民俗习惯在我国审判中运用的调查报告

2008-12-25 14:12:17 作者：广东高院等 来源：《法律适用》 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　理论研究和社会实践经验表明，具有中国特色而又符合现实需要的社会调控机制，应该是以法制为核心，以民俗、习惯、道德及其他社会自治规范为补充的综合性机制。其中，民俗习惯是指人们在长期的日常生活当中自发形成的，具有一定社会公认性和自我约束力的社会规则。在构建和谐社会、依法治国以及强调司法为民的时代背景下，如何在审判中准确、有效地运用民俗习惯处理纠纷，以增加当事人和社会公众对司法裁决的认可度，提高审判效率，促进社会和谐稳定与发展，是一个值得探讨的新课题。我们采取在全国部分省、自治区实地调查、访谈、问卷调查、专家研讨及收集研究司法案例和文献资料的方式，对民俗习惯在我国审判中的运用情况进行了调查研究。

一、民俗习惯在我国审判中运用的基本特点

　　（一）诉讼外程序运用的多，诉讼程序运用的少

　　民俗习惯在案件中直接运用（特别是判决）所占的比例很小，更多的是依据成文法的规定进行裁决。诉讼程序中直接运用民俗习惯处理案件的较少，但在诉讼机制以外，民俗习惯在民间调解、商事仲裁、行业自治、当事人和解等民商事纠纷解决途径中的运用则普遍存在。原因在于，民俗习惯是在特定区域、特定社会团体中经过长期的历史发展而沉淀下来的一套规范，对人们的日常行为有着规范、指引的作用。虽然没有强制力，但在某种程度上却具有“软法”的性质，它得到了人们内心的确信并长期遵守，如果违反这一习惯规则，将承受各方面尤其是来自精神方面的巨大压力。因此，纠纷发生时，民众会自觉或不自觉地用民俗习惯来调处，这种方式消解了大部分的民间纠纷。

　　（二）法院调解运用的多，判决运用的少

　　就诉讼程序来看，虽然判决中直接运用民俗习惯不多，但运用民俗习惯进行民事调解的则为数不少，并且成功率也较高。本次调研获取的统计数据显示，[1]57％的法官在调解阶段运用过民俗习惯，18％的法官在各个阶段都运用过，只有11％的法官仅在判决阶段适用过，远远低于调解阶段的适用率。在新疆喀什和伊宁地区调研时我们发现，当地的基层法院和派出法庭每年审结的案件中，调解结案的案件率都非常高，喀什中院的调解结案率接近90％；喀什市法院浩罕法庭的调解结案率是85％左右；而伊犁地区地区基层法院的调解率也达到了70％多。对于这些调解结案的案件，法官们都表示充分运用了当地的民俗习惯，在新疆喀什中院的座谈会上，有法官甚至表示，他所完成的所有调解结案的案件中，基本上每一个案子都多多少少运用了民俗习惯。

　　（三）判决书中转化运用的多，直接引用的少

　　由于我国法律极少规定可以直接适用民俗习惯的情形，运用民俗习惯进行判决缺乏法律上的依据，使得大部分经过法律专业训练的法官不敢贸然在判决中直接援引民俗习惯作为判决理由。据问卷统计数据显示，只有7％的法官将其作为判决依据，而将其作为证据使用的也仅为12％。但是，许多纠纷的处理如果不采纳民俗习惯，将无法获得妥善解决，判决的结果将无法取得良好的社会效果。在这种情况下，法官一般将民俗、习惯作为说理的手段用以解决纠纷，调查中就有66％的法官将民俗、习惯作为纠纷解决方法。而在判决时，法官一般会凭借自己的经验和智慧，运用手中的自由裁量权，对民俗习惯加以“包装”和“转化”．或以法律的外衣对民俗习惯重新解读．再选择适用相关的法律规则，通过对该规则的灵活运用得出裁判结果。

　　（四）民事领域运用的多，刑事领域运用的少

　　在审判实践中，民俗习惯在民事领域的运用要远远多于刑事领域。在调查过程中，民俗习惯在刑事领域最典型的运用莫过于藏族地区的赔命金、赔命价制度，除此之外则鲜见对民俗习惯的运用。这与刑法的性质有关。罪刑法定原则作为刑法理论中最坚固的基本原则，其本身就不允许其他定罪标准的存在，否则将撼动刑事法律存在的基础，也是对国家法律威严的极大挑衅。从微观角度看，这与刑事案件的性质也有着密切的联系。触犯刑法的行为一般具有严重的社会危害性，与此同时，刑法的惩罚机制也触及到公民的生命权以及自由权等根本权利。因此，在处理刑事案件时必须慎之又慎。如果在刑事案件中运用具有强烈地域性以及在性质上往往难以断定其是否为善良风俗的民俗习惯，则难以有效打击犯罪，平息社会舆论，同时，也是对公民生命权、自由权等根本权利的轻视。

　　（五）传统民事法律关系中运用的多，其他民商事法律关系中运用的少

　　在民事纠纷领域，运用民俗习惯最多的集中在婚姻、继承和相邻关系这三种传统民事案件中。调查问卷统计数据表明，在适用民俗习惯的案件中，这三类案件占75％，而商事案件仅占7％，商业习惯（惯例）的适用率远低于民事习惯。这种情况与中国长期以来商业经济不发达有关，也与商业经济在现代已经有了比较成熟的法律规则有关。而民俗习惯是乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络被予以实施。[2]婚姻家庭、继承、相邻关系与民众日常生活关系最密切，故在民间得到长足的发展，形成众多的民俗、习惯，易于在审判中运用。

　　（六）传统民俗习惯在农村地区和少数民族地区运用得多，在中心城市和发达地区运用得少；商业惯例的情况则相反

　　调研中发现，法院处理的纠纷中涉及到民间习俗的，大都是农村地区和少数民族地区，中心城市和经济发达地区相对较少。这一情况与民俗习惯自身特点及其发展历程密切相关。民俗习惯是经过长期的历史积淀而延续下来的产物，通常是由于人们自身认知能力的不足而对自然和社会形成的一些不恰当的认识与评判。随着科学的进步和人们认识水平的提高，民俗习惯的生存土壤渐渐萎缩。因此，现今对民俗习惯保留较为完好的地方，大都是经济文化水平不发达的农村地区。因为农村地区是熟人社会，且民众认知水平不高，使得民俗习惯容易形成对当地社会关系的强大约束力。故对民俗习惯的司法运用往往出现在落后的农村地区的民众纠纷中。而在少数民族地区，民俗习惯是该民族独特性的展示，常常与宗教信仰联系在一起，具有相当强大的影响力。法院在审理少数民族案件时，一般会在不与现行法律产生严重冲突的情况下，尊重该民族的民俗习惯。相反，在中心城市与经济发达地区，人员流动十分频繁，缺乏共同的传统民俗。而科学技术的进步也使得一些由于敬畏自然而产生的民俗习惯渐渐被人们所抛弃。

　　商业习惯的运用则相反。商业习惯异于传统民俗习惯，最大的不同点在于其地域范围及孕育土壤。商业习惯起源于商事交往，孕育于商业社会，是在商人们的自发行为中产生的，是商人意思自治的产物。商事习惯（惯例）凝聚着历代商人们智慧和能量，具有灵活按具体环境贴切解释事物的优点，且能使交易成本最小化——因商事惯例是商人们重复博弈的结果，不仅可以减少适用制裁的费用，而且可以增加其收益，[3]故受到商人们的青睐。据课题组调研时与各地法官们访谈所了解，在合同法、知识产权法及涉外商事领域审判中运用商业习惯（惯例），往往出现在经济较发达地区，而少数民族地区和农村地区则难觅商业惯例之踪影，故法院对商业惯例的适用率很小。

　　（七）本地或年龄较大的法官运用的多，外地或年轻法官运用的少

　　对于民俗习惯在审判中的运用，在不同背景的法官之间还存在一定的差异。一般而言，来自于本地区的、年龄较大的法官在实践中通常会更主动的运用民俗习惯解决纠纷，而来自于外地及大部分年轻法官，则不易发掘、接受民俗习惯在审判中的运用。课题组对运用过民俗习惯进行审判的法官的调查结果也反映了这一情形。在广东佛山地区法院进行调研时就发现，外来法官基本不了解佛山地区有何民俗习惯，外来年轻法官则从来没有在审判中运用过民俗习惯。究其原因，主要在于本地区年龄较大的法官长期生活在该地域，对本地区的民俗习惯有着更为深厚的认识、了解，同时，作为这一文化共同体的一员，其更容易接受并且尊重民俗习惯对民众的规范作用。相反，外来法官则难以融入并体会该特定区域由民俗习惯等不成文的规范所构成的乡土风情及由之形成的社会氛围，从而在审判中也容易忽视民俗习惯对当事人的影响。对于年轻法官而言，尤其是在大学里受过正统法学教育的年轻法官，其在学期间接受的是西方的法治理念，不易被当地的民俗习惯所束缚，故在审判实践中也容易忽略或有意忽略民俗习惯的运用。

　　（八）基层人民法院运用的多，中、高级人民法院运用的少

　　据问卷统计结果显示，我国法院运用民俗习惯判案主要集中于基层法院（占64％），中级以上的法院在审判过程适用民俗、习惯的不多（仅占36％）。首先，涉及民俗习惯的案件一般较小，且基本上大都是婚姻家庭方面的纠纷，绝大部分在基层法院中审理。其次，基层人民法院的法官，处在乡土社会的最前沿，他们对各种具体利益的冲突，必须在确认规则和解决问题之间达到大致的平衡。一方面必须在形式上尽量遵循国家制定法的要求，以维护法制统一；另一方面，又不得不充分体谅乡土社会的传统习俗和习惯的要求，以求息事宁人和维护乡土社会的既有秩序。而对于中、高级法院而言，其审理的案件一般较为复杂，矛盾冲突明显，社会影响大，必须严格依法办事，才能使双方当事人接受判决结果。从地域管辖范围来看，中、高级法院管辖范围较大，而民俗习惯具有地域性强的特点，有些民俗习惯仅在较小的区域内适用。从判决结果的社会影响力的角度看，也只有严格依照成文法判决，才能得到公众的认可。课题组的调研结果显示，在中、高级人民法院适用民俗习惯的案例中，大部分是对商业惯例的适用，而传统民俗习惯的适用率较低。

二、民俗习惯在我国审判中运用存在的问题

　　（一）民事实体法上缺乏对民俗习惯法源地位的规定

　　“以事实为依据，以法律为准绳”是我国法院审判工作的基本准则，依法裁判是法官的重要使命。从我国当前民事基本法律规定来看，可作为民俗习惯在司法中运用的依据主要体现在《物权法》第85条、第116条关于物权习惯的规定以及《合同法》关于交易习惯的若干规定当中。《民法通则》第7条虽然也涉及到公序良俗问题，但其在立法意义上更多是作为限制性条款，即作为法官否定某些民事法律行为的依据，而不是作为法官认定某些民事习惯行为合法的依据。除此之外，我国其他民事法律和司法文件中几乎没有关于民俗习惯的相关规定。

　　实践证明，在《民法通则》未对民俗习惯的司法运用作原则性规定的前提下，具体民事法律以列举形式对某些具体的民俗习惯进行规定，其涵盖的范围十分有限。加之民俗习惯法源地位的缺失，无疑成为法官在审判中适用民俗习惯的最大障碍。调查数据显示，47％的法官认为法律没有规定是适用民俗习惯的最大障碍。试举一例：在青海省撒拉族聚居的地方，“口唤”是一种公认的弃妻制度。但在司法实践中，即使当事人提供了经过口唤程序的证据，法官也很少仅凭该风俗习惯即判决离婚，而是只能以经口唤程序的夫妻感情已经破裂为由，根据《婚姻法》关于离婚要件的规定，判决离婚。严格来讲，这种判决技巧并不是对民俗习惯的直接适用，而是借助于民俗习惯作为案件事实认定的理由，再回归法律的规定，最终“依法”作出判决。总体而言，目前我国民事立法借鉴西方法制模式较多，吸收国内风俗习惯较少，没有赋予民俗习惯以法源地位，造成法官对于在审判中运用民俗习惯进行裁决的做法颇为犹豫。这是造成民俗习惯在民事审判中运用程度不高的主要原因。

　　（二）民事程序法上缺乏对民俗习惯司法运用的规定

　　从调研情况来看，民俗习惯在审判实践中一般只是作为一种法律之外的补充因素进行运用，而且在程序上无章可循，法官在具体操作时也是“各显神通”，没有相对规范的操作程序和认定标准。对于当事人之间存在争议的民俗习惯，法官应如何比较和采纳，民俗习惯证成的标准、各种证成渠道和证据的效力次序安排，以及如何判断民俗习惯的合法性和合理性，以弘扬良俗而摒弃陋习，都缺乏相应规定。此外，民俗习惯的举证和质证也缺乏规定。农民群众到法院打官司，很多情况下只会根据当地的民俗习惯主张权益，而忽视证据的保存和搜集，对审判工作机制也缺乏认识。当前司法实践中总体上还是遵循“谁主张谁举证”的基本原则，对举证要求较高。最高法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“人民法院调查收集证据”部分也没有将民俗习惯列入其中。因此，如何在当事人举证与法院调查取证中进行妥善协调显得极为重要。至于民俗习惯作为证据的形式要求、质证要求等，也是影响案件裁判的关键。法院在审判中如简单以证据适用方面的原因进行裁决，可能会影响到农民群众对法律公正的认识，最终导致“案结事未了”。

　　（三）实践操作中缺乏民俗习惯的规范化建设机制

　　民俗习惯的规范化建设机制包括对民俗习惯的收集、识别、归类、划分和汇编等方面。要使民俗习惯与司法实践有机结合，并得到规范性运用，民俗习惯的规范化建设机制不可缺失。但我国当前立法缺乏对民俗习惯规范化建设机制的规定，司法实践中，也缺少民俗习惯的司法辅助机制，如司法解释、最高法院公报及各地法院的审判指导意见等，造成民俗习惯缺乏司法运用的规范化规定。最为重要的是，当前我国缺少专门的机构从事民俗习惯的调查收集工作，致使法官在审判过程中无法切实掌握各地的民风民俗；也没有确立民俗习惯的识别机制，对于多大范围内多少人普遍认可和遵守的习惯才构成民俗习惯，没有统一的判定标准。这种收集和识别机制的缺失，成为审判工作中运用民俗习惯的前提障碍。法官对民俗习惯的认识，仅仅停留在日常生活的“感觉”，难以将其总结、抽象并运用到司法工作当中。此外，民俗习惯民族性和地域性归类与划分机制的缺乏，也是造成审判中难以充分发挥民俗习惯应有作用的原因。

　　（四）审判结果上存在民俗习惯司法运用的不确定性

　　调研中发现，法官对审判工作中运用民俗习惯进行裁决存在较大差异，主要表现在：在法律规定和民俗习惯不一致的情况下，是否运用民俗习惯进行案件裁判；在法律没有规定的情况下，是否直接以民俗习惯作为裁判依据。不同地区、不同法官之间也存在较大不同。

　　导致这一现象的原因在于，在没有法律依据或法律依据与民俗习惯相冲突的情形下，法官对于如何把握民俗习惯司法运用的“度”的认识不一致。审判实践中运用民俗习惯，在某种程度上就意味着成文法对民俗习惯的妥协甚至让步。但成文法对于民俗习惯应当如何妥协，让步到何种程度?实践中大量运用民俗习惯，尤其是运用那些与成文法规定不一致的民俗习惯是否会损害成文法的权威?对于我国的法制建设是否有不利影响?这是审判工作中经常遇到的一个问题，法官在具体案件中对于民俗习惯的运用有所顾虑，不敢用或者不愿用，就是受这些问题的困扰。也有法官尝试直接以公序良俗原则作为法律依据进行裁判，但判决结果则受到多方质疑，使得法官不得不重新审视民俗习惯司法运用的妥当性。如在倍受关注的“中国公序良俗第一案”黄永彬遗赠案中，虽然社会公众和少数学者对该判决较为认同，但多数学者则持不同意见，认为该案中的遗嘱不违反公序良俗，遗赠行为应为有效。[4]

　　（五）主观层面上存在法官对民俗习惯司法运用的重视不足

　　一是法官运用民俗习惯进行案件裁判的积极性和主动性不高。法官群体在审判工作中总是自觉或不自觉地在法律中寻找裁判依据，忽视了民俗习惯在案件事实认定、法律补充、调处纠纷等方面的功能和作用。甚至有的法官以当前民俗习惯的司法运用缺乏法律依据为由，把国家制定法和民俗习惯对立起来，认为依法裁判就必然排除民俗习惯在司法中的运用。二是在法律规定与民俗习惯不一致时，出现否定民俗习惯调整功能而机械适用法律的情况。调研中发现，有些法官在法律规定与民俗习惯不一致的情况下，坚持用国家制定法取代传统民俗习惯，造成裁判结果无法得到当事人和社会的认同。如在部分回民地区解除同居关系案件中，有的法官没有考虑当地回民结婚一般不登记，以及“婚前”男方送金钱而女方购买财物的民俗习惯，机械地认为同居期间的财产一律不能作为共同财产进行分割，而只能按照双方各自所有的原则，由双方各自取回“婚前”财产。这种处理思路势必对女方不公平，容易引发冲突。三是对公序良俗原则的适用重视不足。我国《民法通则》第7条确立的公序良俗原则，不仅具有倡导人们从事民事活动时应遵守社会公共秩序和一般道德规范的宣示性作用，还具有审判实践中的实体裁判功能，以克服成文法律规范内容的局限性。根据课题组收集的情况看，目前各地法官在审判实践中很少直接适用公序良俗原则。一般情况下，对于那些涉嫌违反公共秩序或善良风俗，但又缺少禁止性或限制性法律规定的民事行为，法官很少直接以违反公序良俗原则为由，否定该民事行为的法律效力，从而导致该原则实践功能的弱化。

三、民俗习惯在我国审判中运用的制度设计

　　（一）国家制定法应进一步明确民俗习惯的法源地位

　　从调研收集的资料以及各地访谈的记录来看，目前法官对于在审判工作中运用民俗习惯最大的担心是缺乏国家制定法的依据。因而在今后的民事立法工作中，应该把民俗习惯的司法适用作为一个重点问题加以考虑。对此，结合这次调研，我们提出以下几方面的立法建议。

　　第一，从立法的指导思想来看，我国在制定民法典过程中，应该重视民俗习惯在司法审判中的地位和作用。民俗习惯是人们在长期社会生活当中自发形成的一种社会规范，它的产生、演变和发展具有一定的“自然规律”，国家的立法既不可能将其完全吸收，也无法将其完全排斥。因此，一种可行的，也是务实的做法是，国家在进行民事立法时应该给民俗习惯的适用预留一定的地位和空间。第二，从立法内容来看，国家的民事立法除了从“分则”的层面对民俗习惯的适用进行规定外，还要重视从“总则”的层面对民俗习惯的适用加以规定。虽然我国《合同法》和《物权法》分则中的具体法律制度对民俗习惯有所规定，但是这两部法律无法囊括所有的民事关系。如果在以后民法典的总则中仍然不明确将民俗习惯确认为我国的法律渊源之一，则在具体的司法审判实务中，法官感到适用民俗习惯“无法可依”的局面不能得到根本改变，民俗习惯在审判中难以得到广泛的运用，民俗习惯解决纠纷、化解矛盾的功能难以得到有效发挥。第三，从立法技术来看，我国民事立法应该将“肯定民俗习惯的司法运用”，与“限制民俗习惯的不良影响”这两个原则结合起来。对于一些与国家法治理念和法制原则存在较大的冲突的“陋俗”，需要进行“过滤”，这就涉及到对“公序良俗”的具体认定。虽然学界普遍认为我国《民法通则》第7条规定的就是“公序良俗”原则，但是如果将其与民俗习惯的司法运用结合起来理解，仍然有不衔接和不明确的地方。在未来的民事立法活动中，一方面要进一步对此作出更为明确的规定，另一方面，条件成熟时可在一些具体法律制度中对何为违反“公序良俗”原则作出一些更为具体的类型化规定。

　　（二）建立民俗习惯在审判中运用的程序性规则

　　1．民俗习惯适用的提出。民俗习惯司法适用的提出，是民俗习惯适用的“启动”机制，即由谁提出应适用民俗习惯的动议。我们认为，除了当事人有权提出要求适用民俗习惯处理案件外，法官在当事人没有提出要求适用民俗习惯的情形下，亦可主动适用，法官适用民俗习惯应具有一定的主动性。因为国家的制定法在客观上无法细致的涉及所有社会关系，法院、法官又不能因为没有现成的法律规定而拒绝作出裁决。

　　2．民俗习惯的证成。民俗习惯的证成涉及两方面内容，其一是在程序意义上应该由谁来论证民俗习惯的存在；其二是在实体意义上应该以什么标准来证明民俗习惯可以作为司法意义上的“习惯法”。对于第一个问题，我们认为，民事审判是一个动态的司法过程，法官和当事人应相互作用，仅将民俗习惯作为一种证据而用证据规则的方式将其固定为当事人举证责任的范畴或法官依职权调查的范围都是不完整的，都不能使司法过程中信息交换得以顺利进行。法官、当事人、民俗专家、有关社会团体或其他组织、有关机构编撰的收录民俗习惯的资料，均可作为证明民俗习惯的主体。对于第二个问题，法官在认定民俗习惯的时候，应该重点考虑三个要件：一是历史性要件，即作为审判工作准备运用的民俗习惯，必须是当地人们在长期的社会生活当中所形成的，具有一定的历史沉淀特征。二是地域性要件，即必须重视其地域性特点，进而考虑其适用范围。三是公众性要件，即该民俗习惯必须在当地社会得到大部分人的知晓和认同，这是审判工作运用民俗习惯是否具有权威性的重要因素。

　　3．民俗习惯的过滤。所谓“过滤”，是指法官在适用民俗习惯时，从“合法性”的角度对那些不符合立法精神和规定的“陋习”或“恶俗”进行排除，以保证司法审判的公正性和权威性。对民俗习惯的过滤，实际上也是对民俗习惯适用进行一定的限制。我们认为，在当前的司法审判工作当中，仅仅以公序良俗原则作为过滤民俗习惯合法性和合理性的要件，仍然具有局限性。因为民俗习惯的司法运用，很多情况下并不仅仅在当事人之间产生效果，而可能对国家的制定法、国家政策以及公共利益造成冲突和损害。因此，司法审判中对民俗习惯的过滤应该综合考虑四方面的标准，即是否违反制定法的强制性规定、是否违反公序良俗原则、是否违反党和国家的政策、是否有损社会公共利益。

　　4．民俗习惯的适用。民俗习惯特别是物权习惯、交易习惯已经明确写入法律条文，在此后的司法实践当中，民俗习惯不应仅在诉讼调解时使用，在判决中也应予适用。在判决中，它将不再仅仅“屈居”于辅助说理和作为案件事实的一般证据的地位，而应在适当的情形下“堂而皇之”的成为司法判决的依据。同时，在纠纷双方主张的民俗习惯不一致时，应根据案件的具体情况，充分尊重当事人的意思自治，选择一种最接近双方当事人真实意思的习惯进行适用。

　　（三）加强对民俗习惯的类型化研究

　　如何判断民俗习惯属于良俗还是恶习，是审判中的关键和难点。梅迪库斯在讨论了对善良风俗的种种正向解释方式之后，认为“鉴于所有这些表述都不够理想，因此我们大概必须放弃对善良风俗作统一定义的尝试，而应当满足于描述同样类型的、可以认定存在违反善良风俗的案例”。[5]因此，从现有的判例出发，将同类现实问题的判例进行归类整理与研究，具体分析此类民俗习惯的法律效果及判断基准，建立一套违反公序良俗原则的民俗习惯的类型体系，为民俗习惯的法律适用提供可操作性的参考依据，对于推进民俗习惯在审判中的运用，具有十分积极的意义。我国已有学者在次问题上先行一步，如梁慧星教授将民商事活动中违反公序良俗原则的民俗习惯归纳为十种类型，[6]于飞先生则将违反公序良俗原则的民俗习惯的类型归纳为八种。[7]但从我们调研所掌握的情况来看，上述类型化研究成果尚不能满足审判实践的需要。随着我国法律体系的进一步完善、世界各国和各民族文化的逐步交融、社会道德观念和民俗习惯的逐渐变化，对我国民俗习惯作进一步的类型化研究，显得更为迫切。从事审判实务工作的法官，有更多的机会和条件进行此项研究工作，对审判中了解到的民俗习惯进行归类整理与研究，为民俗习惯的类型化研究提供有益的素材和参考意见。

　　（四）提高法官在审判中运用民俗习惯的价值判断能力

　　民俗习惯的类型化研究不可避免地带有类型化的迟延性、滞后性、不周延性及各类型间存在矛盾的不足，仅靠类型化的方法难以在审判中准确运用民俗习惯。在此种情形下，需要法官运用价值补充的方法对民俗习惯的“善恶”进行判断，并决定是否将民俗习惯适用于案件之中，从而弥补法律的漏洞和类型化的不足。而“公序良俗是衡量习惯的标准，使习惯符合一般国民公正适当的法律感情，藉以提高法律生活水平，进而与伦理道德观念相结合。”[8]因而法官对民俗习惯的认定并不是完全客观中立的过程，法官对其合理性判断不可避免会打上法官价值判断的烙印。因此，进一步提高法官运用价值补充的方法以民俗习惯弥补法律漏洞的能力，是将民俗习惯妥当运用于审判的重要保证。我们认为，可以从以下两方面着手，提高法官在审判中运用民俗习惯的价值判断能力。第一，尊重法官的自由裁量权。审判中对民俗习惯的认定，很大程度上是法官自由裁量的结果，司法的创造性也要求“法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现一些新的条件，就必须有一些新的规则。”[9]更深层次而言，在非正式制度与正式制度的互动演变过程中，法院扮演着极为重要的过渡角色，应允许法官们在裁决争端过程中判定哪种习惯或惯例应纳入法律。第二，法官自身素质的提升。为了提高法官的此种能力，要在严格法官职业准入条件的基础上，采取定期培训和鼓励参加学历教育等多种有效措施，不断提高法官的法学理论水平，丰富法官的法律知识，扩大法官的知识面，进一步提高法官的综合素质，增强法官的审判实践经验和技能，使其能够准确地根据法律和法律精神明断是非。

　　（五）建立案例指导制度

　　建立案例指导制度，是最高法院2005年司法改革的一项重要措施。在当前民事立法尚未确定民俗习惯法源地位的情况下，建立案例指导制度，对已有的以民俗习惯作为裁判依据的生效案例进行整理公布，以指导审判工作，是一种既不突破现有法律框架，又能妥善解决现实问题的折中做法，既可避免每次适用民俗习惯时均需查明和论证，以节约诉讼成本，也可防止同一民俗习惯此次被肯定彼次被否定或被此法院肯定而被彼法院否定情形的发生，以统一裁判尺度。

　　（六）充分发挥诉讼外机制运用民俗习惯解决纠纷的功能

　　由于利益冲突的多元化、社会主体关系的多元化及价值观、文化传统的多元化，人类社会的纠纷解决机制自古以来就呈现出多元化的特征。特别是近现代以来，从以国家司法权集中统合取代其他纠纷解决方式，到以代替性纠纷解决方式（ADB）全方位地辅助、替代诉讼审判的发展过程，更是体现了这一发展趋势。因而，如何充分发挥诉讼外纠纷解决机制的作用，整体构建我国纠纷解决机制，以及时解决纠纷，维护社会秩序和经济秩序的稳定，是当前需要研究的一个重要问题。我们认为，不论是诉讼领域还是非诉讼领域，民俗习惯在纠纷解决机制中都具有十分重要的作用。但由于民俗习惯和诉讼外纠纷解决机制的特点所致，诉讼外纠纷解决机制往往更方便适用民俗习惯解决纠纷。因此，我国应进一步完善诉讼外纠纷解决机制，充分发挥诉讼外纠纷解决机制运用民俗习惯解决纠纷所具有的灵活多变、易为当事人和社会大众接受的优势，以解决社会矛盾，化解纠纷。同时，司法应对诉讼外纠纷解决机制运用民俗习惯解决纠纷的方式予以充分尊重。对当事人在诉讼外纠纷解决机制中达成的协议，应赋予其民事合同的效力，如不具有《合同法》规定的无效或可撤销情形的，应确认有效并以该协议作为处理当事人纠纷的依据。

注释与参考文献

　　[1]本调研报告相关的数据均来源于课题组在全国调研时发放的调查问卷，共发放600份问卷，回收548份。

　　[2]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第1页。

　　[3][美]罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第219页。

　　[4]于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第213页。

　　[5][德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第514页。

　　[6]梁慧星：“市场经济与公序良俗”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版，第56-60页。

　　[7]同注[4]，第134-143页。

　　[8]施启扬：《中国民法总论（修订版）》，台湾三民书局1992年版，第55页。

　　[9][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第85页。