意夫家的财产，才能获得认同。只有在这种话语路径的范围内，他们才能为原告寻求地位的保障。作为妻子的原告，只是凭借夫妻一体的传统法意识，通过表明自己守寡持家、养老抚幼的决心，才因此获得对夫的代位权，继续保持原来属于夫的东西。妻本人不能视为财产的继承人，她只是作为丈夫和儿子的中继者。一旦她改嫁或是回娘家，就必须抛弃目前尚可支配的财产（除部分嫁妆外）。
现代继承话语在这里是听不到的。原告公婆对于自己儿子遗产继承权的抛弃，绝不是继承法上的抛弃继承权。在他们的意识中，接受作为自己继承人的儿子的遗产是难以理解的事情。因为，在他们看来，儿子的财产，本来就是他们给予的。儿子要做的事情就是延续嗣统和反哺赡养。原告对其丈夫兄弟的反击与对本家财产的维护，也不是对于自己合法继承权的追求，她要做的，只是维护基于早年分家析产业已形成的各房财产格局。为了掩饰自己的夺产企图，马家兄弟也只能攻击原告隐瞒家产，表明自己维护侄子利益的本意。这个案件中的协商格局，代表了当代乡村社会中的大家庭利益格局。我们可以在其中清晰地感受到一股强大的民间法意识——它构成了这一交往场域的共享知识。西方继承制度被所有当事人默契地排斥在外。或者说，它从来就不为人们所注意过。
回头再来考察当初揭示的矛盾情节，事实可能是：原告公婆为了确保自己孙子作为子嗣的地位，与被告达成默契：将以其孙子为户主的存款掌握在他们手中，以防止其他儿子的僭夺。更重要的是，要提防儿媳将来可能带产改嫁，或是将财产转移回娘家。毕竟，现代法鼓励婚姻自由、男女平等。而财产掌握在父母手中，总是给被告带来了将来获益的机会。因此，他也愿意达成与父母的默契，限制并排斥弟媳对于家产的既有权利。并且，他也愿意因此独自承受来自舆论的斥责和压力。
纠纷一旦达到国家司法这一场域，民间习惯最初独自运行无虞的状态就开始发生变化。当事人迫切了断陷入僵局的纠纷，这使得国家的权威因此拥有了一种象征性的权力。作为国家法的西方继承制度话语开始出现。司法这一场域，也为民间习惯法和国家法的实际运作，提供了一个可以相互进行规则竞争和渗透的空间。尽管，由于原告执著维护自家的既得利益，使得被告不得不违背诺言揭穿秘密。但是，因此产生的当事人适格的疑问，并没有阻止法院对纠纷的处理。虚幻的侵权之诉终于被还原为析产、继承纠纷。
考虑法院是否熟识民间习惯，进而在纠纷解决中，将它作为规则适用的基础，是没有多大意义的。法官总是受到“合法性”原则的限制，并被既有思想资源的前见所限制。更重要的是，以现代法律话语来化约民间复杂的关系结构总是来得更加经济省力。何况，还必须考虑证据规则和法律事实的概略化要求。通常，法院先倾向于以现代法律构造纠纷的法律关系和处理结果。最后，由于案件纠纷解决的压力，促使法官对处理结果做出某种妥协，某种看起来似乎经过民间习惯法过滤的妥协。
对于本案，法院最终通过适用西方继承制度（适用法条包括《继承法》第9、10、13、15、26、29条和《民法通则》第75条），认定纠纷系由被告将价款交与他人所致，支持原告分割财产和继承丈夫遗产的诉讼请求（实际上，原告在起诉书中没有主张上述权利）。根据夫妻财产法定制和法定继承制度，将死者与原告进行婚后共同财产的分割后，以法定继承第一顺序，在原告及其公婆子女中作了平均的分配。（除此之外，原告自愿付给公婆赡养费1146元）。在处理结果中，根本看不到被告的身影。案件受理费高达600元，由原告负担！
我们看到，由于社会变迁和现代西方法制话语的渗透，尽管传统关于家庭代际财产传承的知识系统依然稳固，但是传统宗族组织不复存在，道德约束和社会评价力量趋于消解，对于失范者的民间约束力量渐次丧失。种种因素使得在共享民间知识的过程中，因信息不对称导致信任度的降低。以该案为例，在共享家庭代际财产传承传统知识的过程中，正是由于代际间信任度的降低，使得矛盾变得凸显激化。本来，一套成熟的关于代际之间财产分配的知识运作，自古以来，已经发展出包括在出现无子、绝户、寡妻守志、改嫁等各种情形下的相应规则制度。代际间信任度的降低，往往使得一套曾经行之有效的传统制度，在出现异常情形下，面临崩溃的结局。编号为4、6的两个案件，均是在寡妻改嫁之异常情形下，由于国家法与习惯法意识的冲突，以及代际间信任度的下降所引发。编号为5、8的两个案件，则分别是在继母子之间和寡妇坐产招夫这两种情形下引发的。
案件2（编号4）
原告石金秀1977年与被告刘万秀之子刘国平结婚。1979年，刘国平与父母分家。1987年，刘国平病故，9月石金秀带子刘代春改嫁。之后，石金秀要卖掉房屋带走家产，刘万秀从中拦阻。1987年12月原告诉至法院，要求继承刘国平遗产。经法院多次调解未果，最终以判决形式结案。
对于出现寡妻带子改嫁的情形，民间传统承继习惯已经发展出一套相应的对策性制度。原则上，寡妻再嫁将失去对亡夫遗产的占有权。在传统法意识中，改嫁是妻在自己内心中放弃活着的夫之人格，并脱离夫之宗的行为，与此同时，必须放弃在夫家的权利[xi]。在前夫有幼子，寡妇带子改嫁的场合，财产则以该子之名被保留，如果该子死亡，财产作为“户绝”处理。在这种情形下，带产改嫁为民间习惯法允许。显然，在传统法意识中，带产改嫁的前提，是子与父祖之间的关系不发生变动。寡妻由于改嫁失去对前夫遗产的全部权利，她只是中继性地替儿子保管遗产。将子带养成人、令其归宗，承续前夫祭祀，俗谓之“活带”。在“死带”——随母子改从后夫姓——的场合需待前夫宗族认可。以上所述之民间习惯法意识，可从被告人刘万秀起诉书中提供的村组干部处理意见窥知一二[xii]：
1、由刘代春继承全部财产（房产由石金秀负责保管，刘家三兄弟监督）
2、母亲刘万秀赡养安葬费，由石金秀负担其中五分之一——六十元。刘代春以后回来由生产队接收。
刘万秀：“现在儿子死了，媳妇又要改嫁……我现在没有依靠了，我当时提出要留厢房两间给我吃住，石金秀拒不同意。村干部也说财产既然分给了刘国平，就全部是他的，我没权力要一点。”
呈现于我们面前的，并不是在案情介绍中留给我们的印象：受旧封建意识毒害的婆婆，刁难儿媳，干涉其婚姻自由及继承财产的权利。
养老制度是中国家庭制度的一个重要部分，费孝通先生分别用“接力模式”和“反馈模式”概括西方与中国的代际关系[xiii]，分家析产和赡养构成了中国家庭制度的两面。“养儿防老”是中国均衡代际成员之间取予的传统模式，分家析产也是对老人赡养的划分和分担——继人或称分人。分家析产后父母的生计是充满风险的，特别是在分家时养老份较少的情形下。一旦儿子不愿负担赡养责任，其生存就面临现实威胁。特别是，社会变迁致使社会约束机制软化，而相应的社会保障体制没有建立。因此，我们不难理解，刘万秀因为其他儿子推脱赡养责任，一旦石金秀带产改嫁，刘万秀唯一的生存保障也将随之而去。
我们看到，包括村组干部在内的整个村庄知识，仍是地方性的关于分家析产习惯的记忆。刘万秀不知道存在另一套来自西方的继承制度，借此可以解决她的生活困境。她仍在试图利用传统法意识中关于带产改嫁部分的知识，以道德非难方式来维护自己的“生存权”。幸亏，由于她的“无知”，误打误撞成为被告，反而借此解决了她的生活困境。
最终，法院经过对夫妻婚后共同财产的分割，以法定继承制度对遗产作了分配（适用法条为《婚姻法》第3条、《继承法》第10、13、29、30条）。这种双方都获得一定利益的格局，并不是她们当初意欲的东西。这从案件屡经调解不成只得以判决结束即可得知——显然，判决也只是强制力更强的调解书。对刘万秀来说，她基于继承权获得了生存上的保障，但是，她不能理解，为什么国家法最终也将财产判给了她的改嫁儿媳——并且比她孙子分到的都多。同样感到遭受打击的，是包括村组干部在内的整个村庄传统秩序——一套曾经行之有效的关于代际之间财产传承的信仰和知识。在下一次类似纠纷出现的时候，这套知识系统将变得更加小心谨慎——要么乔装改扮，要么装聋作哑。可以确定的是，民间习惯法的有效性将随着国家法的不断冲击而发生改变。对于石金秀而言，她也可能会为法院最终将由分家析产形成之财产转分给婆婆感到十分不解，在她眼里，那笔钱即使不是她，也是属于她儿子所有的。她们的困惑显然不会因判决书的下达而消失。
编号6案件则是寡妇带女儿改嫁的情形。原告诉诸司法权威后，来自西方的继承制度与传统代际财产承继的习惯发生了更为严重的对峙。毫无疑问，最终仍是以西方继承制度的胜出而告终（适用法条为《继承法》第26、30、33条）。当然，调解结果还是妥协，而不是对继承法的严格适用。与这个案件类似，编号5案件，也显示了原告人开始懂得使用来自西方继承制度中的权利话语，以维护自己的生存保障。令人印象深刻的是，她们的起诉书总是以声泪俱下的控诉开始，而以类似“只好”、“没办法”的词语结束，来修饰自己最后使用现代继承权利话语的万般无奈。
案件3（编号7）
该案当事人系亲叔伯兄弟，原有祖遗房屋一栋，前后共四层。双方当事人祖辈，虽然对房屋未有明确分割，但各已按遗传历史习惯分住（起诉书中语）。多年来当事人各对已有的房屋进行维修管理并无争议。1985年4月，原告邱启鑫将归自己所有的第四层五间瓦屋租给供销社使用，邱启贵、邱启太提出邱启鑫的一间堂屋要放坐椅（供中堂），做红、白喜事，应属公有。为此，发生争执，原告人诉至法院，要求解决。
民间分家析产的习惯，并非都需要采取制定“分书”的形式对财产划分作书面确认。分书往往出现在财产数额较大、具有潜在矛盾的场合。大多数场合可能都是如本案中“祖辈虽然对房屋未有明确分割，但各已按遗传历史习惯分住”，这种基于历史形成的分家格局，往往具有高度的稳定性和认同性。我们注意到，纠纷的发生，始于原告人准备将房屋租赁他人。在这之前，“多年来各对已有的房屋进行维修管理并无争议”。
在分家场合，和谐与冲突并非是两种截然相反的状态[xiv]。分家析产是家产的代际传递和兄弟分割的结合，并不是兄弟间财产边界的明确划分。事实可能是被告人指出的，“老三房”曾经每年轮流负责买香烛，在堂屋的神柜上敬神。这间堂屋虽然基于历史居住习惯归原告使用，但绝不是现代所有权意义上的。祖先生活在后代的祭祀中，他的财产亦由他们的祭祀者共同拥有，祭祀和财产被不可分割地统合于宗祧继承。在被告眼中，堂屋具有的祭祀功能决定了它的公共性。家庭成员无妨模模糊糊地共同拥有公产，而一旦某一成员以这个“模糊的公产”与外界发生交易，发生物权意义上的处分，那么，基于历史习惯形成的表面占有权或使用权，就不再是排他性的。因为，家族伦理“烟火”传递的亲属关系机制和家产继承规则纠缠在一起，以现代西方民法的观点根本无法厘清[xv]。基于分家析产形成的各家财产边界是相对清晰的，但是，对于承担某些公共功能的财产边界则是模糊不清的，“我的是我的，你的也是我的”[xvi]。潜在的财产请求在日常生活中是高度自我约束的，所谓“克己复礼”。而一旦外部人介入这份财产的交易，冲突和纷争就发生了。“财产是宗族真实存在的有形证据，因此，让渡财产不仅意味着财富的缩减，更是对宗族集体劳动成果的挥霍以及对祖先不敬。财产与祖先祭祀是紧密关联的，参与其一便意味着对另一项的介入”[xvii]。
传统社会已经发展出成熟的——一套用于分配和调整利益冲突的规则。这套众人默会的知识不是一套“权利话语”。当然，这套知识是可以被“权利——义务”的西方话语框架加以改造和重述的。事实上，本案原告在起诉书中，直接诉诸宪法关于公民私人所有财产保护的条款，对被告“你的东西也有我的份”的逻辑及其背后的知识观，作了“旧习俗”的批判性界定。权利话语包装下的利益诉求，最终战胜了“旧习俗”话语包装下的利益诉求。在调解书中，法院认定房屋产权归属原告，被告人理由不应成立。但是，权利话语仍然只是对案件的建构和制作，民间话语显然不会因此消失。所以最终，法院给民间话语存留了一个空间——“被告人如因特殊情况可临时使用”。“特殊情况”和“临时使用”解释的弹性，显然表明了法院对于民间话语的极大妥协。当然，这也可以看成是法院对民间话语的约束，正面肯定也多少包含了限制的可能。虽然在狭小的国家法缝隙中，民间话语得到了喘息的机会，但是，如同被抛至一个颠沛流离的世界，它注定要面临来自外界和自我的不断质疑。
案件4（编号3）
案由为继承的本案，实际上是一个典型的分家析产纠纷。原被告属于胞兄弟。纠纷的起因在于被告幼时过继给他人做儿子，因为过继时间不长继父即亡，且遗留财产十分有限，被告要求与原告共同参与原家家产的分割。矛盾时断时续地拖延了将近半个世纪，1985年，两胞兄弟垂垂老矣，纠纷终于进入司法场域⑤。
在传统习惯法上，取得嗣子身份将失去生父的儿子的身份，并失去对生父财产的承继期待权和持分权。他成为嗣父的完全承继人，取得对嗣父的承继期待权。当然，在嗣父家贫时，生父家庭拿出若干财产给嗣子也是允许的，但往往需要得到生父家庭中男性成员的共同承认。因此，根据传统习惯法的判断，被告将由于承继嗣父财产失去对生父财产分割的持分权。原告在起诉书中起诉的“被告不顾父辈遗言，捞取双份遗产”，正是基于上述意识的判断。他显然没有想过利用关于继承权诉讼时效的规定。仅凭这一点，他没法引得舆论的同情和支持。由于与传统法意识相配套的刚性机制的式微，面对类似被告这种因生存困境执著争产的情形，社区开始变得束手无策。基于解决纠纷的考虑，法院的介入，也放弃了对诉讼时效的追究，以分家析产为案由做出了妥协性的处理。
民间分家纠纷的产生，并不意味着规则失去了约束的效力，相反，它反映出民间代际财产传承习惯的执著。只是由于社会变迁，一些当事人对传统规则的记忆已经模糊，而另一些当事人则利用传统规则的模糊性来否定其存在。这样，规则的理解显出多元的特征。通过对各种话语资源的争夺，寻求小家利益最大化的考虑，使得曾经稳定的分割财产的默会或谈判，因过高的交易成本而不再那么有效。编号2、编号8两个案件，就分别是养父母与养子女、坐产招夫寡妇与婆家为分家方案产生纠纷，最终只得利用司法权威，为陷入僵局的分家谈判作最后裁定的实例。
案件5（编号16）
1954年，原告夫妇久婚不育，经协商，将原告姐姐之子被告邹子佳收为养子（收养时三岁），将其抚养成人。被告于1973年完婚。1983年建新房，房屋建毕，家中一切开始由被告主事。自1984年，原告屡遭被告虐待，致伤多次。1988年6月，原告向法院起诉要求解除收养关系，同时要求被告返还抚养费及操办婚事的费用，以及家中所有财产。
在我国民间习惯中，养子主要以两种身份存在：一是作为继承性的法律上的养子，另一种是具有恩养性的事实上的养子。前者即案件4中所谓“过继”的嗣子，后者是“乞养”制度下的“义子”或“螟蛉子”。在本案中，区分被告作为哪种意义上的养子身份意义不大，因为他事实上已经从养父母手中得到家产。固有的亲子法以侍奉父母、家及宗族为根本。且不论养子虐待养父母这种大逆不道的情形，只要养父母终止收养的理由不是过分无理，养子对家产就没有权利，“如已得家财者，依诸律例，不得携回本生家庭”[xviii]。
显然，原告希望法院能运用上述这一套民间知识来教训不孝的养子。孰不知，在现代国家法的视野下，分家析产往往被理解为父母的赠与行为，赡养义务当然不能构成赠与的附加义务[xix]。赡养在当时的法律上（1980年《婚姻法》）只是一种法定义务。显然，养父母自认的道义上的正确性，在国家法面前失效了。不仅如此，他们要求养子返还抚养费的诉讼请求，也得不到制定法的支持[xx]。一旦解除收养关系，他们甚至寻找不到支持其获得赡养费要求的正面规定。他们不知道：固有法上以养父为本位的收养制度，已经为现代法侧重为子利益的制度所取代。不仅原初他们可能期望的嗣续和祀统的希冀已然落空，甚至面临无家可归的现实威胁。
幸好，在原告起诉后，被告也不同意解除收养关系。看来，民间习惯及其配套的社会评价机制仍然在发挥作用。被告现实地感受到，一旦解除收养关系，他有可能被另一套区别于国家法的制度系统剥夺或限制既得的利益。法院最后巧妙地规避了原告的诉讼请求，确认收养关系继续维持。法官细致地对老人日常生活开支、医药费等细节对被告作了交待（适用法条为《婚姻法》第15条一、三款，第20条第一款）。作为互惠性的交换，法院要求原告平时帮助被告喂养耕牛，双方互谅互让、和睦相处。对于这样一个不符合制定法的处理后果，法官是心知肚明的[xxi]。但是在不突破制定法框架的前提下，这应该是法官所能做出的较好选择。至少，他努力使养父母子的关系恢复到矛盾发生前的状态。法律上的圆满解决，往往是把赡养问题合法地简化为钱财供应，且不论精神赡养和情感慰藉，现实存在的老人生老病死的问题，也是法律所无法解决的[xxii]。即使如此，在农村老人社会保障机制未能建立，转由家庭负担这一功能的情形下，问题总会是层出不穷的。
案件6（编号14）
被告系原告的养女。1984年7月，原告夫妻与被告分家，约定原告由被告赡养。“双方各自履行对老人的赡养义务和承担百年归山之责”。分家之后，据原告陈述，被告屡屡对其进行人格侮辱，不承担赡养义务。1987年，原告诉至法院要求被告负担医药费和赡养费，并且要求收回分给被告的房屋。法院最后认定“原告主持被告及女婿分家，并立有分家合同，应视为有效……原告提出将房屋收回归其所有是无理的，但提出增加生活要求承担部分医药费的请求有理”。
抽调案件中的赡养纠纷，基本上都涉及这样一个问题，即：分家析产形成的财产所有关系，在子女（儿子为原则）不承担赡养义务、甚至虐待的情形下，是否依然有效？根据笔者对案件的考察，法院几乎毫无例外地以类似于赠与合同的构造，承认了被告人的既得权利，原告只得基于赡养的法定义务，获得有限的钱财供应。当然也有例外，比如编号11案件：原告最后解除了与被告的收养关系，并与生产队达成遗赠扶养协议，财产最后归于生产队所有（1982年）。新的力量与制度的介入，在一定程度上缓解了制定法的危机。
令人印象深刻的是，包括解除收养关系纠纷在内的十三个赡养案件，有八个属于养父母子女的关系。其余五个案件则分别属于继母子、父母离婚、女儿负担赡养、原告丈夫病故等异常原因出现而导致。以上现象，似乎可以表明代际关系中的公平逻辑仍然存在，传统家庭代际传承的反哺模式仍然稳固。但是，从同一现象也可能得出完全相反的结论：传统制度和民间意识不得不越来越依赖于血缘关系的存在和维系。特别是考虑到：不到万不得已，父母是不愿意走上法庭的。
三、若干评论
（一）析产•继承•赡养
在家庭社会学中，有一种相当流行的理论认为：任何社会，一旦经历了工业化、都市化和现代化的过程，其家庭结构必定会发生从联合家庭到核心家庭的转变。这一理论，显然不能解释中国社会的家庭史。历史学者和人类学者已经证实：在中国历史上，绝大多数家庭是由四到五口人构成的核心家庭或是主干家庭[xxiii]。费孝通先生认为，80%以上的农民最普遍的结合形态为父、母、子三角结构组成的基本家庭形态[xxiv]。《红楼梦》里的超大家庭从来只是儒家的文化理想。“只有着重孝悌伦理及拥有大量田地的极少数仕宦人家总办得到，教育的原动力及经济支持力缺一不可，一般人家旨不易办到”[xxv]。尽管中国古代国家法一直对别籍异财采取排斥或不鼓励的态度，但是民间分家现实力量的强大，也使得国家法不得不做出种种妥协[xxvi]。
“秦时民有二男以上不分异者倍其赋，又令民父子兄弟同室内息者为禁，是则汉时一般的习惯，很少父母已没仍同居至于三世的”[xxvii]。这种长期在中国民间流行的分家习惯，必然具有其根植于农村生活的合理性，它给乡村成员所能带来的好处必然要大于它们引起的害处。否则，很难解释为什么“四世同堂”的大传统会让他们无动于衷。
从经济的角度来看，中国社会采取分家方式传承财产，主要是由于小农经济和其它资源上的限制，出经济学的解释，无法从根本上说明——为什么西方社会就一定不会采取这种方式传递财产。
西方继承制度建立在遗嘱继承的原则上。罗马《十二表法》以前便已存在遗嘱继承。公元前450年，《十二表法》首次正式肯定了遗嘱继承的存在。遗嘱继承优于法定继承，这是西方继承制度的一个原则。法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典（包括我国的民法通则），都肯认了这一原则虽然后世民法社会化，各国民法通过设置特留份等制度，对当事人的遗嘱自由作了一定的限制，但是这终究只是对遗嘱继承的限制罢了。遗嘱继承优于法定继承，因为现代民法制度是围绕法律行为建构的。它以承认被继承人的独立人格、完全的行为能力、财产的个人所有为前提。法定继承，也不是否定被继承人的意思自治，它不过是对当事人意思的一般默示推定，这从它又被称为无遗嘱继承即可知。这合乎逻辑地演绎出了遗产继承的唯一法律事实：死亡。死亡导致当事人的权利能力消灭，财产因此变为无主物。
古罗马法制度中，家父死亡导致：婚姻终止、家子成为自权人、合伙契约解除、对死者提起的诉讼消失等法律后果。财产也不可避免地因为家父自权人人格的消亡而成为无主物。因此，家父通常必须在生前即立遗嘱，特别在生死未卜的战前——就要立下战前遗嘱。在突然濒临死亡之际，就要立下铜式遗嘱。这样，就以生前的意志对死后的遗产预先作下安排，排除了未立遗嘱情形下，遗产由于意思的欠缺成为无主物，被外人以先占原则掳去的可能。
罗马社会的家父作为构建一个家的中心，其拥有的支配权（potestas）成为家庭内成员身份关系和财产关系的基础。家父死亡，其人格的延伸和遗产在家内的分配就是十分顺理成章的事。只有家父作为一个自权人，拥有完全的人格。家庭财产也只有他拥有绝对的处分自由。因此，罗马法上从来都是遗嘱继承优于法定继承，无论是家族兴盛还是家族观念渐亡的时代。家父从来就不缺少遗嘱的自由，在不希望家庭圣事被缺乏虔敬精神的人把持，在想临终时体验一下解放奴隶所带来的道德感时，他们尽可做出遗嘱。也因此，在罗马共和国末叶，由于社会生产力提高、商业发达、宗教和舆论的作用明显减弱的情况下，家父滥用遗嘱自由的情形不断增多。特别是，家族开始解体，使得继承人不再继承对宗族集团成员的权力，只继承财产。以自家继承人作为当然继承人，以最近的族亲（agnatio）——和父系相联系的家外血亲属——为第二顺序人的继承格局，开始丧失其宗教和伦理上的合法性和吸引力。偏离这一法定继承顺序，成为家父遗嘱自由的自然结果。
自家继承人不再被家父视为当然继承人。“因此，国家不得不采取措施予以补救，法律理论也有了转变，认为家长权是法律承认的一种特权，但同时也应负担一定的义务，家长不得滥用其权力”[xxviii]。但是社会变迁的巨大力量，特别是民众信仰的改变，终究不是政治意志所能视而不见的。帝政以后，宗亲制逐渐被血亲代替，“罗马的继承，已经由身份继承演变成为财产继承了……到了优帝一世时更明定法定继承人也以血亲为基础，这样，法定继承和遗嘱继承的基础就一致起来了”[xxix]。这即是西方现代继承制度围绕血亲建构的历史起源。从宗亲到血亲的转变，法定继承的第一顺序也相应地从自家继承人变为所有的直系卑亲属。被继承人的遗嘱自由重为新的法定继承立法所保障，同时，立法者通过规则的调整重新获得了对市民遗嘱自由的整合能力。在以血亲为亲系和亲等之基础上建立起来的亲属制度，正式奠定了日后整个西方继承制度发展的基石和方向。这里，并没有一个历史的突然断裂，并没有一个哥白尼式的巨大转折，相反，看似革命性的变动，实际上不过是一个特殊历史文明的合乎逻辑的发展和进化。
滋贺秀三正确地指出：“前近代的中国与旧罗马法的一点相似之处值得注意，这就是维系男系的家庭构成，但是有一点不同切不可忘，那就是罗马的父系（agnatio）血亲观念是基于家父权的社会因素为核心的；而中国的宗或族的观念则是基于生命本身延续的自然因素。在罗马，这两项规则或者从未存在过，或者虽曾存在过，亦在很初期的阶段即已消灭了”[xxx]。罗马早期社会，讲求军事化的纪律，家庭作为社会基本的自治体，被赋予极大的政治和社会功能。家父获得了一种类似社会官员的角色，整个社会的政治秩序，就是在这样一个社会性的支配权下得以建构的。家父作为最基本的支配权人存在。他是家这个社会堡垒必要的唯一的指挥官和纪律官，他是家庭对内对外关系的最高代表人。生物性的联系，并不是一个家父的最高目的。家父的最高目的在于：由于他的死亡所产生的诸种社会法律关系的平稳交替。作为一个社会权利义务关系的定位点，他（它）构筑了人的关系和财产关系的基础。家，就是在家父权支配下的一切人和物。因此，家长死亡，这一个社会共同体也就随之解体了，旧的家庭完成了其使命并走向终点。接力棒被传递到了曾受家父支配的妻子、子女手上，他们成了具有完全人格的自权人。他们承担了新的社会使命：已婚的儿子与他的妻子、子女组成新的家庭而成为家长。其他子女则在监护制度的保护和监督下，等待着进入未来的新家庭。对于罗马家父权的“社会性”，法学家乌尔比安在《学说汇纂》中有一段可资说明：
“被称为‘家父’者在家中有着最高的地位，即使他没有儿子，依然宜用这一称谓。因此，当我们讲到家父时，还要提出被监护人和家父死亡时隶属于他的人们开始有其单独的家庭。因为每个人都拥有了家父的名称”[xxxi]。
认识到了这一层，再来考察罗马的婚姻制度，就少了许多迷惑。与家父生杀予夺的肆意并行，罗马法学家对妻子地位作了这样的阐述：女性是其家庭的起源和终端(乌尔比安：D.50,16,195,5)；兄弟处于第二亲等，因为生育我和兄弟的父亲和母亲在亲属关系中被认为处于第一亲等（保罗：D.38,10,10,6）；亲属关系的初始权能由女性产生，事实上，仅仅是同一母亲所生的人才被认为是兄弟（保罗：D.38,10,10,6）；解除婚姻应当将嫁资返还给妻子（乌尔比安：D.24,3,2pr）[xxxii]。家庭的生物起源在于婚姻，婚姻——与女性的结合——诞生了家庭，家庭的诞生赋予了罗马婚娶男性以一个载体——一个支配权赖以产生、运作的载体。家父支配权的唯一法律事实正在于：结婚。历史上罗马家父支配妻子的事实，与婚姻产生于夫妇结合的法理并不矛盾。特别是，随着社会文明化和理性化的进程，婚姻在罗马更是变成了人事，所以优士丁尼在《法学阶梯》中称“婚姻是男女以永续共同生活为目的的结合”。罗马法学家对于婚姻建构的法理抽象，经过历史长河的冲刷，经历住了岁月的考验并愈益深入人心，最后，立法者运用国家理性，将之沉淀为又一个西方文化的传统。婚姻已经不再以宗族利益为基础，而着重于婚姻当事人的利益，并尊重当事人本人的意志，妻子在家庭中的地位也得到了改善。
这不是历史的偶然而为。固然，罗马前期家父权与中国传统社会家长权有许多相似，但绝不能让表面上的形式相似掩盖住了文化深层的扞格。在中国人的传统法意识中，父子为天然的统一体。只要有后继者存在，父亲的人格就不因死亡消灭，相反，他的人格在子嗣身上得以延伸，在后继者往往存在复数的场合，因其共同保有父亲后继者的资格[xxxiii]，为了避免可能导致的矛盾，父亲利用其权威在生前采取均分形式传承财产。这也可以解释中国传统社会存在的另一个现象：同居共财关系并不因死亡而必然消解。这个现象与生前的财产传承虽然看似矛盾，但实际上却是同一逻辑使然。滋贺秀三指出：
“给家族生活带来重大变化，成为人们关注的焦点的法的事件，并不是人的死亡，而是与此在时期上没有直接关系地进行的家产分割。在同居共财制下，继承并不反映构成作为事件的这一现实，词汇也只有意味着作为关系的继承”[xxxiv]。
“继承”一词，在中国古代汉语中不是一个常见的搭配。“继”字通常以人为目的语，古汉语中常见有“继嗣”之搭配。“承”字则通常在“承祀”、“承祧”和“承业”两种意义上使用。姚荣涛先生认为，中文中所说的“承”、“承继”、“继承”，其本义系指由上而下的传递，所谓“自下受上称承”，“承”者“下载上也”。他指出：“把自己拥有的身份、财产传递给有一定血缘关系的人，这是随着私有财产出现而产生的人类社会的共同现象。在中国古代家长社会中，这主要表现为由上而下的男系纵向传递，即父亲向男性子嗣传递。从子嗣方面来说，则是后辈得到了前辈的身份财产”[xxxv]。不是由上而下的传递，就不能称“承”、“承继”、“继承”，而应是“入”、“管”。可见，中国所谓承继，是人格延续的结果，同时作为祭祀义务的保证，并概括性地继承财产。因此，与罗马早期继承法以家父权力这一要素来建构不同，中国法是围绕宗族关系来建构代际财产传递的。因此，女儿不可能作为承继的主体，遗嘱自由在中国传统社会也是不可想象的事情[xxxvi]。女儿获得奁产，父亲以遗嘱处分部分财产赠与他人，都不能从承继的角度来理解。它们充其量只能被视作“承受”财产，并严格受限于父祖子孙传承这一锁链，只能在常识范围内作为家产受益者的身份存在。正如俗谚云：“男承家产，女承衣箱”，“男承家产，女承吃穿”。
让我们来看一下《礼记·昏义》中对于婚姻的论述：“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”。在这两句最古的同时也是最典型的关于婚姻的定义里，“我们看到很清楚婚姻的目的只在于宗族的延续及祖先的祭祀。完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的”。当然的，这不是女性自由意志的表达和尊重，且不是围绕于男性家长权建构的秩序。《礼记·昏义》云：“妇顺者顺于舅姑，和于室人，而后当于夫”[xxxvii]。夫不过只是父祖子孙这一锁链中，承上启下的一环。在家内，其固然有统一绝对的、得对一切卑幼行使的家长权，但这绝不是可任意生杀予夺的支配权。他必须从他所处的地方左右环顾，在一个宗和家的差序格局里，恭谨地维护自己的权威，他必须以礼服人，而不是专以力唬人。在中国传统社会，长者发火乱动，会被视为缺乏权威，权威在于克制。婚姻的最高目的，也不像罗马社会，主要为了完成家庭的社会秩序功能。“我们或可说为了使祖先能永享血食，故必使家族永久延续不缀，祖先崇拜可说是第一目的，或最终的目的”[xxxviii]。在中国，古人相信鬼必须血食的。“不孝有三，无后为大”，那样，祖宗便成为无祀之鬼了。
与中国不同，西方文化的起源之一——希伯来人也知道祭祀祖先的仪节，他们把它看作异族的习惯，或应行禁止的迷信。罗马人的祖先祭祀对于法律及命令有极重要的影响。这种仪节对于继承加以各种限制，但这些限制后来逐渐消灭，家神也成为家鬼了。“构筑中国法且维持其永久的最有效的代理人是祖先礼拜。罗马最初对于家神（household gods）-lares and penates也有一种祖先礼拜。但是附带的祭祀义务逐渐由私人的转化为公共的论坛（public forum）并授之予神学院（college of pohtiffis），后者则向坚持此道者征收继承税。在中国，既未发生这样的转化，也绝无任何转化的可能”[xxxix]。特别是，西方基督教的兴起，更加否决了西方家庭家族祭祀的宗教功能。十戒里首先就禁止崇拜异神。基督教社会，人伦关系中最亲近的是夫妻：“因此，人要离开父母与妻子结合，二人成为一体”（《旧约·创世纪》2：24）；“人要离开父母，与妻子连合，二人成为一体……你们各人都当爱妻子，如同爱自己一样”（《新约·以弗所书》5：31.3）。
每个社会的内生制度都是其整体传统的一部分。西方社会，至少从罗马社会开始，就建立在一种团体格局和“权利”的概念之上。通过权力（利）——义务的主客体两分，社会与个人以及家庭与个体之间，是相互分离的。每个家庭、每个个人面对着一个共同的团体。团体是建立在独立个体基础上的群体，个体间的界限是相对明确的。不仅作为肉体性的个人，即使无生命的团体也不影响通过法律的拟制获得其主体性。生命的偶然感体验，因为存在的时空断裂而不断加剧，因此，需要一个在天的父和天堂来弥补灵魂的虚空。
中国传统法律的精神则是建立在差序格局之上的礼法社会[xl]。家族主义和身份制度将整个社会纳入了一个你中有我、我中有你的网络。公和私是相对而言的，是可以随时加以解释转化的。个体只有在群体里才能发现自己的身和命。主客体不仅未分，也根本就不关心分离。权利或许只有在法所保护的利益中，才能看到一点似是而非的对应物。不仅在空间上相互往来，每个人还是历史长河中的一段。在父祖的嘱托下完成延续子孙的使命，在续嗣和祀统中，在日常的担水砍柴和身后重归于历史的满足里，获得了一点在风雨飘摇中安身立命的本钱。
在西方社会，一个人的权利能力始于出生，灭于死亡，而中国传统社会一个人的价值存在，并不当然地随出生和死亡而受影响；西方社会，一个人的生后财产按照遗嘱自由的原则处理，中国传统社会，因为根本不存在绝对的所有权，使得遗嘱也基本上丧失了存在的价值；西方社会即使宗族色彩浓厚如罗马早期，家父终究是一个具有自我意志自由的主体，中国传统社会即使财富丰盈如江南巨室，家父终究只是要完成其认为理所当然的使命；西方法定继承是对遗嘱的默示推定，中国的遗嘱则是在正统秩序范围内的有限调整。
西方继承不排斥女性，先不论后世直系亲属和妻子均得遗产的现代法典，单在罗马早期，根据《十二表法》，处于死者夫权下之妻子和父权下之女儿得为第一顺序继承人，且继承份额男女平等。同居事实和权力（利）义务关系是继承的基础，男女性别差异则在其次。“继承人继承死者的支配权，对他们的可转让的法律关系的整体，继承人仅基于被继承人法律地位这一单一事实就可进行继承”[xli]。中国传统社会的家产则是：由父子共财而及于其直系卑亲。只有处于父祖子孙这一锁链中的父子共同拥有财产，即分中有继、继中有养、养中有合[xlii]。因为，中国宗族是以男系为中心的团体，一个同宗共姓且共祀的男系血族团体。凡是同一始祖的男系后裔，都属于同一宗族团体，概为族人。而女儿由于同宗不婚的原则，一旦因为结婚，就丧失本宗的地位而归入夫宗的名下。“养儿为己，养女为人”。因而，有学者指出：“从这个角度看，排斥女子在其出生家族中的权利不是为了剥夺她的权利，而是使她能够全身心地投入到另一个家族，以便更好地完成其家族交流的社会功能和生儿育女的生理功能”[xliii]。女子终将成为别人的新娘，因此，她们除了获得一份嫁妆，就失去了作为家产承继人的身份。
基于同样的理由，死者的妻子也没有继承财产的资格。为了宗的目的，且夫妻一体的观念，在传统社会不存在夫妻共同财产的问题，只有一个家产的概念，遑论夫妻财产约定或分离的可能。妻有时可能会取得家庭财产的管理权能，或是一份养老财，但这与“继承”完全是两个不同的概念。承继多半在生前就发生——即分家析产，这实际上是子辈承继期待权的提前实现，因为不存在西方的独立人格的问题。这种父子共有是一种动态和历史性的共有，很难用现代法律公同共有的观念加以清晰的分割。由于家父拥有对家产的支配管理权的事实，往往有学者将它与西方的所有权概念相等同。或是像目前法院对分家析产等同于赠与的定位。事实上，家父的处分权能受到很大的制约。他生前的财产处分包括赠与，以及身后的遗嘱和遗赠，均在父祖子孙锁链的严格束缚之下。同时，由于一家同居共财的事实，也常会给人以一种家财共有的错觉。其实，父子以外的家庭成员，只能作为家产的受益人来认识，他们没有对于家财的承继期待权。家庭的生物起源和经济功能，与家庭的文化目的和宗教功能不能混淆在一起。与罗马法上收养不受同族关系和辈分之限制相异，中国传统收养的目的则在于：祭祀、承家、养老、恤孤。“继嗣”、“乞养”、“招赘”[xliv]，这些都是家庭再生产出现故障情形下的补救方式。补救的不是无主财产，而是宗祧的延续。
确实，将西方和中国的这两套家庭制度排列在一起，很容易得出如下的判断：一个重视个人自由意志，男女平等，科学理性；一个则在宗族的重压下压抑自由，提倡男尊女卑，迷信落后。特别是近代以来，中西对比带来的强大视觉冲击，遭受屈辱所带来的自卑和怨恨，以及民族国家构建过程中不断深入的意识形态宣传，这些都在不断销蚀我们对于历史传统的清晰记忆，影响我们的冷静判断，我们不断地被强化所谓“封建落后、迷信、吃人礼教、一无是处”的印象，在被动灌输的困倦和厌烦中，我们希冀通过毕其功于一役的努力将一切推倒，重新来过。
至少自1911年《大清民律草案》将西方亲属继承制度引入中国，历经北洋政府第二民草（1915年亲属法草案）、国民政府第三民草（1925－1926年亲属法及继承法草案）、南京国民政府民法典，中国亲属继承制度历经了一个家族主义→家族外衣下的个人主义→个人主义的轮回和嬗变[xlv]。建国之后，以1985年《继承法》为标志，一套坚持继承权男女平等，依法保护公民私有财产继承权的制度终获建立。“继承”一词的所指，最终在制定法层面完成了西方意义上的转换。
建国之后，中国乡村历经了从土改到合作化，再到高级社、人民公社的历程。家庭生产和消费功能的丧失在大跃进时期达到顶点。随包产到户的家庭联产承包责任制推行，家庭生产与消费功能得以部分恢复，但是，曾经作为农民最大的财产——土地，则从农民家产的清单中退出。与非农收入的相对上升相比，农业生产的效率没有发生显著的提高。年轻一代所做出的经济贡献开始压过以农为本的年老一代。代际权力关系随这样一部家庭经济史的演变发生转移。经济重心开始从父辈转向子辈，女权话语的上升也在其中扮演了重要的角色。
如上文揭示的那样，一套旧的组织、制度、习俗和规范尽管仍然有效，但在西方权利话语的全面入侵前，已变得不再理直气壮。尊老爱幼的传统美德，由于缺乏支撑其存在的外部结构和舆论机制，一俟经济状况恶化，就可能借助分家不均等借口被抛诸脑后。传统，是以代际之间对于习惯法的高度认同，来担保父辈分家析产之后的高度风险的。如今，当父辈一再遭受晚辈的歧视与国家法律的冷漠，我们发现，传统分家习惯正面临现实的威胁。社会变迁开始瓦解父子一体、夫妻一体的观念，这一历程伴随代际信任度的下降产生一系列连锁效应，传统的“分家析产”制度不再那么有效运转。矛盾激化最终被诉诸法院，现代继承制度开始介入习惯法的空间，并对分家析产进行重新构造。矛盾可能得到暂时解决，但是这套新式话语，却可能继续弱化代际之间的信任度[xlvi]。
梅仲协先生早在数十年前，在评价南京国民政府民法典时，即发出了历史的诘问：“将宗祧继承制度，根本废除，而纯采个人主义之遗产继承制，此其短处三。此宗祧继承，乃我国数千年来之旧制，民族之繁衍，文化之发扬，端有赖乎斯制之深入民心。……现行民法起草者，既昧于环境之考察，又未细味国父之遗教，徒逞一时之情感，将维持数千年民族蓄衍于不替之宗祧继承制度，根本废除，不佞愚鲁，诚不知其用心何居也……愚以为不分男女，均得继宗，应与两性平等之原则，不相刺谬”[xlvii]。时过境迁，岁月无情，反对也好赞成也好，舶自西方的亲属继承制度，其全面推行已是不争的事实。但另一个潜行的事实也是我们无法熟视无睹的：传统制度虽然被压制、被批判、被改造，但却仍如本文冰山一角所揭示的，它们仍然顽强地生长在它已经生长了数千年的土地上。
这种习惯绝不是一种俗见认为的落后的封建迷信，“经过儒家改造后的丧葬则并非纯出于原始的迷信或对灵魂不真的想象，而是折中于情感与理智之间的……其对待死者之态度是诗的，艺术的而非宗教的。其要在于求得情感的慰安而又不流于过度”[xlviii]。
如果说，这套习惯只有在农村里才能生存，它必然与城市生活和工业社会的理念相悖。那么，苏亦工先生在其《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》一书中，给我们提供了另一幅有违我们“常识”的画面[xlix]。在沦为英国的殖民地后，通过义律公告，在香港形成了一个一岛两制的格局，占领以前当地通行的中国法律和习惯仍继续适用于华人，与英国的法律制度并存。这种一岛两制的格局直到香港回归，习惯法的官方权威，在特别行政区基本法第八条中得以承认。一百多年的殖民史，西风美雨强如香港，现代化发展强如香港，一套传统习惯法律制度不但没有消亡，相反，在各个领域——如婚姻、继承、地产，传统制度经过权利化、程序化、实定化的发展过程，愈益显出了其旺盛的生命力。由于贴近传统所引发的内在认同感，延续了华人在殖民地中对于自我历史的记忆，并在这一过程中，维护了作为一个文化群体的尊严。与惯见恰恰相反，以传统为基础的习惯，更可能是一种社会发展中的凝聚力量和创造力的来源，而不是阻碍。“它代表人类历史的连锁。要是没有继承，历史就无从进行，因为现在是过去的接续，又是将来的根源。继承是增殖资本，增加生产及财富的必不可少的条件，因为一个人如果不能确信他能以财产遗留给他的家庭，能处分他的财产，他就失去了努力工作、任劳耐苦的推动力了，这是显而易见的事”[l]。同样的，沿用了南京国民政府民法典的台湾地区，1977年台湾“最高法院”上字第1340号判决书中这样写道：“再观人生于世，莫不求有后，以冀生命之延续，自古以来，但闻人生死无后，宗族多为其受嗣以继其宗；从未闻死者有后，宗族反而出养其后以断其嗣”[li]。传统，不是一种惟古为佳的泥古主义（traditionalism），相反，它是一种接续过去和展眼未来的历史意识。对待法律，认识法律，必须具备一种超越浮浅和片面的实证主义的视野。
（二）民间法·习惯法•国家法·基层司法
习惯、惯例、风俗、民间法、习惯法、惯行、风行、小传统、地方性知识，所有这些词语常常被用以指称同一个事物——即区别于国家正式法的，具一定强制性的民间行为规范。但是所指的可变性又因能指的未定，使得同一词语往往被赋予不同的意义[lii]。这也是在考察基层司法制度中，将各种有别于国家法的东西熔于一炉的重要原因。词语的滥用，导致了认识上的混乱局面。事实上，分家析产之所以未能在现代法律体系中找到其适当的定位，从根本上说，就是制度话语的分裂所造成的，最终只能通过类比来稍稍缓解认同上的焦虑。
民间法研究的方兴未艾，同样反映出对于西方法律理论的复杂情结[liii]。一方面，我们需要这套理论来证立制定法。另一方面，我们又无法将民间规则纳入这套理论。特别是，西方法的话语体系，不但不能重述民间规则，而且一直遮蔽和割裂着它。于是，我们只能开辟出一块对应于国家法的所谓民间法领地，而它与西方法律理论中作为法律渊源的“习惯法”的关系，又是语焉不详的。采用国家法——民间法的二元构造，本意是暂时搁置认识论上的困境。只能确定一点，主权者制定的当为法律无疑，至于制定法之外的“柔性制度”，就只有先放入民间法这样一个持保留意见的领地中了。结果是，势必将民间所有的特殊思维方式一股脑儿地归结为“民间法”。
我们发现了制定法之外随处可见的民间规则，并因此在法律社会学的旗号下建立了一个“民间法”的研究领域。这种表现为学术上的敏感和重视，一方面，推动了民间法的研究，而另一面，因为一开始即下意识接收的西方法律渊源理论，反而加剧了作为真正“法”的习惯法与道德律、礼节、日常生活习俗的混淆。他们往往将道德律、礼节、日常习俗、宗教习惯都一概视为习惯法[liv]。他们持一种后现代的法律观，并且倾向于将法学和社会学、人类学方法相互混用。走马观花的田野调查和检验西方理论的智识兴趣，推动他们通过寻找诸如常人方法学、福柯的权力技术分析、实用主义法学、制度经济学西方理论的框架来救急。结果是人为虚构出种种非真实的对象，或者忽略无法解释的对象，或者只是将之纳入“民间法”的容箱之中（Container）。
在考察民间法的过程中，他们往往采用这样的叙事方式：首先，对案件本身做一完全西方法律视角下的理想解释。然后，深入生动地描述民间法的运作状态。再将理想解释与现实状态的差值，统统归纳为一开始就想揭示的“本土资源”本身。最后，运用各种西方的框架，对这一人为抽象出的“本土资源”作各种过度的诠释。这种叙事方式，固然可以克服他们认为的法条主义的幼稚，揭示出民间的法律运行并不是完全清晰的法律产品，相反，“法律事实是模糊的，适用的法律条文是模糊的，作为专业法官的角色也是模糊的”[lv]。这就是他们的最终目的。在民间法旗号的遮护下，这种模糊的法学产品，丝毫未因其根本上的避实击虚而反思，相反，这就是他们所要揭示的民间法，这就是民间法——“模糊的法律产品”！
对此，吉尔兹曾作过批评：“风俗—词在人类学中把思想化约为习惯，这一危害大概仅次于它在法律史上把思想化约为惯例的危害”[lvi]。体现为悖论的现实是：虚假的民间法研究反而模糊了真正的习惯法，揭示努力的结果是更加令人困惑。试图说服反对习惯存在者的结果是更加增强了他们之前的确信。在他们看来，如果习惯法就是这样一些模楞两可、似是而非的东西，那么，在学术游戏之外，可以就此宣判作为制度的习惯法的死刑了。看似对立的两大阵营，实质上同为政治意志和西方理论的雇佣兵。国家法—民间法的二元构造，首先就是西方法学理论切割下的产物，西方法律渊源理论不仅成为了发现法律的工具，也成为了法律移植国家确定自己传统规则有效性的标准。只不过，一个是从正面的角度发动一场剿灭战，另一个则是在国家法之外，通过迂回和进入，从内部瓦解和玷污习惯法的身份和合法性。从这个意义上说，民间法就是冒充为习惯法的犬儒派和投机者。与国家法一起，不约而同地成为了习惯法的杀手。这就是法律移植国家的尴尬。必须为真正的习惯法正名！
西方制度经济学认为，从个人的习惯（usage）到习俗(custom)，从习俗到惯例(convention)，从惯例到制度化(institutional)这样一种演进行程，大致反映出人类社会制度的历史发展[lvii]。但是中国与欧美社会的制度演进行程显然有别。在中国并不存在习惯法逐渐获得实定性的机制，“土俗、土例、俗例、土风”等类似的词语不等于西欧法制史意义上的习惯法（“例”、“惯例”、“俗例”）。我们的调查也发现：在分家这一习惯上，甚至在同一村庄中也存在一次性分家和系列性分家两种不同的方式。那么，中国民间规范的真实存在样态又是如何的？日本学者寺田浩明先生提供了一种观点：
“关于规范存立的这种所谓客观的、制度化的框架在旧中国却完全不存在……个别人主张自己有理而开始从事的个别行动，可能随承认其合乎情理的人们在数量上的增加而逐渐扩大范围，最后成为一种由中心和边缘构成的‘风气’或‘风习’”[lviii]。
这一论述，反映了中国“习惯法”区别于西方“习惯法”的特征。值得注意的是，寺田先生的判断，是基于对明清时期中国土地习惯的研究而得出的。或许是为了强调中国法律的独有特征，结果却是夸大了中国习惯的随意性，至少是将局部的特征上升成了整体的特征。在中西比较的意图下，有意无意曲解了中国习惯法作为“法”的身份[lix]。本文揭示的中国分家习惯正可以作为驳斥这一观点的例证。尽管，在分家形式、分家时机、分家方式、分家主持、财产分配方案以及老人赡养方式，所有这些都可能因村庄类型、经济水平、地理特征、历史演变等多种因素产生不同的样式。甚至，在同一村庄也不可能遵循同一的分家方式。但是，历史上生长出的这一套代际财产传承的规则制度，事实上已比较明确地规定着人们之间的权利义务关系，具备了法的内容特征；同时，这套习惯规则依靠社区舆论、宗族会议、“中人”等社会认可的物质力量来保障实施，被人们内在地认同为理所当然，被重复地予以适用，从而具备了法的外在形式特征。形式的差异，也只是多种社会变量在分家习惯规则范围内调整所形成的结果。
在数千年的历史生长中，这套民间习惯被用来分配乡民之间的“权利义务”，调整和解决他们之间的利益冲突，它们通过“特殊主义的关系结构”，依凭民众对于地方性知识的共同信赖，从而获致由舆论机制支持的效力和确定性。这种习惯法的所指和能指不是任意的，民间生活中存在的道德律、礼节、日常生活习俗等，它们与习惯法存在本质的区别，“习惯法所涉及的行为领域与正式法律所涉及的领域基本上相叠”[lx]。法律规则必须能够被再解释——由社会之法律设施再解释，即Bohannan所谓的“双重制度化”[lxi]。习惯法比普通习惯更具确定性和操作性，也更适于裁判，它区别于道德律、礼节、日常习俗的模糊性、非强制性、不可操作性、非确定性。本文中的编号1案件，就为我们生动地描绘了中国习惯法的特有逻辑和运作。
在这个案件描绘的协商会议里，所有的参与者，不管他们怀有怎样的动机，最终都在沟通中围绕于嗣续的基础。这就是他们所共同接受的“基础规范”（basic norm）[lxii]。围绕着这个基础规范，赋予了分家习惯以权威的统一性。借助于对这一基础规范的不断引用，赋予了其它下位规则以连贯性，形成了一套完整的自足的规则体系。作为一个事实性的事件——家子赡养父母并承继家产，这没有告诉我们更多的信息。它们需要借助于可适用的法律进行再解释，借此确定该事实行为的法律意义。
“主要是摸下底，用于玉柱（原告人儿子）来开支”；“存几个钱用来玉柱读书和家庭开支”；“存款户头要是马玉柱的名字，我们姓蔡的决定不会要分文”。可以看到，尽管协商过程中会有不断的争吵、不满和诘难，但是很快又会回到对这些“基础规范”的引用，批驳对于规则的偏离，并促使当事人反思自己的主张，从而使得协商能够继续进行。即使可能因此压抑自己的利益主张，他们也不将他们关心的法律关系，理解为自然的因果关系，而是理解为一种严肃的规范关系。他们不简单地说，某个人要求另一个人以特定方式行为，而主张这是“应然的”、“正义地”。每个人都对这套习惯采取了一种内在的观点。人们不只是运用道德说教和情理分析，他们用规则来推理、解释规则，评价他们自己和其他人的行为。当有人试图突破规则满足利益的时候，马上会有一种声音，用大家认同的规则，来论证他们敌意的反应和批评的正当性。批评的目的就是要使大家遵守规则。这不是纯粹的习惯，破坏习惯并不必然招致反对，破坏规则将导致批评。在偏离规则的情况下，不用上升到道德的高度，亦不用情理谆谆教诲，偏离规则本身就是批评该破坏的充分理由。大家根据规则，并对规则的遵守做出评判。这是一个具备第一性规则和第二性规则的法律规则体[lxiii]。不妨引用哈特的一段话加以说明[lxiv]：
“每个棋手不仅本人以一定方式移动王后，而且对所有以那种方式移动王后的行为的适当性‘有看法’。这些看法在偏离行为已经发生或有可能发生时，体现为对他人提出服从的要求；体现为认同这种来自他人的批评和要求的正当性的承认。为了表达这种批评、要求和承认，人们采用了一系列‘规范性’语言。如，‘我(你)不应该那样移动王后’，‘我（你）必须那样移动’，‘那样是对的’，‘那样是错的’。”
事实上，就像哈特所说的象棋比赛，一个人要进行比赛就必须对棋局持局中人的观点——即棋手对他自己和其他各方所持有的批判反思态度。同样的，要理解该游戏就要懂得规则，使自己采取内在观点。如果你以前从来没有看过下棋，或者根本就不打算理解它，你就很难理解面前正在发生的事。你只能看到眼前零乱的走棋方式，特别是，如果你已经先入为主地接受了另一种棋类运动的规则。
在这个案件中，当事人各方都在努力遵守活动的规则——一套代际财产承继的习惯法。所有人的行为都不是孤立的，相反，因为对这套习惯法规则的共同接受，才使得接受规则成为可能。“私人性地”遵循规则是不可能的，如同不能一个人下一盘棋。如果每个参与者开始坚持自己的一套私人规则，协商就进行不下去了。这正区别于道德律，道德律主要是一种个体仰望星空的内心超越。这也区别于习惯行为，你可以说，“我们通常在周末下棋”，但是这并没有约束性，相反，受规则约束的行为就没有自由的选择性。比如告诫说，“你要玩，就必须遵守游戏规则”。
法律不是一个自足的规则体系。对于习惯法的参与，也不仅仅是类似于参加棋赛对于规则的接受，不仅仅是一场语言的游戏。更重要的是，每个人在其中获得了其行为的意义。对于习惯法的遵守，不仅仅是一种合理、功利的功能考虑，相反，各方都必须做出一定的妥协和牺牲，来维护一种仪式、传统、权威和普遍性的“基础规范”。事实上，就像我们这次所调查的主题，很多习惯规则都是反功利主义的。赡养和分家，如果认为它主要解决代际财产的传递、代际的扶持、生计的更好安排，那么就无法解释为什么在经济社会发展如此不平衡的中国，不同的地域都集体无意识地趋向于同一制度。它的背后肯定包含着一种信仰，一种对于人生目的和超验价值的共同接受。从当事人的内在观点看，分家并不是仅因为合理才分，并不是借此可以在代际间产生效益的最大化和摩擦的最小化。恰恰相反，在社会急剧变迁的今天，坚持一种古老的习惯，可能要意味更多的麻烦、争吵和纠纷。当事人决不会在分家时因为理性的计算，因为分家可能带来的风险，和从外在观察者看来，一个势必没有效率的制度，而采取拒绝、驳斥和公然反对的态度。除非这个社会的信仰体系已经发生改变，社会成员已经抛弃了传统，否定了权威，消抹了社会记忆——“基础规范”的普遍性已经消亡。制度的经济逻辑，同时也蕴涵了这个社会的信仰体系。并且，不惜以效率的代价来维持社会生活的温情脉脉。在信仰消亡前，当事人会这样看待习惯法：这是一种应该，因为历史以来就是这样的，我的祖辈是这样做的，我现在的财产也得乎于此种习惯法的实践，即使国家法不同意；这也是一种正义的表达，只有这种表达才顺乎我们自己的看法，一种合乎我们生活之道的“权利和义务”的安排。更重要的是，这是一种善，甚至是一种超越道德的宗教观。
家，是一个经济概念，家庭成员同居共财，是一个集合体共同面对自然、社会的堡垒。家，更是一个赋予了文化价值和生活意义的存在。连接着一个家庭的过去、现在和未来。在中国传统里就是宗——信仰体系围绕它加以建立。“人能有所立，则即能为人所知，为人所记忆，而不死或不朽。然若惟有立德立功立言之人，方能为人所记忆，则世之能得此受人知之不朽者必甚寡，大多数之人，皆平庸无特异之处，不能使社会得而记忆之。可知而记忆之者，惟其家族与子孙。特别注意祭祀祖先，则人人皆得在其子孙之记忆中，得受人知之不朽”[lxv]。作为经济的家是一个过程、一个工具、一个肉体的维持。作为文化的家则是一个结果、一个目的、一个精神的存在。这并不是在经济的家和文化的家之间分出高低，恰恰相反，正是借助经济的家才能完成文化的意义，也只有它才分了家，有家可分。特别是，大传统以四世同堂为最高文化理想，最终在生活条件的约束下走向了民间的分家，这就体现了文化理想不能狂信地漂浮半空。另一方面，只有文化的家才使得要分家，并且是这样而不是那样分家。两者就是这样一个辨证的统一，而不是同一和对立。
再以体育比赛作个不太恰当的比喻。我们常常需要对一项体育竞赛的规则加以改进，这种改进是建立在对运动开展的认识之上。在不断的规则调试中，促进了一项体育运动的发展，并在发展中接受检验并进一步做出调整。如果因为比赛培养出的选手实力不济，而将所有的问题归结于竞赛规则本身，并且决定选择运动开展最成功的规则，抛弃既有的比赛规则；结果，规则是被引入了，足球运动引入了NBA的篮球规则，那还是原来的运动吗？恐怕运动员只会因此变得更加无以措手足。
“当我们对于我们个体之于世界和历史的廓然大化之间的联系懵懂无知时，就必然会对我们思想的普适特性与原创禀赋产生虚妄的错觉。只有历史感才能保护我们怯除这一虚妄的错觉”[lxvi]。我们不妨以西方两大LAW系为例：
在罗马法系各国法中，所有权是指承认所有权人享有三种权能的总合，即使用权、收益权与处分权。这种分析，把使用权的权利（居住一所房屋）和管理物的权利（使人修理房屋）归纳为使用权，是不够明确的，而把从物质上毁坏物，与对物作处分行为这样性质不同的权利归纳为处分权一个词则几乎是可笑的。以英美信托财产为例。受托管理人是所有权人，但他的特权受到信托财产授权书与大LAW官法院发展的衡平法规范的限制。在实际生活中，一般说他对信托财产有权完成管理与处分行为；但是，他既没有对物的使用权（真正意义上的）与收益权，也无权从物质上毁坏物。一个社会的法律制度，特别是习惯法，是这个社会传统历史叙事的产物：它告诉我们，什么活动适合于什么场合。它给我们提供了对于同一事物的特殊想象和期望，只有这样，我们在遵循这种法律制度时才有理所当然的承认，而不是一种被迫的接受和服从。英美普通法和大陆法的不同叙事结构，最终产生了不同的法律概念与类型。这足以迫使我们将视界转向对产生习惯法的中国传统社会空间的认识，寺田浩明提供了一种富有启发的观点：
这种充满互让或者是忍气吞声的社会空间，正是对应于缺乏制度性的装置来明确认定：究竟从哪里到哪里，才是正当地归属于自己的利益这一状况而发生的现象。不过，也同样正因为这一状况，那里存在的，同时又是一种“反互让的空间”[lxvii]。
通过上述的“互让”与“反互让”的社会空间，有可能深化对本文考察的家庭代际财产传承的习惯法的理解。在种种结构性矛盾约束下的乡村民众，在一个有限的空间内处于不做声的推来挤去、暗暗较劲的状态。在这种现状中，一套内生自发制度得以产生。它是乡民们在日复一日的生活实践基础上的制度创设。这套制度有它自己的生命和它自足的意义世界。这样一个特定社会的成员所共享并相互传递的知识、态度、习惯性行为模式的总合，构成了一个独特的传统。这是一种区别于团体格局的差序结构——“特殊主义的关系结构”。但是，它的特殊性，并不能代表它就不是法，它有从根本上区别于道德律、礼节、日常生活习俗的特征。它的特殊性，也不代表它不能经过改造获得实定化、权利化、程序化的可能。
每一个社会、每一种法律体系都是其历史的囚徒。即使周遭的世界已经变化，传统仍有其效果。事实上，民间习惯与国家法的冲突和互动自古存在，静止、孤立地认识二者，势必只会因或者低估或者高估的狭隘，限制了自己的视野。历史上，“律”也需要通过对民间习惯法的吸收改造，以“例”及其它方式将其纳入法律整合的范围。社会生活由一些传统的、谁也不认为有问题的行为方式统治着。这些“约定的”行为规则，只要不曾得到法官的认可，就不被认为是严格意义上的习惯或法。它们能否及怎样得到法官的认可经常不甚清楚。然而，如果不指出这些社会生活准则的存在，那么，对于习惯法作用的研究，就会是不完全的和虚假的。当一项规则被接受时，它就进入了一个不同的叙事语境中。该语境独立的话语动力，可能影响该规则的含义，并使其概念转向未被预料的反面。
结 语
本文揭示的基层司法中所体现出的“法律”，最终总是难以避免嵌入能体现民间信仰和地方性知识的“习惯”。“习惯”迫使国家法必须采取在“法律帝国”中设立“情理特区”的方式，避免自己丧失对于民间纠纷的管辖力。中国的基层司法实践展现出的独特形态，使其已不仅仅是一种普遍意义上的纠纷解决机制，同时，也反映出了现代性问题在中国展开中所面临的种种特殊问题。
可以看到，由于主客观条件限制所造就的，并不“现代化”的司法实践方式，在具体纠纷解决中，也以生活的自然理性，避免了由于社会急剧变革所引致的国家制定法和习惯法的张性和断裂。司法在制定法和习惯法之间扮演了一个经纪人的角色。但是，基层法院的合法性，同时面临中国语境下的二律背反。一方面，法治要求法院通过权利话语的象征性操作，借此获得自身的合法性，并保证公民自觉诉诸法律来捍卫权利，进而达至法律帝国的塑造。另一方面，法院又不得不通过规避对于法律的严格适用，采取实用策略的选择，满足当事人的内心要求，以避免当事人规避法律解决的尴尬。
由国家力量推动的现代化建设，意识形态不再只是扮演工具的角色，它转而成了目的本身。当事人在社会结构转变的过程中，正因为已经一再遭受了种种结构性矛盾的伤害，也一再加强了将纠纷解决作为弥补上次损失的意识。他们将纠纷诉诸法庭，是因为传统权威的式微，更重要的是，想在国家法和习惯法的中间地带及其重叠中，达到利益的最大化或是损失的最小化。
当事人人格的双重化，使得严格的法律适用和传统的习惯规则都不再满足他们脆弱的心灵。这种人格的双重化，对两种法律的合法性基础同时进行着潜在的瓦解。我们看到的是一幅精神分裂的国家与社会的图式。
中国的近现代史，就是一部资源禀赋先天贫弱、后天发展环境恶劣的民族追逐现代化的历史。为了民族独立、国家富强，在引入西方法律的基本价值时，也更多地出于一种功利的考虑。我们抱着一种侥幸的心理，懒惰和自负使得我们疏离于把握民众真正的生存状态。我们希望通过现代西方法律制度的引入，在此基础上形成具有私人意识的自治个体。为了这一目的，不惜使用强硬的政治手段。事实上，个体的自我意识，是建立在对于历史和社会的记忆之上的。记忆使想象将一系列相关的知觉连成了一个单一体，自我是记忆的产物。如果建立秩序最终以牺牲社会传统、习惯为代价，个体的记忆将在这一过程中被人为粗暴地打断。盲目接受这套西方法律制度的结果，将是陷入到无任何信仰和信任的精神困境里面。不但权威丧失认同，个体也终将在失忆的存在下，仅仅生活在当下，茫然地走在幻灭的大地上，不知来自何方，最终去往何处。“法律不必是永恒的，但它也决不能是专断的，所以，它必须根据对过去所做的事情的重新解释来改变。……历史，包括当代史所证明的恰好相反：人们不会衷心拥戴一种政治制度和经济制度，更不用说一种哲学，除非对他们来说，这种制度或哲学代表着某种更高的、神圣的真理。如果在人们看来，有一种制度与他们信仰（用全部生命去信仰，而不仅仅是在理智上认为如此）的某种超验实体相悖，他们就会抛却这种制度”[lxviii]。一个不能真正把握民众生存状态、无视农村和农民占国民大多数之现实的法律制度，其创制崭新秩序的企图，将是一种危险的知识之僭妄。“这一危险之重大，将与制定法典活动的巨大规模，及其与觉醒着的民族精神（spirit of nationality）沟通恰成比例”[lxix]。
若想拨开萦绕于周遭的历史迷雾，我们极需要一种新的语言和命名。母语的词汇和叙事，其中凝聚了历史先行者的智慧。我们需要在前人的基础上继续描绘这些构造。我们被迫回顾历史，探询当前问题的来龙去脉，在回顾和理解的努力之中，一个更加吻合大型文明悠久经验的习惯法概念体系将渐渐浮现出来。法学何为？私法何为？1814年，德国法学巨擘萨维尼的历史呼声依然清晰有力：“法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者（a law-giver）的专断意志所孕就的。…只有当我们藉由废寝忘食的研究，使我们的知识达臻完美境界，尤其塑育了我们的历史感与政治感时，才可能对我们所面临的问题做出信实的判断”[lxx]。
法律是一套规则，也是一个语言系统，更是一种文化。法律在语言中，并通过语言存在，而语言则承载着我们基因中继承的文化体验。我们对法律的服从，乃是源于一种两厢情愿的内在冲动，我们把这种冲动当作道德义务甚至是快乐来体验。这种情感的共鸣，是维系信仰和秩序的根本所在。个人对其世界的界定、情感的表达、判断的决定，这些文化的象征主要是与生俱来的。当个人出生时，这种象征已在社群中流动，而当他死后，它们还继续流通，只是经过了一些增加、减少以及局部的变更。他在世时，用这些象征或其中的一部分来建构所经历的事件。
不同的语言代表不同的世界观。当一套西方的法律语言被移植到我们的语言中时，会发生什么？对于发展极度不均衡、城乡差别如此巨大的中国来说，问题就显得更加棘手。名实不分，词物分离。理论认识实践，总是不断地面临水尽山穷的困境。是中国语境还是学术话语本身出了问题？是缺少规则，还是缺乏信仰，或是其它尚待我们挖掘的根源？到底是模糊的法律产品导致模糊的法学产品，还是恰恰相反？实际上，对于某一种文化的核心表达，常常根本不可能找到合适的对等表达。或许，正如维特根斯坦所说的，话语的界限就是我们理解的界限。
认为一种文化的法律源自某一民族之物质和精神生活的观念，与法律本身一样古老，这样一种法律观并不仅仅是寄寓法律安全的需要，也不是对于我们业已习以为常的惯行的偏好。在保守我们传统的过程中，我们延续了我们的存在方式，保持了我们思维模式和内容的一贯性，也因此，使得我们在日常的应对洒扫中安顿了躁动的心灵。在对规则的自发遵守中，不仅因此捍固了一个社会的基本秩序，也使得我们在重重枷锁的禁锢下，获致了一种内心的真正自由，并因此种自觉的皈依，达到了作为一个人的真正尊严。没有任何自由的法律能没有这一点而有所发展。对于一国的私法，尤其如此。
* 2004年2月，俞江教授资助组织了“农村家庭财产民事习惯”的社会调查。调查分两路行动：一是到自然村进行入户调查，主要采用问卷调查、典型调查和访谈等形式，二是基层法院的调查，主要是法官访谈与阅卷调查这两种形式，我们调取了与分家析产、赡养、继承纠纷相关的卷宗，进行摘录和复印。本文以湖北省Z市S镇法庭的卷宗档案为材料写成。在此，感谢俞江教授的大力资助和论文写作过程中的悉心指导。论文的写作艰辛，真正地让我体验到学术难为。论文也受益于与何永红、陈武、李传广学友的讨论，在此顺致谢意。
** 余盛峰，男，浙江平阳人，E-mail: ysf2009@tom.com.
参见贺雪峰：《新乡土中国》，桂林：广西师范大学出版社2003年3月第1版，特别见其第1篇《乡土本色》。
[ii] “中国农村相当庞大，发展又十分不平衡。当人们讲到村庄时，往往要么是在说一种类型的村庄甚至是某一个村庄，要么是在抽象地说所有中国村庄，而很少有差异分类型地说道中国的村庄，研究中国的村庄。”贺雪峰：《新乡土中国》，桂林：广西师范大学出版社2003年3月第1版，第24页。鉴于中国农村的复杂性，本文仅是考察的开始，而不是终结。
[iii] 徐国栋先生自称其治民法二十余年，除了他所了解的民间订婚习惯，每每想破脑袋亦不知有什么习惯法存在。见徐国栋：《认真地反思民间习惯与民法典的关系》，载徐国栋：《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社2004年2月第1版。围绕民法典体系安排的论战之代表性观点，参见徐国栋（主编）：《中国民法典起草思路论战》，北京：中国政法大学出版社2001年第1版。
[iv] 这里必须作一下说明，本文在不同的意义上使用国家法、制定法、西方法、现代法，以及习惯法、民间法、民间习惯、传统法意识等术语。民间法，在笔者看来，其外延过于宽泛，容易在制度层面上引发认识的混乱，不具有作为科学概念的严肃性，故与习惯法严加区分。习惯，可以包括不具有法特征的惯常性行为，因此亦与本文所揭示的，具有法特征的分家习惯法相区分。西方法是目前中国大陆国家法和现代法的主要来源。制定法则是作为立法文件的国家法，在司法场域，国家法不一定与制定法完全吻合。当然，为了行文的流畅和修辞的需要，有时，本文也在一定范围内不作区分地使用这些术语。
[v] 张研、毛立平：《19世纪中期中国家庭的社会经济透视》，北京：中国人民大学出版社2003年10月第1版，第1章。
[vi] 例见麻国庆：《家与中国社会结构》，北京：文物出版社1999年版；张研、毛立平：《19世纪中期中国家庭的社会经济透视》，北京：中国人民大学出版社2003年10月第1版；邢铁：《我国古代的诸子平均析产问题》，http://www.guoxue.com/economics/ ... 16&SpecialID=83，2004年5月15日访问；王跃生：《华北农村家庭结构变动研究－立足于冀南地区的分析》，载《中国社会科学》2003年第4期。
[vii] 只有部分法制史学者对此作过专门论述，主要有：戴炎辉：《中国法制史》，台北：三民书局1979年第3版，第八章；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第75－81页。
[viii] 邢铁：《我国古代的诸子平均析产问题》，中国经济史论坛于2003年8月28日发布，http://www.guoxue.com/economics/ ... mp;SpecialID=832004年5月15日访问。
[ix] 冯友兰：《中国哲学史》（上册），北京：中华书局1983年第1版，第429－432页。
[x] 戴炎辉：《中国法制史》，台湾：三民书局1979年第3版，第22页。
[xi] 参见〔日〕滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社2003年1月第1版，第341页。
[xii] 仔细翻查案卷，惊奇地发现被告刘万秀的一张起诉书——时间在原告的诉状之前。事实应该是：被告首先向法院起诉，法院当然不理会她反对寡妇带产改嫁的主张，但是，为了解决纠纷的考虑，从而要求原告进入司法场域。原告与被告发生了一个彻底的转化——这种转化正是基于两种不同的知识观。
[xiii] 费孝通：《家庭结构变动中的老年赡养问题－再论中国家庭结构的变动》，载《费孝通文集》第九卷，北京：群言出版社1999年版，第41页。
[xiv] “和谐与冲突并非是两种截然相反的状态，而是内在地统一与传统中国农民的群体性格中。这不是抽象的文化哲学演绎，而是有其现实的社会基础。”张佩国：《近代江南乡村地权的历史人类学研究》，上海：上海人民出版社2002年版，第159页。
[xv] 参见张佩国：《近代江南乡村地权的历史人类学研究》，上海：上海人民出版社2002年版，第162页。
[xvi] “由于这个‘私人的领地’总是和别人的‘私人领地’相连，所以就无法拥有脱离‘公’（联成一体）的自己独特的领域（自私）。换句话说，‘私’由于参与了‘公’而无法从‘公’中分离出来并得以自立。” 》沟口雄三：《日本学者视野中的中国学》，李苏平,龚颖,徐滔译，北京：中国人民大学出版社1996年版，第40-43页。
[xvii] 〔美〕安·沃特纳：《烟火接续——明清的收继与宗族关系》，曹南来译，杭州：浙江人民出版社1999年第1版，第56页。
⑤ 《继承法》第8条规定，继承权纠纷的诉讼时效为两年，即使不知自己权利被侵犯，也不得超过二十年。
[xviii] 戴炎辉：《中国法制史》，台北：三民书局1979年第3版，第260页。
[xix] 赠与合同为单务、无偿合同，附义务赠与合同所附的义务并不是赠与的对价。
[xx] 1992年施行的《收养法》第三十条规定：“养父母在受养子女虐待、遗弃情况下，可要求在解除收养关系时要求补偿所支出的生活费和教育费。”而在本案发生期间，尚缺乏对于养父母的权利救济的具体法律规定。
[xxi] 在卷宗里，有一份院长对于不制作调解书的指示:“被告同意赡养，附加条件要原告帮助放牛，如发文书，此条不是赡养案解决的。如不写上，被告可能要反悔。为了使调解不反悔，故建议不发文书。”从这样一个指示中，是可以挖掘出许多信息的。
[xxii] “孝子之事亲也，居则致其敬，养则致其乐，病则致其优，丧则致其哀，祭则致其严，五者备矣，然后能事亲”---《大明律集解附例·户部》
[xxiii] 可参见李银河：《中国婚姻家庭及其变迁》，哈尔滨：黑龙江人民出版社1995年第1版。
[xxiv] 费孝通：《生育制度》，北京：人民出版社1981年版，第88页。
[xxv] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局1981年12月第1版，第5页。
[xxvi] 可参见邢铁：《我国古代的诸子平均析产问题》，中国经济史论坛http://www.guoxue.com/economics/ ... 16&SpecialID=83，2004年5月15日访问。
[xxvii] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局1981年12月第1版，第4页。
[xxviii] 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆1994年6月第1版，第150页。
[xxix] 周枏：《罗马法原论》，北京：商务印书馆1994年6月第1版，第471、474页。
[xxx] 滋贺秀三语，转引自苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，北京：社会科学出版社2002年9月第1版，第272页。
[xxxi] 〔古罗马〕查士丁尼：《学说汇纂》，〔意〕桑德罗·斯奇巴尼（选编）：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社2001年11月第1版，D.50，16，195，2（乌尔比安），第5页。
[xxxii] 以上均引自〔古罗马〕查士丁尼：《学说汇纂》，〔意〕桑德罗·斯奇巴尼（选编）：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社2001年11月第1版，D.50，16，195，5，第9页；D.38，10，10，9，第17页；D.38，10，10，6，第15页；D.24，3，2pr，第103页。
[xxxiii] “同属一父之诸子彼此之间必须分立,而在系谱意义上各自独立成一系,这就是汉人所特有的宗祧观念”，陈其南语，转引自林济：《近代长江中游家族财产习俗制度述论》，《中国社会经济史研究》2001年第1期。
[xxxiv] 〔日〕滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社2003年1月第1版，第89、94页。
[xxxv] 参见叶孝信（主编）：《中国民法史》，上海：上海人民出版社1993年第1版，第82－83页。
[xxxvi] 中国现行继承法对于遗嘱优先效力的规定（《继承法》第5条），即使与西方相比也是比较激进的。西方近世民法社会化的发展，促使各国民法通过特留份等制度，限制当事人的遗嘱自由。
[xxxvii] 以上两段引文，转引自瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局1981年12月第1版，第88、128页。
[xxxviii] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局1981年12月第1版，第88页。
[xxxix] Jameson氏语，转引自苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，北京：社会科学出版社2002年9月第1版，第257页。
[xl] 这里使用了费孝通先生在《乡土中国》中提炼出的理念型概念，关于团体格局与差序格局，请参见费孝通：《乡土中国》，北京：三联书店1985年版，第27－28页。
[xli] 〔古罗马〕查士丁尼：《学说汇纂》，〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻·家庭和遗产继承》，费安玲译，北京：中国政法大学出版社2001年11月第1版，桑德罗·斯奇巴尼序，页7。
[xlii] 麻国庆，《家与中国社会结构》，北京：文物出版社1999年版，第55页。
[xliii] 苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，北京：社会科学出版社2002年9月第1版，第272页。
[xliv] 嗣子必须从同宗昭穆相当者之中选择，唐户令有：“无子者，听养同宗于昭穆相当者。”关于过继与乞养的区别，清律注有：“过继则本宗别房子也，乞养则异姓义子也。”招赘，即属女娶男嫁从妻居的情形。可参见〔日〕滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社2003年1月第1版，第三章，第六章。
[xlv] 可参见杨鸿烈：《中国法律发达史》，上海：上海书店1990年12月影印本，特别是第22章；俞江：《继承？抑或分家析产?》，未刊稿。
[xlvi] 这正如江庸对《大清民律草案》之评断：“欲存旧制，造成恶法，改弦更张，又滋纷纠，何去何从，非斟酌尽善，不能遽断”。引自林咏荣：《中国法制史》，台湾：大中国图书公司1976年修订第6版（由于页码不慎丢失，后翻书逐字查找，还是没能找到。望请见谅。）
[xlvii] 梅仲协：《民法要义》，北京：中国政法大学出版社1998年第1版，第20－21页。
[xlviii] 冯友兰语，转引自苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，北京：社会科学出版社2002年9月第1版，第259页。
[xlix] 参见苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，北京：社会科学出版社2002年9月第1版。苏亦工先生的著作，为我提供了很多资料的线索，在此表示对苏亦工先生的感谢。
[l] 〔意〕密拉格利亚：《比较法律哲学》，朱敏章等译，上海：商务印书馆1940年第1版，第811－812页。
[li] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第2册，北京：中国政法大学出版社1998年第1版，第312页。
[lii] 能指就是符号的笔画、发音等语词本身的音响形象，所指是为语词的意义、内涵和思想等。许多陷入僵局的争论，可能更多的是语言哲学的问题。关于所指与能指的区分，可参见索绪尔：《普通语言学教程》，北京：商务印书馆1980年版。运用现代语言学研究法律移植的例子，见俞江：《近代中国法学语词的形成与发展》，载《中西法律传统》（第一卷），北京：中国政法大学出版社2001年版。
[liii] 民间法的研究主要有：谢晖主编之《民间法》（三卷），济南：山东人民出版社；苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社1996年10月第1版；苏力：《送法下乡》，北京：中国政法大学出版社2000年10月第1版；王铭铭、王斯福（主编）：《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社1997年12月第1版；强世功（主编）：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，北京：中国法制出版社2001年9月第1版。
[liv] 比如，苏力先生在对一起乡村案件的分析中，总结出了一个他所认为的习惯法——“即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的丈夫构成了某种伤害”。苏力：《送法下乡》，北京：中国政法大学出版社2000年10月第1版，第248页。
[lv] 杨柳：《模糊的法律产品》，载强世功（主编）：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，北京：中国法制出版社2001年9月第1版，第492页。
[lvi] [美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平（主编）：《法律的文化解释》，北京：三联书店1998年版，第119页。
[lvii] 韦森：《社会制序的经济分析导论》，上海：三联书店2001年第1版，第200页。
[lviii] 〔日〕寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》,载王亚新、梁治平（编）：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社1998年10月第1版，第171页。
[lix] 感谢俞江老师向我指出了这一点，让我改变了之前错误的判断。
[lx] 梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福（主编）：《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社1997年12月第1版，第428页。
[lxi] “一句话，习惯以互惠（reciprocity）为基础，法律则建立在此双重制度化的基础之上”，双重制度化指可以被彻底重述、可受审理的规则。请见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社1996年版，第143－144页。
[lxii] 这里使用了凯尔森氏的概念。所谓基础规范，即：不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，它是整个法律秩序的效力的最高理由，构成了这一法律秩序的统一体。可参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社1996年第1版，特别是第10章。
[lxiii] 关于内在观点与外在观点，第一性规则与第二性规则的区别，请见〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年第1版，第五章。
[lxiv] 〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年第1版，第59页。
[lxv] 冯友兰：《中国哲学史》（上册），北京：中华书局1983年第1版，第429－432页。
[lxvi][lxvi] 〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第85页。
[lxvii] 〔日〕寺田浩明：《权利与冤抑》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社1998年10月第1版，第212页。
[lxviii] 〔美〕伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：中国政法大学出版社2003年8月第1版，第25页。
[lxix] 〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第38页。
[lxx] 〔德〕 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第11、85页。
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